無居民海島屬于國家所有的法理分析

馬得懿

（1.中國社會科學院法學研究所，北京 100720； 2.東北財經大學法學院，遼寧大連 116025）

1 問題的提出

長期以來我國一直提倡以大陸經濟為主，文化上反映的也是農耕文化為代表，因此無論是一般國民，或者歷史上的統治者，大多認為只要通過陸權，國家的主要利益就能得到，甚至認為經濟上也不需要海洋經濟資源，因此我國歷史上曾經出現過“禁海”時期，而這段歷史時期正是我國走向衰落的時期。現在我國已經成為航運大國，海洋資源的綜合利用將成為我國國民經濟發展的一個極為重要的方面[1]。《海域使用管理法》、《物權法》以及《海島保護法》先后創設了海域物權、無居民海島所有權等。歷史上，海洋資源包括無居民海島并沒有成為民法上的財產權利的標的物。這是由于根據傳統物權法的基本理論，無居民海島并不能完全與物權法下的物的概念相吻合。19世紀以前，人類控制海洋的能力有限，人類對無居民海島的開發利用遠非對陸上一般意義的物控制得有力，由于人類對無居民海島資源的利用開發程度較低，其經濟價值難以直接用金錢衡量。這一點從法理學上也是很容易理解的。因為法理概念的內涵和外延不是固定不變的，它是隨著社會生活的發展、法制水平和法學家的認識水平的發展而不斷發展變化。概念主義把法律概念當作法學研究的主要任務，并認為，法律概念是永恒不變和普遍適用的。事實上，不同的民族語言，不同時期，不同國家和地區，不同的法律制度、法律傳統特別是不同社會制度中，都會有不同的法律概念。此外，即使是共同運用的概念也可能有不同的理解[2]。

綜觀上述，在法理層面上，探討我國法語境下無居民海島國家所有權制度理論基礎具有很強的合理性和必然性。無居民海島的基本屬性，即無居民海島的自然屬性、社會屬性和法律屬性，是法律上將無居民海島視為一個整體的決定因素，同時也提供了無居民海島管理的根本法律途徑。在我國調整無居民海島保護與管理的法律法規體系之下，就無居民海島的歸屬等權屬問題，不約而同地規定“無居民海島屬于國家所有”①我國法律法規在規定無居民海島所有權制度時幾乎都以相同或相似的表達方式，即"無居民海島屬于國家所有，國務院代表國家行使無居民海島所有權。"除了法律以外，我國早先的地方立法也是采用了相同的表達。。立法者之所以做如此規定，就法律功能而言，人們容易達成的共識是法律上明確無居民海島屬于國家所有有利于無居民海島權屬的確定，從而為無居民海島的保護和管理提供法律根據或制度保障。特別是我國于2010年3月1日施行《中華人民共和國海島保護法》（以下簡稱《海島保護法》），更是以海島專門立法的形式建立了我國無居民海島的國家所有權制度。

然而，無居民海島屬于國家所有的充分的法理理由或者理論依據何在？筆者認為，在法律上明確無居民海島屬于國家所有，可以為我國在國際上維護無居民海島的權益提供私法救助的方式。本文的主旨是在考察無居民海島國家所有權的理論依據的基礎上，探討法律上明確無居民海島屬于國家所有的正當性所在。

2 無居民海島國家所有的理論溯源：公共信托責任

無居民海島集海洋的自然屬性、社會屬性以及法律屬性等多種屬性于一身，其在經濟效益、科研價值、生態環境以及軍事功能上具有重大的價值。各國對無居民海島的立法例可能不盡相同，但是，無居民海島作為重要的自然資源是世界各國的共識。故此，從自然資源的國家所有權獨占趨勢的視角來探討無居民海島國家所有權具有合理性和正當性。

無居民海島作為海洋資源的重要組成部分，探尋法律層面上明確為國家所有的理論淵源似乎并不難。筆者以為，由于我國的自然資源權屬法律理論體系基本承襲了物權法或者財產法的衣缽，因此，考察西方自然資源的法律規制脈絡，可以對無居民海島國家所有的正當性提供理論支持。從羅馬法的源頭開始，英國普通法發展了公共信托的概念。這種普通法上的公共信托被美國司法實踐所充實和發展，在美國1892年的Illinois Central Railroad Co.v.Illinois案件中得到了很好的闡述。該案件的主審法官裁決州政府受Illinois全體公民的信托管理芝加哥港口，因此，其無權將該港口轉讓給私人，該州立法機構無權轉讓該水下土地等自然資源[3]。與上述判例相類似，1967年的科爾伯格公司訴加利福尼亞州案件中，主審法官基于公共信托原理裁定加利福尼亞州加入聯邦時候，就作為受托人取得了對這些土地和航道的所有權[4]。淵源于美國判例法的公共信托理論，表明了政府等機構是受大眾的委托而對水下土地資源進行管理。該理論被廣泛地應用到有關生態環境的保護和具有休閑價值的土地上。

公共信托理論為某些特定自然資源的公共屬性或者國家所有屬性提供了基本的理論支持，并且該理論隨著實踐而不斷得到豐富。特別是隨著海洋資源的稀缺性和海洋環境污染嚴重性日益明顯和國際化，公共信托理論被廣泛地引入到對特定資源的保護領域。這在1993年丹麥訴挪威的一個海洋劃界案中得到了明證。主審法官威倫莫特認為，現代環境法的最重要原則就是“地球資源的信托原則”。國家對自然資源的公共信托責任表明，土地等自然資源是家之所在，生計之根本，不能淪落為個人的所有物，也不能在人們之間讓渡。

國家公共信托理論催生了海洋等自然資源日趨國家所有化。發達國家土地等自然資源國家所有的比例越來越高，關于這一點，美國土地政策的轉變是最能說明這一變化的有力證據。美國從獨立以來相當大部分土地是公共所有的，但是直到19世紀90年代，對于長期的公共土地資源管理計劃還沒有給予足夠的重視。然而進入20世紀，美國社會對無限制的個人經濟主義喪失了大量的熱情，社會把重心從經濟發展轉移到個人權利和公共利益價值上來[5]。事實上，許多國家不約而同地以不同方式和手段在奉行自然資源的國有化政策，特別是在黃金等稀有資源逐漸被國家控制以后，20世紀中葉以來，自然資源國有化浪潮風起云涌，這強烈地表明公共信托理論的影響力日益強大，有力地矯正了自然資源私人所有的不足。

3 公法規制向海洋資源權屬領域滲透

考察各國的立法，不難認識到公法對海洋資源領域的調整日益強烈。在公法對自然資源所有權限制的視野下，國家權利具有天然的擴張性，各國紛紛改變資源所有權的國家政策，放棄以前固守的土地所有權私權至上的理念，不失時機地通過征收、征用將私人所有的土地轉變為國家所有。近代工業革命開始，人類過度的自然資源的開發與利用，使人與自然尖銳矛盾首先在石油、天然氣等能源領域顯現出來。石油、天然氣等重要能源直接危及人類生存和正常生產秩序的現實，推動了資源性財產所有權制度在向其最終歸屬——國家所有的發展方向上邁出了實質性的一步，根深蒂固的私人財產所有權在自然資源領域首先被突破[4]。

公法對海洋資源權屬的干涉其實是自然資源社會化思潮的一種直接反映。自然資源所有權社會化的思想源自于現實的需要。自由資本主義時期，由于實行所有權絕對原則，賦予所有權以絕對效力，后果造成社會財富日益集中于少數人手中，貧富懸殊，勞資對立，財富浪費等社會問題紛至沓來，并有愈演愈烈之勢。在這種背景下，唯有對個人主義的所有權制度進行檢討和修正，方能緩解上述社會問題日趨激烈之程度。隨著人類活動范圍的擴大，一個人在土地上行駛權利將對他人產生重大影響。因此，在民法領域產生的所有權社會化思想，反映在政府的經濟行為中就是國家干預理論。如果認真地考察一下西方稀缺自然資源國有化之路，那么就不難理解無居民海島屬于國家所有的必然性。第二次世界大戰后，西方國家先后開展了一系列自然資源的國有化運動，以矯正自然資源私人所有帶來的阻礙[4]。1982年《聯合國海洋法公約》的產生就是應對世界各國掀起海洋圈地運動的結果。公約第8部分專門規定了島嶼制度，以國際法的視角奠定了無居民海島的法律地位，這更加增強了無居民海島權屬的重要性，同時也加劇了公法對海洋資源權屬干涉的程度。

4 無居民海島國家所有權是一種特殊性質的財產權

國家所有權的行使應符合廣大人民群眾的利益和意志，同時應與國家行政權力的行使分清界線。作為國家職能的履行者，政府機構既代表國家行使經濟政權，又代表國家行使國家所有權，如果行政權與國家所有權一體結合，就使得國有產權管理職能與政府行政管理職能不分，國家所有權呈現權力化的趨勢，并且借用行政權限結構系統來實現所有權的流轉，導致所有權權能的畸形與異化[6]。

西方學者對自然資源所有權的研究，在邏輯上的分析有兩條路徑：一是道德評價視角，一是歷史評價視角。道德評價視角的研究集中于自然資源所有權歸屬個人是否合理，是否公平，是對所有權發展的歷史考察，往往與公平分配無關。歷史評價視角則是充分梳理土地等自然資源所有權制度的歷史變遷歷程，對自然資源權屬制度的實然考察[4]。故此，給予土地等自然資源所有權以富有理性的認知，則不能脫離中國的自然資源體制的現實，特別是不能對我國無居民海島的權屬制度和利用情境毫無知情。我國《海島保護法》第4條雖然明確了無居民海島屬于國家所有，但是由于長期以來無居民海島開發利用的混亂，導致了無居民海島海洋資源性資產流失嚴重②所謂海洋資源性資產流失，是指海洋資源的所有者對海洋資源性資產的收益權未得到充分體現，從而使其一部分或全部應收的海洋資源性資產收益被其他單位或個人所取得的現象。。甚至直至《海島保護法》頒布之后，國家對無居民海島資源的收益權也未得到充分的體現，一部分無居民海島資產的收益被企業或個人所取得，導致我國的無居民海島資源性資產嚴重流失。其主要原因之一是法律明確無居民海島國家所有權之后，我國至今沒有構架起完整的無居民海島產權配置制度。然而，我國無居民海島開發利用的實踐和經驗表明，僅僅在法律上明確無居民海島屬于國家所有是不夠的，由于受到各種歷史的、法律上的各種因素的制約，構架完備的無居民海島使用權屬制度，才是有效遏制無居民海島資產流失的有力途徑。

民法學者一般認為國家所有權是私權，屬于物權的一種，故而應該受到民法的調整。然而，“所有權不僅是民法的專有名詞，也不僅僅是民法上的權利。在不同的語境下，所有權指政治法律中的所有權制度，是調整財產所有關系的法律規范的總稱”[7]。實際上，在行政法、經濟法、刑法等公法領域也講所有權，但因為這些法律調整的社會關系與民法不同，所以各自對所有權基本特征的理解及其設定的相關規則也有差異。如行政法上的所有權就可以對公用物和共用物作出規定，也可以對國家強制征收私人財產作出規定。隨著社會的發展，所有權的界定越來越困難。所以我國《海島保護法》第4條的規定是不值得奇怪的。正是從這個意義上看，無居民海島所有權是一種比較特殊的財產權。這是因為：國家所有權在權利結構上，全體人民是權利主體，政府是權利的行使主體，而每一個社會成員對那些國有財產享有自由使用權，國家所有權對人民群眾不應是法律的神話。國家所有權針對不同的財產客體，其權利的性質是不同的，他們既有私權利，又有公權力，但所維護的都是社會公共利益。國家所有權已與傳統所有權的概念相去甚遠，它是一種特殊的財產權，我們不可能再以傳統物權和所有權的構成原理去規范它[8]。根據我國《海島保護法》的立法宗旨，無居民海島國家所有權并不是由國家行使，而是由國務院和各級政府代其行使。無居民海島國家所有權的客體是無居民海島及周邊海域的各種自然資源的總括，并不具備特定物和獨立物的特定。因此，考慮到物權法的一般法理，無居民海島國家所有權還是具有很強的特殊性的。

從實際情況來看，無居民海島歸國家所有更有利于海島資源的最大化利用和海島的管理。從政治角度看，無居民海島只有歸國家所有，才是符合社會公共利益和政治利益的最優狀態。作為重要海洋資源的無居民海島屬于國家所有是開展無居民海島開發利用的基礎，而構架完善的無居民海島使用權屬制度則是無居民海島保護、開發利用以及管理的途徑。實踐表明，無居民海島有償使用實施的前提是無居民海島資源產權的清晰。如果產權沒有得到明確的界定，無居民海島資源使用的排他性、可轉讓性和合法控制性則無從實現，更不能保證無居民海島資源持續地產生經濟效益[9]。

5 無居民海島社會屬性構成無居民海島屬于國家所有的內在動因

無居民海島的基本屬性不僅包括其自然屬性，而且還包括社會屬性。無居民海島的自然屬性及其海洋資源屬性，具有獨立性、完善性和脆弱性。而其社會屬性則囊括了其在維護國家海洋權益中的作用和保障國家安全以及促進經濟發展中的功能[10]。無居民海島的社會屬性是國內法和國際法所賦予的屬性，其對無居民海島屬于國家所有產生決定性的制約作用。質言之，無居民海島的社會屬性構成了無居民海島屬于國家所有的內在動因，特別是無居民海島在國家發展海權力量中的重要價值，強化和豐富了無居民海島屬于國家所有的法律內涵。

無居民海島在維護國家主權和海洋權益方面起著特殊的作用，無居民海島可以擁有領海、大陸架和專屬經濟區。所以，無居民海島對沿海國的重要性已經不僅局限于無居民海島本身的經濟、軍事價值，而且直接關系到沿海國管轄海域的劃分、海洋法律制度和海洋權益的確立③海島立法起草組.無居民海島管理制度淺談.加快我國海島法律制度建議.2009.。國家的海權是指國家分配海洋戰略資源的效率，這些資源被有目的地整合在一起，以達到國家在海洋或者濱海地區的一種預想的最終狀態。海權的獲得是通過海洋的有形資源和無形資源的不斷融合而產生，它使國家能夠利用其海洋基礎資源并利用外部的機會，建立有利于國家發展并且提高國家國際地位的持久性海洋競爭優勢。一般地，國家的海洋能力通過控制海洋的能力、利用海洋汲取財富的能力以及由海制陸的能力體現出來的。無居民海島對國家發展海權戰略的價值具有以下幾個方面。

其一，無居民海島在國家利用海洋汲取財富能力方面的意義。第二次世界大戰以后，世界上掀起了新的藍色圈地運動。國際社會對這場圈地運動的反應是1982年《聯合國海洋法公約》的通過，從國際法的角度規范了這場“藍色圈地運動”的方式和規則，海島以及海島附近的海洋本身成了國家領土的一部分。由于無居民海島在海洋權屬和海洋劃界中具有重要作用，海洋中無居民海島的重要價值無疑十分巨大。

其二，無居民海島在國家控制海洋能力方面具有極為重要的價值。這種價值早在19世紀即被美國海洋戰略家馬漢所深刻意識到。由于海洋的物理性質，使得海島在控制海洋中占有特殊的地位。從軍事上講，一個自然條件較好并且適合駐軍的海島就是一個海上據點和軍事基地，借助現代化的艦隊和空中技術力量的發展，它可以直接控制海島周邊的海域，且在海戰乃至現代化局部戰爭中具有攻守的雙重作用。

其三，無居民海島在國家由海向陸能力中的作用。位于大陸邊緣和大洋結合部的海島的作用是雙向的，是大陸的天然屏障，又是大陸向海洋發展的基地，同時也可以作為大洋向邊緣海和大陸擴展勢力的跳板。

綜上所述，無居民海島除了本身構成國家的陸地領土之外，還在國家發展海權的利用海洋汲取財富、控制海洋、國家由海向陸的海洋能力的培育方面具有其他戰略資源不可替代的戰略作用[11]。無居民海島不僅具有強烈的資源屬性，而且也在國家發展海權能力中具有不可替代的重要的戰略價值。這為無居民海島國家所有制度的鞏固和發展奠定了基礎。在此情景之下，以法律明確無居民海島屬于國家所有，是無居民海島的戰略性價值在私權領域內的反映，也是為了保護無居民海島的有效方式和手段之一。

6 中國法語境下無居民海島屬于國家所有簡析

6.1 立法例視角下無居民海島屬于國家所有之評析

我國《海島保護法》第4條規定：“無居民海島屬于國家所有，國務院代表國家行使無居民海島所有權”。無居民海島是屬于國家所有的特殊自然資源。針對現實生活中一些單位和個人將無居民海島視為無主物，隨意占有、使用、買賣和轉讓，嚴重破壞了海島生態環境的情況，我國《海島保護法》進一步明確了無居民海島的國家所有權，該規定既堅持了無居民海島屬于國家所有，又妥善解決了歷史遺留問題，有利于對我國無居民海島的保護和管理。其主要理由在于：第一，我國《憲法》第9條規定了礦藏、水流、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源都屬于國家所有。從廣義上看，根據法律解釋學角度看，“荒地”也應該囊括無居民海島。第二，符合我國《物權法》和《海域使用管理法》關于不動產權屬規定的基本精神。海域可以解釋為包括水面、水體、海床以及底土，而無居民海島亦屬于底土向水面延伸的一部分。

然而，也有學者對“無居民海島屬于國家所有”的立法例表示了學理上的質疑，認為“海島”是國際公法上的概念，具有國家主權、領土的意義，對國際法上的“海島”建立“所有權”不是很好的思路；而且在國內法中，《物權法》中的物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，其標的物必須是特定的，是在土地、房屋、林木、灘涂等特定物上才能建立所有權[12]。故此，建立“無居民海島所有權”概念有違背物權法基本理論的。筆者認為，基于無居民海島屬于集海洋屬性、社會屬性和法律屬性于一身的特殊資源，可以根據物權法定主義的基本原理，創設無居民海島屬于國家所有的立法模式，這是利用物權法視域下的基本概念和基本手段來增強國家管理和利用無居民海島的職能。

6.2 無居民海島國家所有權具有制度上的優越性

如果賦予無居民海島以集體所有權的法律地位，權利主體虛位和權利內容殘缺的問題將會接踵而至。在自然資源的管理實踐中，由于缺乏必要的組織制度保障，它維護農民利益的可行性大打問號。“誰代表集體”問題的不明確，再加上“誰是集體”也存在爭議。由于集體成員缺乏對土地的有效介入和控制，集體所有陷入了“人人所有、人人沒有，誰都應負責，誰都不負責”的混亂境地，集體成員難以產生對土地的主人翁感，從而造成集體土地利用不足和使用不當的后果[13]。

6.3 無居民海島國家所有權的可操作性問題

無居民海島往往事關國家重大的政治、經濟和國防利益，對無居民海島的利用和開發將會受到大量的禁止性規范和義務性規范的限制。因此，實行對無居民海島國家所有，有利于國家出于公共利益的考量對無居民海島進行統一的規劃和長遠的建設。確定無居民海島歸屬國家所有，并不會影響對無居民海島資源利用的最大化。可以通過建立以無居民海島使用權為核心的用益物權制度，將用島行為予以市場化，最終實現資源的合理配置。無居民海島特殊的土地資源類型，其所有權性質屬于一項重要民事制度，只能由全國人大及其常務委員會通過行使國家立法權，以法律形式規定。無居民海島國家所有權制度的建立，對于改變因所有權歸屬不明導致的“無居民海島無人管”的現狀，對于防止“無度、無序、無償”使用無居民海島的發生具有重要作用和意義。

7 結 語

在財產權利形態日益復雜的情境下，所有權的每一項權能都可以與所有權發生分離，并在此基礎上形成由非所有人享有的各種權利。而當代物權法中不斷增多的物權形式也證明了權能分離的多樣性。而在諸多權能分離形式之中，所有權與經營權的分離是極為普遍和重要的形式[14]。國家所有權所處的歷史條件與政治環境各異，功能不同，因此，為國家所有權做出一個抽象的統一的定義實屬難事。由于不同國家的意識形態和社會制度的不同，對國家所有權的內涵的界定也是不同的[15]。筆者以為，無論如何界定國家所有權，從物權的基本功能上看，明確了無居民海島所有權屬于國家所有，即是從法律上明確了無居民海島權屬，這其實也是為無居民海島的保護和管理提供了堅實的法理基礎。

對此，我們有必要做出更深層次的思考。不妨將問題的視角轉向作為行政法的《海島保護法》與財產權之間的微妙關系上。其實，早已有學者研究了財產權與行政法之間的辯證關系，在行政法中考慮財產權，符合財產權的公法化趨勢，也符合行政法的私權文化。財產權公法化使財產權負有了承擔實現公共利益以及其他社會功能的義務。財產權需要公法保護，特別是行政法保護。與之相應，財產權也對行政法產生了重要影響，如執法觀念的轉變、行政權的控制、法律體系的完善以及其他具體作用。基于此，筆者以為，完善我國無居民海島保護和管理制度，關鍵在于完善無居民海島使用權屬相關制度，因為，無居民海島使用權屬制度直接影響到其財產屬性是否得到應有的發揮，直接關涉到無居民海島國家所有權制度的功能的發揮。

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