“貪污數額”認定中的若干疑難問題探究

文◎徐清*

“貪污數額”認定中的若干疑難問題探究

文◎徐清*

犯罪數額是貪污犯罪構成的“心臟”，決定著犯罪的成立，影響著量刑的輕重。但“貪污數額”究竟指什么，刑法沒有明確規定，理論上存在較大分歧：第一種觀點認為，貪污罪中的犯罪數額指公共財產損失數額。第二種觀點采“占有說”、“控制說”，認為貪污罪中的犯罪數額就是行為人通過貪污實際占有（控制）的公共財產數額。第三種觀點采“實得規則”，認為貪污犯罪數額就是行為人的實際得贓數額。

上述分歧導致司法實踐對貪污罪犯罪數額的認定存在較大爭議，特別是隨著經濟體制改革的深化，新類型的貪污犯罪不斷出現，原本復雜的貪污犯罪數額，在司法認定中更顯疑難。厘清貪污犯罪數額的基本內涵，提煉總結貪污犯罪數額的基本認定規則，是統一司法標準，提高司法水平，實現司法公正的最基本的需求。

一、“貪污數額”認定中的疑難問題

（一）貪污公共財物高價出售的，應否參考侵財類犯罪司法解釋中的“就高原則”

如果行為人貪污的是公共物品，在公共物品的變現過程中，貪污所得數額往往與行為人實際控制的公共物品價值不一致，此時，應否參照最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第（七）項“銷贓數額高于按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算”的司法解釋精神，在貪污所得數額高于行為人控制的公共財產數額時，以貪污所得數額作為“貪污數額”；在貪污所得數額低于行為人控制的公共財產數額時，以行為人實際控制的公共財物數額作為“貪污數額”，實踐中存在較大分歧。

如某鐵路單位的負責人余某某、蔣某某等人利用職務之便，將本單位經過檢修的112臺舊的繼電器以每臺290元的價格銷售給某網達科技有限公司，獲款32480元，并將其中32000元予以私分。案發后，余某某的單位出具情況說明稱：“該112臺繼電器系廢舊物資修舊利廢，屬國有資產，其價值按原價的50%計算，即每臺繼電器出廠價290元的一半，案發當時價值人民幣145元，共計價值16240元。”法院對本案采“就高原則”，認為貪污數額應以實際得贓的數額32000元計算。

但在另一起類似的案件中，法院對犯罪數額的認定卻未遵循“就高原則”：被告人錢某，利用擔任某國有公司庫管員的職務便利，將其負責保管的1986年版的某珍貴郵冊200冊盜出并銷售，共獲銷贓款人民幣16萬元。法院認為本案的貪污數額為16萬元。

（二）應否扣除實施貪污行為所支付的成本

一些行為人為實施侵吞、騙取、竊取等貪污行為，需要先期交付一定的財物，這些預先支付的犯罪成本應否在“個人貪污數額”中予以扣除，實踐中操作不一。

如某村黨支部書記孔某受政府委托負責本村高油大豆良種補貼上報、發放工作。2008年，某市種子公司（國有企業）經理李某為彌補單位虧損，主動與孔某聯系，虛開高油大豆種子發票，虛購高油大豆種子10萬斤。孔某同意并個人借款35000元交給種子公司，種子公司為孔某虛開了高油大豆種子10萬斤發票。孔某利用職務之便，套取高油大豆補貼款60000元后，償還了付給種子公司的35000元借款，其余25000元被其揮霍。法院認為：孔某的貪污數額為25000元，即應當扣除犯罪成本。

而在“吉此閃以等3人貪污、受賄案”中，法院判決認為不應扣除犯罪成本。被告人吉此閃以利用其擔任扶貧開發辦主任職務之便，伙同吉澤你合、蘭見日要騙取新增扶貧資金5萬元用于私人改土，其中將326000元用于支付改土費，蘭見日要、吉澤你合各分得3000元，另11400元被蘭見日要等人揮霍耗盡，法院認為貪污數額應認定為5萬元，不應扣除犯罪成本［1］。

（三）行為人的貪污對象體現為債權、票據、儲蓄卡、存單等特殊客體時，認定票面數額還是行為人已經實現的數額

對此類“個人貪污數額”的認定主要有兩種觀點：一種觀點認為，由于債權、票據、儲蓄卡是一種相對性的權利，取得債權、票據、儲蓄卡并不等于實際控制了對應的財產，故應以行為人已實現的數額來認定。另一種觀點認為，貪污罪的既遂與否應以是否非法占有公共財物為準，即公共財物是否脫離公共財物所有單位控制而由行為人所控制，只要行為人實際控制了國有債權、票據、儲蓄卡等國有資產，其就享有占有、使用、支配的權利，至于其是否實現債權、儲蓄卡、票據等利益，并不影響貪污犯罪既遂的成立。

在全國首例不良債權貪污案中，法院對貪污的債權采“實得規則”：2002年至2003年間，中國東方資產管理公司南京辦事處將南通糧油公司的2407萬元企業不良貸款債權及抵押物進行打包處置，被告人吉宜軍、陳力利用管理國有資產的職務便利，對資產進行瞞報，并將被瞞報而低評、漏評的公共財產通過設立公司、串通拍賣的手法予以非法占有。根據出資份額折算，吉宜軍個人非法占有共計人民幣194.6余萬元，陳力個人非法占有共計人民幣175.2余萬元。法院認定陳力、吉宜軍分別貪污175萬元、195萬元，以貪污罪分別判處兩人有期徒刑8年、6年。

而在一起貪污儲蓄卡、存折的案例中，法院則采票面金額：被告人楊某在擔任上海市某區社會保險事業管理中心結算服務科副科長期間，利用職務便利，將上海某科技園區社會保障服務中心因誤辦而退還給楊某所在的保險事業管理中心封存、停發的32位在校學生生活補貼費的存折、郵政儲蓄卡（楊某掌握密碼）予以截留，至案發時，存折、郵政儲蓄卡上有生活補貼費人民幣20萬余元，其中，被告人楊某已經使用5.68萬元。本案中，法院認為楊某的貪污數額為20余萬元，并構成既遂。

（四）貪污利息應否計入貪污犯罪數額

最高人民法院法復［1993］第11號《關于貪污挪用公款所生利息應否計入貪污挪用公款犯罪數額問題的批復》中規定：“貪污、挪用公款（包括銀行庫款）后至案發前，被貪污、挪用公款所生利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實際經濟損失的一部分，應作為被告人的非法所得，連同貪污、挪用的公款一并依法追繳，但不作為貪污、挪用公款的犯罪數額計算”。但實踐中，仍有不少案例將利息計入貪污犯罪數額。

如某儲蓄所工作會計王某利用職務上的便利，采取吸收儲戶存款收入不記帳的手段先后8次將儲戶定期存款50000元占為己有，用于個人做生意和生活支出，每當儲戶來取款時，王就從該所庫款中支付儲戶本金和利息，先后8次共支付儲戶本息54548.8 8元，其中利息4548.88元。法院認為，王某的行為給公共財產造成的實際經濟損失是54548.88元，4548.88元利息應計入“個人貪污數額”中，作為定罪量刑的依據。在“楊某貪污案”中，被告人楊某將自己經管小金庫中的7張定期儲蓄存單，其中4張已到期，面額合計3．598萬元；3張未到期，面額合計2．465萬元占為己有。一審判決認為被告人貪污7張定期儲蓄存單所產生的利息2．5萬元不計入貪污數額，后經公訴機關抗訴，二審法院認為利息應計入貪污數額，對一審判決進行改判。

（五）貪污贓款用于公務支出應否扣除

理論上一般認為，貪污行為人占有并控制了贓款是貪污犯罪既遂的標志，至于行為人如何支配貪污所得不影響犯罪成立、不能改變犯罪性質。但在司法實踐中，仍有一些案例將用于業務交際、招待費用、送禮等因公支出在貪污數額中予以扣除。

如2008年至2009年3月份，被告人馬恩亮在任民權縣王橋鄉民政所長兼任王橋鄉敬老院院長期間，利用經管本鄉敬老院五保供養款的職務之便，虛列開支貪污五保供養款15142.5元。另被告人馬恩亮利用經管本鄉優撫金發放的職務之便，采取隱瞞優撫對象自然死亡的事實，不及時上報注銷的方法，套取冒領已死亡對象優撫金40994元據為己有。被告人辯稱，自己為敬老院買被子支出1400元及每年清明節、八一節等因公支出費用13260元，共16060元。法院認為，公訴機關指控貪污數額56136.5元中，被告人因公務支出了16060元，該款應從貪污數額中扣除，被告人馬恩亮貪污的數額為40076.5元。

二、貪污罪犯罪數額的基本認定規則

貪污犯罪數額的認定應有以下基本認定規則：

（一）嚴格適用法定標準規則

2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪即遂和未遂的標準，即貪污罪的犯罪數額是結果犯模式，只有行為人控制了一定數額的公共財產，才成立貪污罪。應以具體犯罪形態為基礎，嚴格適用法定標準，準確認定貪污犯罪數額：當貪污罪處于犯罪既遂形態時，應以行為人實際控制的財物數額為基礎進行相應的定罪量刑；當貪污罪處于未遂等未完成形態時，因行為人尚未實際控制相關的公共財物，只存在公共財物喪失數額，一定程度反映出貪污行為的社會危害性和行為人主觀上想要非法占有的財物數額，應以此作為定罪量刑的依據，但比照既遂犯從輕或者減輕處罰。可見，認定貪污數額時不應扣除實施貪污行為所支付的成本，而應以行為人實際控制、占有的公共財產數額為準。

（二）當時當地規則

貪污犯罪從作案、案發到審判，有個時間跨度問題，某些貪污犯罪除了時間跨度外，可能還有地域跨度，貪污財物的價格不僅隨著時間變化而變化，而且還會存在地區差價。對不同時空貪污對象數額的認定應堅持“當時當地規則”，即應以行為人控制公共財物行為時和行為地的市場價格計算犯罪數額。行為人貪污公款后產生的利息、貪污公共財物后高價變現等，是貪污即遂后的后續行為，屬于事后的結果，后續行為不應影響貪污犯罪的認定，也不影響貪污犯罪金額。如果將利息計入犯罪金額，則在訴訟的不同階段將呈現不同的犯罪數額，造成同樣的貪污行為，由于追究的時間不同定罪量刑也不同。同理，貪污公共財物后變現的，也應遵從“當時當地規則”，否則，將造成同樣的貪污行為，由于行為人對贓物變現時間地點的不同，而產生不一樣的貪污金額，有悖公平原則。

（三）結論規則

當貪污對象體現為數額比較復雜的股權、債權、有價證券，或者價值難以確定的具體財物的時，犯罪數額的認定應以鑒定意見為準的規則。鑒定意見將作為認定數額的唯一證據，而不需要其他證據補強。特別當被告人供述的數額和其他言詞證據陳述的數額與鑒定結論不一致時，應優先適用結論規則。《美國聯邦刑事訴訟規則》第903條也有類似規定：“對鑒定書面資料不必要有補強證人的證詞，除非對該書面資料的效力所適用的準據法的司法管轄區的法律有這樣的要求。”［2］實踐中，比較復雜的股權、債權、有價證券的數額一般由專門機構出具鑒定意見。適用結論規則的前提必須是經過認真審查，不存在《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第24條中的情形，結論真實、可靠，否則應當重新鑒定。

（四）區別情節分別量刑規則

貪污數額并非是是衡量貪污行為罪與非罪、罪輕與罪重的唯一標準。如《安徽省高級人民法院關于審理貪污、受賄、挪用公款犯罪案件依法正確適用緩刑和免予刑事處罰的意見》對犯罪后的情節予以區別對待：“國家工作人員貪污、受賄數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕或者免予刑事處罰。”犯罪后“沒有退贓，無悔改表現的；犯罪動機、手段等情節惡劣，或者將贓款用于非法活動的”不適用緩刑［3］。犯罪后情節雖不能改變定性，但它對量刑有重要作用。相對于將贓款用于個人揮霍來說，將貪污受賄所得“用于公務”的主觀惡性相對要輕，應區別不同的情節，在量刑時予以從輕處罰：對于將小部分贓款用于公務的，可以在原量刑幅度的基礎上從輕處罰；對于將大部分贓款用于公務的，可以在原量刑幅度的基礎上從輕或減輕處罰；對于將全部贓款用于公務的，可以在原量刑幅度的基礎上減輕或免除處罰。貪污公物高價出售、貪污后獲得較大數額利息的，都應在量刑時予以充分考慮。

三、余論

犯罪數額是體現貪污行為社會危害性的最主要指標，但絕非唯一因素。“犯罪自在地是一種無限的侵害行為，但作為定在，它必須根據質和量的差別予以衡量。”［4］建議針對司法實踐中貪污罪犯罪數額認定混亂的情況，在綜合調研各地檢法出臺的貪污犯罪數額認定規則、司法實踐中的貪污數額認定規則的基礎上，由最高檢和最高法聯合出臺相應的司法解釋，盡快建立一套貪污罪犯罪數額的基本認定規則，確保法律的統一正確實施。

注釋：

［1］參見《吉此閃以等3人貪污、受賄案》，中國法律法規信息系統，http://10.32.0.12:1011/home/begin1.cbs。

［2］參見賀平凡：《論刑事訴訟中的數量認定規則》，《法學》2003年第2期，第104頁。

［3］《安徽省高級人民法院關于審理貪污、受賄、挪用公款犯罪案件依法正確適用緩刑和免予刑事處罰的意見》，http://wenku.baidu.com/view/e7cda631b90d6c85e c3ac6d8.html。

［4］[德]黑格爾，范揚等譯，《法哲學原理》，北京商務印書館1961年版，第228頁。

*江蘇省南通市人民檢察院［226001］