刑法典對犯罪論的制約關系基于中、德刑法典的比較分析

馮亞東

引言： 犯罪論的體系之爭

刑法典乃國家頒布的一部法律，而刑法學則系學者們將“刑法”作為學科研究對象而形成的一門學問——其學科要旨是對刑法典所涉問題進行闡釋。由于刑法典規定的核心內容為“什么是犯罪以及對犯罪應如何處罰”，故刑法學(總論)的主要部分便也對應性地宏觀分為犯罪論和刑罰論兩大塊。

幾十年來，我國刑法學界對源自前蘇聯的犯罪論體系(以四要件學說為主干)逐步調整和完善，使之最終成為我國刑法界居主導地位的通說性理論體系，對當代中國刑法學的定型與發展，起著最重要的結構性支撐作用。時至今日，不少學者仍然十分執著地進行著這種努力，試圖進一步完善通說體系(可稱之為“完善論”)。但近年來，隨著對問題討論的逐步深入，不斷有學者對通說體系提出質疑和挑戰，提出在現階段主要應借鑒德國較為成熟的犯罪論體系以重構中國體系(可稱之為“重構論”)。顯然，問題的討論關系到刑法學之基本格局的設置，進一步關系到司法運用時應沿著何種思路去調動規范以分析案件，最終便當然會關系到對疑難事案裁判結論的處斷——是有罪還是無罪，是此罪還是彼罪。

在當今中國發生著多方面制度轉型的社會大背景下，犯罪論體系究竟應向何處去？刑法學人不得不盡力思索以作出自己的回應。但是，就現階段討論狀況看，更多卻只是停留在各種技術性問題的爭論上，諸如將德國理論中的“三階層”與通說的“四要件”簡單比對，試圖論證不同體系之是非優劣。[注]參見陳興良：“犯罪論體系的位階性研究”，《法學研究》2010年第4期；另見黎宏：“我國犯罪構成體系不必重構”，《法學研究》2006年第1期。筆者認為：這種分析思路及結論雖有一定道理，但卻并不能從根本上解析困惑——不同的犯罪論體系其自身是如何形成，其各自究竟針對的是什么樣的問題？進一步設問——不同體系所針對的“犯罪”樣態有無差異，這種差異是否足以導致“犯罪論”在體系設置上各有不同？本文便沿著這樣一種認識思路，試就影響犯罪論體系構造的若干前提性、基礎性的問題展開分析。

一、 刑法典與刑法學之本體屬性

當下在犯罪論體系討論中所遭遇的多方爭議的種種困惑，或多或少都必定同論者對“犯罪論是個什么東西”之不同理解相關，即犯罪論在形式邏輯上可歸屬的上位概念是什么——是理論，還是法律，抑或其他。盡管多數場合均無須明確交待前提性的論證原點，但學者們對問題的討論都只能在一種自我觀念所假定的事物本態之前提下展開。由于各自假定想象的前提有所不同，故討論的混亂也就在所難免。

(一)法律與法學的相互交纏

顯然，刑法典與刑法學(犯罪論為其中一部分)必須進行區分也輕而易舉能夠區分——刑法典是一部法律，而刑法學是一門學問、一種理論。但一旦進入具體問題的討論時，兩者的界域卻又往往糾纏不清——這一現象無論是在德國還是中國，都同樣長期存在。德國學者貝林(Beling)當年在構造犯罪論體系時，特別強調體系中的“構成要件”就是刑法分則的罪狀，將理論體系下的某一個部分(構成要件)視為是法律本身；[注]參見(德)恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，頁7～12。但應看到的是，貝林之所以如此強調構成要件的法定屬性，其更多考慮的是刑法理論對司法實務的指導與規訓價值，應該是屬于一種簡化性、務實性的擬制性構造。而在形式邏輯的上下位關系中，凡是被犯罪論著述所論及的構成要件，只能歸屬于是一種闡釋性的理論(除非是一字不差照搬法條)。時至今日德國的一些學者仍然沿襲的是這樣的思路。[注]參見(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁302～304；又見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁181以下；復見(德)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁77～81；亦見(德)約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，頁68～73。在中國刑法教科書中此類提法亦屢屢出現，如犯罪構成的法定說——“犯罪構成是區分罪與非罪的唯一標準”。[注]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2007年版，頁56。將學者們解釋法條自編自述理論化的犯罪構成(包括四要件)，視為是“唯一標準”即法律本身。而事實上刑法教科書中的所有內容，在邏輯歸屬上均系一種解讀刑法條文的學問或理論。對“構成要件”具體內容的解釋，只會是因學者的不同理解而各自相異，其在基本形態上只能歸屬于一種理論性構造。

其實，無論是德國語境下的刑法信條學(或稱為刑法教義學)還是中國語境下的刑法解釋學，都更多是將靜態的刑法文本及其動態的司法適用，作為學科之主要研究對象而建立起來的理論體系。誠如耶塞克所言：

刑法學的核心內容是刑法教義學(Strafrechtsdogmatik)(刑法理論)，其基礎和界限源自于刑法法規，致力于研究法規范的概念內容結構，將法律素材編排成一個體系，并試圖尋找概念構成和系統學的新的方法。作為法律和司法實踐的橋梁的刑法教義學，在對司法實踐進行批判性檢驗、比較和總結的基礎上，對現行法律進行解釋，以便利于法院適當地、逐漸翻新地適用刑法，從而達到在很大程度上實現法安全和法公正。[注]耶賽克、魏根特，見前注〔3〕，頁53。

從更深廣的層面考察，刑法與刑法學之所以被學者們視為同體而絞纏一團，與生活實踐的某種需要緊密相關。就人類法律史上刑法學及犯罪論之產生過程看，其只能是民主法治觀念及相應制度推行之伴生物。人類自古以來不同國家皆有刑法，而將“刑法”作為學問對象卻系近事。近代以降，面對代代相襲大致相似的刑法規定(主要指對所謂“自然犯”的規制)，除了硬性要求官員們必須依法裁判外，人們企盼能夠找到一種驗證和評判官員們是否“依法”以及如何“依法”的標準。二百多年來，以貝卡里亞(Beccaria)、費爾巴哈(Feuerbach)為代表的歐陸刑法學者們，在官方的刑法文本之外構建起一套完整的對刑法進行評說以及應如何運用的理論體系，以公開、顯形、精密之學理化敘事方式，對粗疏籠統的刑法條文進行分析解讀，并從中逐步歸納整理出一套應如何將規范與事實加以準確對接的犯罪論體系(其大致成型在19世紀后期的費爾巴哈時代)。

一方面，隨著主權在民的觀念逐步植入人心并化解為一種真正能夠約束官員們的“活的”制度，并很大程度伴隨現代社會之復雜生活態勢對司法的不斷擠壓，官員們在法律的宏觀約束下也不得不接受并運用法學理論，以致在實際運用中犯罪論與刑法典便難解難分被視為一體。另一方面，學者們應該是出于對理論敘事之簡捷、有力并方便引用的考慮，也就不再刻意區分自己所構造的——究竟是法律還是理論。于是，犯罪論便在這樣的歷史條件下漸次滲透，從而成為司法再也難以擺脫的認知模式，成為規制變動不居之世間秩序的真實高效的“活法”(而既定的法律文本總是滯后于生活現實)。今日中國及許多國家的司法者在體制內所必經的，帶有濃厚理論色彩的“國家司法資格考試”——由法學家來把守進入司法殿堂的大門(考的是法學理論而不是法律條文)，便非常直觀地印證了這一點。

(二)犯罪論之論說對象

在澄清犯罪論屬于一種“理論”的前提下，進一步欲將刑法典對犯罪論體系的制約關系作出辨析，一個非常重要的認識基礎是：對犯罪論進行理論構造究竟應限制在哪一層面的意域范圍之內——是否應只限于對現行刑法典進行實用性的解釋。對此，不同國家基于自身所處的發展階段及具體國情，在理解上是存在一定差異的。注意到這一點，顯然對在中國當下法治語境下應如何借鑒域外的刑法學理論，進而構造一種科學、簡明、實用的犯罪論體系，具有方向性之提示意義。

從一國的刑法學及犯罪論之形成過程看，其基本內容的最初衍生，一定是受該國的刑法典直接制約和決定的。人類自遠古建立起國家便也相應會制定出維護秩序的刑法，而刑法學卻系近代工業革命及資本主義秩序所催生之產物。于此，刑法學的核心問題即犯罪論中所論及的“犯罪”，其初始的映像便只能來自刑法典所規制和調整的對象。從為今日中國刑法學界所高度關注的德國刑法理論來看，其犯罪論體系雖然歷經100多年的變遷(后文將作宏觀介紹)，但時至今日其體系構造的立論基點仍為刑法規范之明文規定。對此現象德國學者魏德士談道：

信條學將浩如煙海且雜亂無章的法律材料進行整理并使之體系化。這些材料分散于大量的單行法和具體規范中。如果沒有信條學，它們就不能實現或不能統一地予以適用。只有信條學將其體系化之后，才能了解法律制度內部的評價體系，才便于講授與學習，才能讓人們在總體上把握具體規范之間的聯系，才能使具體規范之間的聯系、順序和依賴關系一目了然。[注](德)伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，頁145。

德國的刑法信條學雖然是以刑法規范為基本藍本的，但發展至今已大量穿插著超法典的內容，即并不屬于較為純粹專門注釋刑法條文的“解釋學”(故其并不稱為刑法解釋學而稱刑法信條學)，而是出現一種較為強烈的試圖影響和指導刑事立法的傾向。“信條學的作用超出了現行法律自身，它也因此而影響到法政策(將來的法∕de lege ferenda)依據。”[注]同上注，頁146。按德國建構目的性犯罪論體系的主要人物韋爾策爾(Welzel)的話來說，“應當根據行為的存在特征，建立一個對立法來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。”按羅克辛(Roxin)的表述，建立并不斷調整“以價值為導向”的體系性方案的意義在于，“以一種為了將來的法律修改而預先完成的方式，加以公布”。甚至還有學者極端地認為：“這種刑法理論的合理性不是從制定法中獲得的，而是相反，制定法是要服從這種理論的。”[注]以上論述均參見羅克辛，見前注〔3〕，頁123、133、119。日本當代刑法學者松宮孝明對此也持相似的看法，他談到：“犯罪論的體系化，并非出于某一法官整理思考的目的，而是為了以新型的解釋論或體系論的發展為基礎對總則進行整備，以為制訂更為單純且更具操作性的便于使用的刑法提供資助，即是為立法者提供參考。”(日)松宮孝明：“犯罪體系論再考”，張小寧譯，《中外法學》2008年第4期。

由此對德國當代學者闡釋犯罪論體系之目的、方法及觀念藍本可見一斑：其目的并非僅僅考慮的是如何幫助司法完成規范與事實的對接工作，而是將生活實然行為作為建構體系之觀念藍本，從行為自身內隱外顯的主客觀事實特征出發而從中抽象出類型化的概念(且盡量與實定法的格局及術語保持一致)，意在前瞻性地指導刑事立法對“犯罪”的合理規定(立法都應遵循，司法自不待言)。就刑法學的理論建構來說，雖然生活中實然行為之觀念形象同法律上類型化行為之觀念形象往往難以厘清——兩者在現實世界中互為指涉、相互定義甚至纏繞一體，但在認識論上仍然可以將它們區別開來(如生活中的持刀劫財行為，與刑法上的搶劫罪之規范擬制的聯系及區別)。可以認為：德國犯罪論體系在觀念藍本上是偏重于生活中之實然及未然行為的——立法者在設定條文時應該想什么；而中國體系則偏重于規范中之類型化行為——立法者所賦予條文的字面意義究竟是什么(客觀解釋論亦與此并不沖突，即不得超越法律文本字面之最大意域)。這種差異表現在刑法學著述的敘事風格上，前者并不緊扣或拘泥于刑法條文，[注]德國刑法學的這種敘事風格，可由本文引注〔3〕中所列示的4本德國刑法學著述予以印證。而后者卻中規中矩較為專一地引述論證法條之具體含義。

中國的刑法學發展至今，已成為一個內容繁多、體系龐大、涉及眾多分支學科的廣義學科。[注]參見周振想：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版，頁2。在這樣一種多個子學科不斷分立的格局下，非常有必要就每一學科各自研究的對象及范圍作出明確限制(此為建立科學意義之獨立學科的基本標志)。筆者認為：在中國現階段法治初創時期，地廣案多而司法人員水平不齊的國情下——在司法領域內尚存在“法律掃盲”的問題，更需要構造的是一種狹義的、緊扣刑法典之有效規定的刑法解釋學(大大有別于德國語境下涵攝諸多領域或意域的刑法信條學)——特別是對犯罪論體系的設置與闡釋。至于對刑法典又該如何完善的問題，應劃歸另一子學科即刑法立法學；在解釋學的意域內“法律是不能被批評的”，而在立法學的層面對既定條款卻是可以指正的。我們今天對犯罪論的體系是該“完善”還是該“重構”的討論，亦應限制在中國語境的“解釋學”思路下進行——本文便系按照這種思路而展開分析。

中國現階段在刑法的適用方面，究竟面臨著哪些急迫需要解決的問題——這些問題對他國來說是否同樣存在、同等重要？我們究竟需要一些什么樣的方法、路徑、原理及具體學科設置，來分別解決不同層面之不同問題？這是今天中國刑法界在討論犯罪論體系應如何建構時，需要各方專門予以澄清并盡力達成共識的前提性問題。

(三)何謂構成要件

在刑法典所規定的“犯罪”與刑法學所討論的“犯罪”(即犯罪論)，分屬不同本體形態之觀念前提下，還需要對犯罪論體系中的核心概念“構成要件”進行一番辨析。從德國統一前1813年的《巴伐利亞刑法典》到現行刑法典，均明文規定有“Tatbestand”一術語，我國學者將其譯為“構成要件”(或稱“犯罪構成”)。該法定術語應該說對德國刑法學及犯罪論的理論建構產生了深遠影響。

但其實，即使立法采用“構成要件”的術語，它同犯罪論體系中的“構成要件”都并非同一概念——在形式邏輯上屬于以同一語詞表達不同的概念(內涵及外延并不相同)。粗疏簡潔之法定“構成要件”只是理論的研究對象，而精密完整之犯罪論體系中的“構成要件”，在內涵外延方面已經大大超越了法律本身。由于法條本身只需要對成立犯罪的基本條件作出實質性的明示即可——中國刑法典中并未使用“犯罪構成”或“構成要件”的術語，故在中國刑法語境下這類提法便僅僅只是在理論上方可成立；對刑法總分則中就犯罪的種種描述，在解釋學上可指稱為“法定成罪條件”，并不需要刻意去區分德國語境下的“法定的構成要件”和“理論的構成要件”。

事實上不管是對理論家還是司法者，無論法律條文本身是否使用“構成要件”一類的字眼，只要不是一字不差地忠實引用條文，只要是在對條文進行一種自我式的理解或注釋，則統統應當劃歸法學理論或法律思維的范疇(即使是最高司法機關作出的具有約束力的司法解釋，也只是一種“解釋”而非“造法”)。并且，按照哲學解釋學的原理——“只要有解釋，解釋就不同”。“一切理解都是解釋。而一切解釋都是通過語言的媒介而進行的，這種語言媒介既要把對象表述出來，同時又是解釋者自己的語言。”[注](德)伽達默爾：《哲學解釋學》(下卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，頁496。正因為我們所運用的犯罪論體系僅僅只是一種法律解釋理論，所以才有可能也有必要對之進行是“完善”抑或“重構”的討論。正是憑借著可以時時修正、不斷調適的動態理論，那些幾年前、幾十年前甚至一百年前制定的靜態文本(日本現行刑法典頒布于1907年)，才能夠不斷釋放能量并保持活力生機。誠如德國刑法學者羅克辛所言，“因為立法者正是在總則中僅僅對許多材料做了含混或粗略的規定，或者根本沒有規定，因此，在這里把引導性刑法原則轉換為可以適用的法律的工作，就幾乎完全交給了信條學。”[注]羅克辛，見前注〔3〕，頁138。

就犯罪論之本體屬性問題進行探討，在中國刑法語境下或許可以達成某種共識：犯罪論體系屬于學者們自覺自為的理論塑造，其主要功能實乃一種中介性之分析工具——幫助司法快捷準確地完成將刑法規范與生活事案進行對接的工作。犯罪論一頭連接著簡約概括的刑法典，一頭連接著紛繁瑣碎的案件事實，在二者之間形成一種供司法官可以快捷方便來回切換的分析路徑，使法條的簡約意義能夠準確地進入到繁雜事實，進而使案件在規范下獲得清楚、具體、具有高度說服力的評價結論。作為一種解說法律評判案件的中介性理論工具，哪一種更簡單、更準確、更具說明力，哪一種當然就是相對最好的。由此也可推斷：一國刑法典對犯罪的規制方式及內容設定，在很大程度上便已決定了該國學者對犯罪論體系該如何構造；犯罪論所搭建的具體分析路徑及語言表述，必須同刑法典的宏觀結構及法定術語盡量相扣，否則其中介作用就難以實現甚至不能實現。

由于當今中國刑法學界關于犯罪構成體系“三階層”或者“四要件”的討論，實際上都集中在理論層面的意義上進行展開，又由于在解釋學的層面“法律是不能被批評的”(即“惡法”亦法)，故余下的工作便只能是——在對法律之基本格局的觀照及其約束下，如何以自己的技巧和智慧去設定一種更能契合生活事理關系的理論體系。而不管我們是否能夠自覺認識或刻意強調——犯罪論在本體屬性上都僅僅只是學者們解說刑法而形成的一種理論。既如此，那不同國家的這種理論以及關于理論的體系構造，又是如何設定的呢？

二、 中國的刑法典與犯罪論

在較為純粹的刑法解釋學意義上，犯罪論之體系構造必須服從并服務于刑法典的體系。而不同國家的刑法典基于自身的歷史、文化和現實國情，對“犯罪”的規制自然是各有差異，由此便也從根本上決定了犯罪論之理論體系亦當然有所不同。

新中國建立初期在推倒舊法統的同時，我國老一代的刑法學者在極其艱難的條件下，以全國人大擬定的刑法草案為藍本并借鑒前蘇聯的刑法學體系，從理論上建立起基本覆蓋各種犯罪問題的犯罪論體系——犯罪構成為其核心內容；以編寫《中華人民共和國刑法教學大綱》為表征，[注]參見中國人民大學刑法教研室、北京政法學院刑法刑訴法教研室編：《中華人民共和國刑法教學大綱》，法律出版社1956年版。形成以犯罪構成及其四要件為主干的中國刑法學教科書體例。1979年7月，全國人大五屆二次會議在刑法草案第33稿的基礎上，正式通過頒行了新中國第一部刑法典，刑法學對其的研究及相應的學科建設亦緊隨其后漸入佳境。對應于中國刑法典對犯罪的規制方式，中國的犯罪論體系便理所當然被設置為犯罪概念、犯罪構成、與犯罪相關的特殊形態三大并列的板塊。

(一)犯罪概念

我國刑法第二章“犯罪”開章明義以專條形式規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”該總則性規定是對分則所有犯罪之共同屬性的高度概括。按照該規定，對所有的具體犯罪在宏觀認定上不僅須定性——“危害社會”，還存在定量問題——對應于“危害不大”則只有危害嚴重的才認為是犯罪，即中國刑法對犯罪采取的是一種“既定性也定量”的基本規制方式。由這一規定便決定了執法者(主要指對刑事案件進行立案的警官)面對生活中大量處于犯罪與一般違法行為的臨界點區域的案件，首先就必須依照刑法作出危害量是否“顯著輕微”的初步判斷(而行為具體樣態的性質卻往往是清楚明確無須論證的，如盜竊、搶奪、故意傷害等常態性案件)。

于此，在犯罪論體系的構造上便也須首先回應這一硬性規定。學者們以“犯罪概念”的提法及相應篇章對該規定進行理論性概括，并將其置于犯罪論的首位予以體系化構造——既緊扣法律規定也順應了司法應對大多數常態案件的思維定式(由行為的危害量而決定其是屬于犯罪還是非罪)；從法定定義中進而推導出任何犯罪均具有的三方面基本屬性，即嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性；再對三性的具體含義逐一進行細致闡釋，試圖為司法從宏觀上解決罪與非罪之間的定量問題，提供一些有參考價值的思路。當然，到目前為止學者們在這方面的工作做得極為不夠，究竟應該如何由量而及罪，始終是司法不斷遭遇的高難度問題(如暴力究竟須達到何種程度才構成妨害公務罪，中學生使用輕微暴力搶走同學多少財物才構成搶劫罪)。而在討論犯罪成立之基本條件的犯罪構成中，總會存有諸多與行為相關的因素無法逐一羅列——如性別、年齡段、生存背景、職業、行為動機、作案的時間與地點、被害人及社區反應、事后態度、等等，這些因素在真實的司法決斷時，均會程度不一影響對行為危害量及其是否入罪的判斷；在對個案定性的具體考量中，這類因素也只有置于犯罪概念的意域之內，才可能宏觀整體地獲得與行為之關聯性的感悟。[注]筆者為此也做過一些嘗試性的工作。參見馮亞東：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國政法大學出版社1999年版第二章。

(二)犯罪構成

立法者制定刑法的基本思路為規定“什么是犯罪”(持一種“入罪”的思維定式)，即對犯罪成立的基本條件進行刻畫描述；在總則中對所有犯罪帶共性的條件一并總括性地予以規定，分則中則側重于對個罪的具體特征作出描述。由于立法在語言使用上的局限性——只能是高度概括并極為簡約，故而向社會所傳遞的規制信息便只具宏觀大致的導向意義，對司法在疑難事案中區分不同性質行為之間的微觀界限，可以說是基本不具實際操作價值。為此，犯罪論中最重要的一個部分——犯罪構成，在中國刑法語境下便接續著對犯罪概念的宏觀把握——對行為進行整體考量已經具有嚴重的社會危害性——而進一步展開。具體說來，犯罪構成具有條件列示、語義闡釋和路徑導向之三方面功能。

其一，條件列示。在犯罪構成觀念及形式邏輯原理的指導下(整體的犯罪可分解為若干部分)，首先須將刑法明文列示或必然隱含的成罪基本條件逐一加以篩選整理，再以統一的四要件的形式予以具體列示；強調任何犯罪的成立均須分別符合四大要件、缺一不可(“要件”的完整詞義即為形式邏輯中的必要條件)，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。

其二，語義闡釋。四大要件在形式上仍然僅僅只是對成罪基本條件的概括，對司法亦只具宏觀抽象的提示意義。結成每一要件的若干概念之具體語義，還得在對立法應有之精神及四要件相互關系的觀照下進行具體闡釋。在四要件體系已基本定型的前提下，對法條及由法條所引申之條件語義的闡釋，成為刑法學者最為繁重的日常性工作。如刑法第264條對盜竊罪的罪狀僅表述為：“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的”，即法定成罪條件中區別于其他犯罪的實質性提示僅為“盜竊”二字。在解釋學上學者們一般將其限定為“以秘密方法占有他人財物”。雖然以此規定性可以界分絕大多數案件，但一旦遭遇利用ATM機故障而趁機取款一類的新型案件，對何謂“秘密方法”仍然是需要再行解釋以至不斷解釋的(如被輿論及學界極為關注的許霆案件)。[注]關于許霆案件的討論情況，參見趙秉志主編：《中國刑事名案法理研究·第四卷：許霆案件的法理爭鳴》，北京大學出版社2008年版。

其三，路徑導向。在刑法解釋學上對成罪條件作出列示并對其語義進行闡釋，這種實質性的分析工作固然重要但卻并非建構犯罪論體系的全部。在對事案該如何調動各要件進行分析的路徑選擇上——這種看似純粹的技術性問題，亦成為犯罪論中一個非常重要的問題。在立法定式、司法慣性、學術思潮及社會效應等多方面因素的互動影響下，幾十年來我國刑法界在既定格局下形成了一種對犯罪論體系的“路徑依賴”，即循著一種從犯罪客體到犯罪客觀方面，再轉至犯罪主體并最后進入犯罪主觀方面的分析思路，以解析案情并闡明理由(主要表現在對疑難事案的分析上)。[注]對犯罪構成三大功能的具體分析，參見馮亞東：“犯罪構成功能論”，《清華法學》2007年第2期。

(三)與犯罪相關的特殊形態

在對犯罪的定量及定性問題均已考慮的前提下，犯罪論中尚存一個前兩大板塊無法統攝的大問題，即與犯罪相關的特殊形態問題。于此，在犯罪論中緊隨對犯罪構成及其四要件的理論敘述，事實上(不一定作顯性構造)便形成了相對獨立的第三部分內容，即在成罪基本條件之外再行討論排除犯罪性的行為、故意犯罪的結束形態、共同犯罪和罪數形態等四個所謂的特殊形態問題，以對應于刑法典相關條文的規定。

1、排除犯罪性的行為。在犯罪論體系上將這部分內容置于犯罪構成四要件之外進行考察，是一種非常合理得當的安排。一則因其“與犯罪相關”而由刑法予以規制，在犯罪論中如此設定可直接對應刑法典第20、21條的規定，便于理解分析。二則該部分內容極為龐大，置入任一要件中分析均顯體例失調，單獨列示更便于以不同條件之規定性分別深入剖析所涉案件，以從不同角度完整展示其“正當”及出罪的理由。三則更重要的是，在犯罪構成中只是正面討論行為的入罪條件，在邏輯上雖系“不入則出”，但出罪后卻只能從反面得到行為“非罪”的結論。對非罪行為再從正面審視，還存在一般違法行為、不道德行為、中性行為和合法行為四種可能，必須按條文規定至少須對其中一些行為作出是“正當防衛”還是“緊急避險”的評價(均屬合法行為)。[注]其實，司法實踐中對類似正當防衛案件的分析，按思維邏輯均并非是按犯罪論體系三大塊的先后順序先行考察是否符合犯罪構成，而往往是首先以正當防衛的諸條件進行分析。若均符合則可直接得出“正當”的結論，若任一條件不符合才會轉入犯罪構成方面作是否成立犯罪的分析。盡管存在此類現象，但在犯罪論體系的構造上卻又不得不將對“排除犯罪性的行為”的論述置后(故將其上位概念稱為“與犯罪相關的特殊形態”)，以兼顧刑法典及犯罪論體系的大局安排。

2、其他部分。故意犯罪的結束形態又分為完成形態(學理上稱為犯罪既遂)和未完成形態(包括犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止三個小類)，由于犯罪構成本身只涉及的是成罪基本條件問題，故在其之外另行設專章討論“成罪”后的不同具體形態便實有必要，也與刑法總則的條文序列緊緊對應。對共同犯罪與罪數(一罪還是數罪)問題在體系設置上的考慮，其理由亦與此基本相同。

須說明的是：中國犯罪論體系的上述構造方式，在主要方面均并非由本土學者自覺而為，而是大體上承襲著前蘇聯刑法學的基本格局(而前蘇聯的刑法學也是直接對應于其刑法典的)。但是，當源自前蘇聯的刑法理論逐漸進入中國的社會生活及法律實踐層面時——特別是多年來又不斷加以調整完善，其分析犯罪的技術性思路已是非常契合于現階段之中國國情和中國刑法典，已經固化為司法共識性的操作工具(應該是同中俄兩國某些極為相似的歷史、文化及國情相關)。更值得一提的是：如果說前蘇聯是出于意識形態需要而刻意在西方理論之外自設一套犯罪論體系，那么在掙脫束縛的今天，俄羅斯刑法學者們卻仍然大體沿用著原有體系——顯然該體系更契合于俄羅斯現行的刑法典、司法狀況與生活現實。[注]參見(俄)Н·Ф·庫茲涅佐娃、И·М·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程(總論)》，黃道秀譯，中國法制出版社2002年版；又見(俄)Л.В.伊諾加莫娃-海格主編：《俄羅斯聯邦刑法(總論)》，黃芳、劉陽、馮坤譯，中國人民大學出版社2010年版。

由于犯罪論并非是供學者們孤芳自賞、百家爭鳴的書齋學問——其在主要方面是為司法者裁判案件提供共識性的方法和理由而設定，并且中國現階段的犯罪論一定是服從于現行刑法典以解決中國當下的刑法問題，于是我們有理由可以斷言：在中國刑法典對犯罪的規制方式未能有大的調整前(在現階段似也缺乏作大調整之必要)，無論學者們如何一廂情愿地努力，中國犯罪論之基本格局在司法運用中都不可能發生根本改變。

三、 德國的刑法典與犯罪論

由于近代法治國家均形成一種“無法無罪(犯罪是由刑法規定出來的)、無法無刑”的約束性理念——不同國家的刑法學者為了自覺遵循并竭力維護，于是在刑法學領域內對“犯罪”的論述及其體系建構上，便也不得不大體圍繞自己國家刑法典對“犯罪”的規定而進行；即，犯罪論中但凡涉及“犯罪”的映像或原型，始終無法根本性地超越刑法典對犯罪的具體規定，否則犯罪論勢必成為無源之水、無本之木，成為脫離生活現實及法治秩序之空中樓閣。于此，在對“犯罪”現象試圖進行論證闡釋的意域內，也就自然會出現一種“犯罪論服從于刑法典”之宏觀景象。誠如德國刑法學者韋塞爾斯所言：“犯罪論的依據基礎(Grundlage)是法律(Gesetz)，它提出的概念必須是與法律的語言相匹配，與立法者的價值決定相吻合。”[注]韋塞爾斯，見前注〔3〕，頁490。對此現象該學者進一步作出例證：“例如，從《刑法典》第1條、第9條、第13條、第25條中可以得出，‘行為’和行為的以作為的形式或者以違背義務的不作為的形式的‘實施’，是對于刑法上的裁判和對于犯罪構造的連接點。從《刑法典》第17條、第20條和第27條中又可以得出，在不法(Unrecht)和責任(Schuld)之間進行劃分，屬于犯罪論的基礎性質的結構元素；對‘違法行為’(比較《刑法典》第11條第1款第5項)和‘犯罪行為’(比較《刑法典》第44條、66條)的區別也同樣。結合《刑法典》第32條、第34條(‘行為不違法’)和第35條第1款第1句(‘行為不承擔責任’)，這些刑法條文此外還表明，法律以之為出發點的關于犯罪的概念，是一個分為多個層次的犯罪概念(mehrgliedriger Verbrechensbegriff)，法律理解的犯罪行為(Straftat)，是構成要件符合性的、違法的和有責的行為，這之中的‘行為’是連接點，是要經過刑法上的評價之所有層次的連接單元(Bindeglied)。”

在上述亦可視為“定律”的支配下，德國刑法界自近代以來便漸次形成了具有自身特色的犯罪論體系，雖然沿襲至當代明顯出現一種試圖影響立法的傾向，但仍然是圍繞既定刑法典的結構及內容而建構基本體系。從德國刑法典對“犯罪”的規制方式看，大大有別于中國刑法而主要表現為兩方面：一是對所有的危害行為原則上均“只定性不定量”(在總則中未作定量性的宏觀規定)，二是所規制的行為包括兩種基本類型，即客觀的違法行為和主客觀相統一的犯罪行為。由于這兩方面的根本差異，進而便決定了德國學者們在對犯罪論體系的構造上，與沙俄、前蘇聯和中國的體系大有不同。[注]前蘇聯的犯罪論體系亦并非由蘇維埃學者所獨立構造，其基本格局沿襲的是沙俄時代的刑法學理論。而沙俄的刑法學卻又是在向德國的借鑒過程中逐步形成的，兩者同步并行均成型在19世紀后期。而之所以會形成俄、德兩種在結構上差異較大的犯罪論體系，這最終便只能歸因于不同的國情及刑法典。參見何秉松：“全球化視野下的中俄與德日犯罪論體系”，《國家檢察官學院學報》2009年第1期；另見薛瑞麟：“對話〈刑法知識去蘇俄化〉的作者”，《政法論壇》2008年第6期。

(一)德國犯罪論中基本不存在對犯罪的定量評價問題

西方社會基于自身的文化和國情，在長期的歷史演進過程中逐步形成一種“小政府、大社會”的管理模式——政府對社會的行政管理權力極為受限相對較弱，大量的各類危害行為便只得被歸入刑法，設定為犯罪并由司法權力作專斷性處置(相對于行政權力)，由此而形成一種立法對各種犯罪原則上“只定性不定量”而較為苛嚴的法治格局。[注]但在司法的實際處罰方面，在德國有80℅以上的犯罪是單處罰金刑(類似于我國的行政處罰)，而其余處自由刑的犯罪，又有69℅被宣告緩刑交付考驗。參見(德)漢斯·海茵里希·耶賽克：“為德意志聯邦共和國刑法典序”，中譯本《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，頁13。與此格局相適應，德國犯罪論在基本體系的設置上也就無須關注對犯罪量度的界定問題(只在異態、微觀的問題上有所涉及)。雖然在形式上德國犯罪論中似乎也有犯罪概念，即犯罪是“該當、違法、有責的行為”，但若將其置入中國刑法語境，則可表述為犯罪是“符合四要件的行為”。顯然，在中國語境下此形式化的概念純屬多余——犯罪構成本身就專門解決此問題。

由于定量乃系一種綜合性的判斷，并非單一的某一要件或階層能夠解決，故中國刑法主要為解決該問題而必須設定具有整體評價意義的犯罪概念，由此也造成在訴訟制度、司法制度乃至相應配套的一系列制度的設計上出現重大差異(在我國現階段每年約發生300多萬件刑事案件的前提下，若采德國的刑法模式則“犯罪”數量將達數千萬)。但是，在西方國家刑法的實際運作中，定量問題仍然真實的大量存在；在超市偷一個蘋果或從辦公室帶走一個信封，顯然是不大可能以盜竊罪或貪污罪論處的——實際的司法活動中始終存在著執法者的自由裁量權問題(但缺乏制度性的剛性約束)。德國學者為在犯罪論體系上彌補這一“漏洞”，提出了“可罰的違法性”的理論。[注]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，頁148～150。但由于在根本上受制于人類對各種復雜事物過渡界域之認知能力的局限性，該理論也注定了會遭遇與中國的犯罪概念在定量問題上大體相似的困境(但中國刑法及司法為保持大局的合理與一致，對常發性犯罪大多作了具體明確的量化規定)。

正如我國學者王世洲教授所言，“中德兩國在犯罪概念方面的差異可能引起一些涉及刑法基本觀念的批評，從而影響到對中德兩國罪與非罪劃分方法的比較和理解。用德國的犯罪觀念來看中國對犯罪的規定，就可能批評中國刑法對公民和社會利益的保護是不完整的甚至是效率低下的，因為這樣的刑法制度一定需要(過于)強大的行政或者社會管理機構來提供刑法所沒有提供的國家保護。……用中國犯罪觀念來看德國對犯罪的規定，就可能批評德國刑法過于嚴苛，容易使過多的公民處在刑罰的威脅之下，同時容易過多地沒有必要地消耗國家有限的刑事司法力量，尤其是把這種力量放在對付偷雞摸狗的瑣事上，從而無法使刑事司法制度集中力量打擊嚴重的犯罪，發揮其最好的作用。”[注]王世洲：“中德劃分罪與非罪方法的比較研究”，載范健、邵建東、戴奎生主編：《中德法律繼受與法典編纂：第四屆費彝民法學論壇文集》，法律出版社2000年版，頁236～237。如此看來，僅僅是因為中德刑法典對犯罪概念及定量問題在規定上的有所不同，便當然地會造就兩國的犯罪論在體系布局上的重大差異。

(二)德國犯罪論必須解決對無責任能力人的刑法歸責問題

早在18世紀，克萊因(Klein)作為普魯士刑法的創建者，就首先提出了“保安處分”的理論——1799年不定期的保安刑罰被引入《普魯士刑法》，德國其他地區的刑事立法亦緊隨其后。“18世紀末和19世紀初，刑法之不法后果體系(刑罰體系)是由純報應刑罰、純保安處分和‘保安刑罰’組成。”[注](德)李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，頁404。迄今為止德國刑法典仍然保持著這樣的基本格局。由于德國刑法典中一直沿襲規制著兩重不同樣態的行為，與之相對應便形成一種二元的責任(法律后果)歸咎制度(即德國刑法界所稱的“雙軌制”)；對無責任能力人實施的客觀違法行為(必須符合“該當”和“違法”兩階層的規定)——相應采取刑法上的保安處分措施，對正常責任能力人實施的主客觀相對合的犯罪——相應施以刑罰的處罰(必要時也可輔以保安處分措施)。[注]在德國刑法典總則第二章“行為”的第一節“可罰性的基礎”中，對“兒童的責任無能力”、“因為精神障礙的責任無能力”以及“降低的責任能力”作出了規定，其與第三章“行為的法律后果”中的第六節“改善和保安處分”，呈現一種行為與后果的直接對應關系。參見中譯本《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版(本文對《德國刑法典》的引述，均以該譯本為據)。而在中國刑法典中，對實施了危害行為的無責任能力人只是強調不構成犯罪，并不存在刑法意義上的歸責問題。

德國刑法典對“行為”(即德語Die Tat，也可理解為一種廣義的犯罪)及其法律后果的這種規制方式，從根本上便決定了德國犯罪論體系在基本結構上的所謂階層構造——必須在同一犯罪論體系下對這兩重樣態的行為，分別作出是否予以歸責以及如何歸責的具體闡釋；如果在犯罪論體系上不采階層式的構造方式，則因與刑法典不能完整對接而很大程度會失去司法的應用價值。于此，德國從19世紀至今的犯罪論體系，至少可以說表現在形式上，都是圍繞著刑法典的這一基本格局而展開，大體可分為古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論的結合體系以及當前的目的理性體系五個階段。

古典體系認為，犯罪的成立條件分為行為、構成要件該當性、違法性與有責性四個方面，并強調前幾方面均屬于客觀面(即行為、構成要件該當性和違法性均是客觀的)，而有責性屬于主觀面(即責任是主觀的)，由此奠定了德國犯罪論體系的基本理論框架——足以對應性地解說二重行為樣態，即行為是客觀的、對社會的危害意義在評價上均是相同的，而責任是主觀的、在具體處斷上是因人而異的。而在該體系中由貝林所專門強調并刻意設定的“構成要件”之獨立階層，便非常明顯是針對刑法典之明文規定的(分則中的具體罪狀)，以切實保障罪刑法定原則在司法運用中的實現。由此也特別彰顯出當時的德國犯罪論體系在構造時的觀念藍本為刑法典本身，及其所具有的對法典進行闡釋之“刑法解釋學”強烈意蘊。

以批判古典體系所主張的中立的、負價值的構成要件為突破口，以新康德主義的價值哲學為指導形成了新古典體系——以價值的觀念來解釋既往體系中犯罪的各個要素。認為不法并不是在所有的情況下都可以通過純客觀的特征來說明，罪責也并非絕對的只能考慮主觀因素才能確立，在客觀不法和主觀罪責兩相分立的基本格局下，必須承認有例外的情況存在。以目的行為論作為構建犯罪論的基礎，形成了目的論體系——在該理論中故意已經作為行為構成的一部分而表現出來(其實該思路側重的是主客觀相對合的犯罪)。組合新古典體系和目的性學說的犯罪論，將不法和罪責區分為：前者表明的是“行為負價值”(即對社會客觀上有害)，而后者表明的是“態度負價值”即行為人的負價值(主觀上具有惡性)。而在目的理性的體系中，對客觀行為的歸責取決于——在行為構成的作用范圍內實現了一種不被允許的危險，以法律評價為導向的規則性工作(Regelwerk)取代傳統因果關系之自然科學范疇，并將罪責范疇與預防必要性相結合，完善了責任層面的說理模式。[注]上述德國犯罪論體系的具體演變過程，參見羅克辛，見前注〔3〕，頁121～126；另見李立眾：《犯罪成立理論研究—— 一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，頁142～143。

由上述過程不難發現，盡管德國100年來經歷了巨大的社會變遷(“一戰”、“二戰”及戰后重建)，但在刑法典對犯罪的規制模式并未作出根本改變的前提下，無論學者們是基于哪個時代哪種知識背景，絕大多數都是采用階層模式對之進行解說——哪種體系都無法繞過客觀的違法行為(即客觀不法)這一立法基點。雖然五大體系之學術路徑各異、側重對象有別、具體方法不同，但在基本結構的階層構造上均未出現根本性的調整。

(三)德國犯罪論中的其他特殊問題

德國刑法典不同于中國刑法典的特殊之處，還存在若干——主要表現為對正當防衛和共同犯罪的規定(其它略去不論)。于此，在德國犯罪論中也對應性地出現一些按中國犯罪論難以解說或根本不能解說的問題。

1、關于正當防衛。在犯罪論上對正當防衛該如何設置并如何作具體分析，亦成為“重構論”詬病通說體系的重要依據。但其實，學者們從德國刑法典第32條第1款“實施由緊急防衛所要求的行為者，不是違法地在行動”的規定中，所推導的“阻卻違法性”問題，乃系一種非常純粹的“德國問題”。即雖然防衛行為在外觀上同其他違法行為一樣也給對方造成了損害，但法律擬制為“不是違法地在行動”，即不屬于“客觀不法”(中國刑法并未如此直接強調，而是僅有與德國刑法典第32條第2款相類似的規定)。并且，由階層式犯罪論體系所決定的、對正當防衛由構成要件該當性再到違法性的分析思路，并不符合最基本的思維邏輯。

司法對正當防衛的認定，絕不可能以不符合犯罪的成立條件即從反面作出排除性認識而直接進行——因為，之所以能夠阻卻行為之違法性的實質性理由，只能是由于行為乃系正當防衛。對貌似正當防衛案件的識別，均只能是首先正面以正當防衛的諸條件逐一進行精細考量，若均符合則在邏輯上才可當然地從反面推導“阻卻違法性”，若不符合則自然會轉入另一問題層面即犯罪條件體系作能否定罪的分析。[注]所謂正面或反面的評價，均只能就同一問題取同一標準而進行——正面和反面的評價標準在邏輯上是可以互換的(即“是”等同于“并非不是”)；如對“行為是不是正當防衛”的問題，取防衛諸條件的標準進行評價——若正面評價該行為不符合“是”的規定，則從反面方可推定其“不是”。但評價為“不是”后又會“是什么”，還須另行設定問題并取相應標準再行評價；如再行評價“該行為是不是犯罪”(也可設定為“是不是緊急避險”或其它)，還須根據犯罪構成(或緊急避險)的標準逐一進行評價(不是正當防衛并不等于就是犯罪或緊急避險)。故此，德國犯罪論體系將所有的“違法阻卻事由”(且存在同“責任阻卻事由”的交叉問題)，均置于違法性階層下討論，只能說是一種不得不與刑法典相對應并考慮犯罪論體系之宏觀布局的做法(違背司法認識規律這一隱形的細節問題已不可能兼顧)。并且，由于違法是客觀的，故在理論上便可推導出對正常能力人、兒童或精神病人所實施的危害行為，均可同等地實行正當防衛的結論。[注]耶賽克、魏根特，見前注〔3〕，頁404。但該結論并不適合于中國國情——不利于切實保護無責任能力人。在中國刑法第20、21條的規定下，如果能夠判斷侵害人系無責任能力人，則只能實行緊急避險——在“不得已”的情況下才可給對方造成不超過必要限度的損害；而正當防衛并無“不得已”的限制，且法律鼓勵防衛人積極為之(特別是第20條第3款的規定——對“行兇”的防衛并不存在“過當”問題)。

2、關于共同犯罪。德國刑法典第三節中規定了共同行為人由正犯∕共犯(教唆犯與幫助犯)組成，并規定“都不考慮他人的責任而根據其責任處罰”，即共同行為的每一參與人，均只對自己實施的具體行為承擔責任。這種規定，顯然也是銜接于二重行為樣態(即主客觀相對合的犯罪和無責任能力人的純客觀的犯罪)和二元責任制度的(刑罰與保安處分)——違法雖然是客觀的共同的，但責任卻只能是主觀的個別的，有責任能力人并不應該為無責任能力人分擔責任(反之亦然)。即，在客觀面有責任能力人與無責任能力人的行為之基本性質完全相同——成立共同的客觀不法(或稱客觀的犯罪)，而在責任承擔方式上才會基于罪過的有無而區別對待。于此，在犯罪論體系的構造上就必須回應于這些硬性規定，也就相應導致對之的解釋理論異常復雜，以至于共犯理論成為了“犯罪論的試金石”。[注]松宮孝明，見前注〔7〕。

而中國刑法典在“主客觀相統一”的理念下，對共同犯罪只是限制規定為“二人以上共同故意犯罪”(第25條)，無“共同故意”則必無共同犯罪——而“故意”(第14條)則又是以達到刑事責任年齡(第17條)并具有刑事責任能力(第18條)為必要前提的，并明確區分了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯(與德國刑法對共同犯罪人的分類截然不同)，且對主犯強調是按“全部犯罪”處罰(體現一種“打擊首惡”的精神)。由于這種不同的制度設計方式，故而以德國犯罪論中的共犯理論根本就無法解說中國的刑法問題，或者以中國的通說理論也不可能破解德國問題(但難以思議的是，這反而成為“重構論”立論的一個重要理由)。

(四)德國問題：階層構造決定方法路徑

德國的犯罪論體系由于受其刑法典的制約，于是在基本形態上便只能采一種階層式的構造，必須先行對客觀的違法行為作出準確界定——是否該當于構成要件以及是否屬于違法。在此層面，兩重樣態的行為其意義均完全相同，均具有該當性和違法性而足以評價為客觀的違法行為(即客觀不法或客觀的犯罪)，均須承擔刑法上的法律后果。在此前提下才可能轉入對后續問題的分析——行為之主體是否具備有責性，即是否具有支配行為的具體罪過(故意或過失)以及是否具有責任阻卻事由。對有責性之有無的分析及所取結論，卻又并非只是簡單地決定對行為人歸責方式的不同(適用刑罰還是保安處分)，而是將主要導致兩方面的刑法評價結論：一方面對不具備有責性的精神病人，則可在刑法歸責上直接適用保安處分(是“處分”而非“處罰”)；另一方面對具備有責性的正常行為人，此時原則上才可定性為犯罪(即名副其實主客觀相對合的犯罪)，至于其是否應受刑罰的處罰，還須再進入到其他可罰性條件進行論證分析。

基于上述各階層之間實體意義的邏輯轉承關系，在運用犯罪論體系對案件進行評析時，認識主體便也會自然而然地形成一種“從客觀到主觀”的分析思路，以全方位無遺漏地以“體系”的眼光時時照應兩重樣態的違法行為，且還須顧及未完成形態、共同犯罪、罪數等特殊問題(在犯罪論體系的構造上，因這類問題與兩重樣態的行為均有關，故其與各階層的關系并不清晰)。在基本分析思路上，首先并不考慮主體及主觀狀態，而是先考慮是否有實際危害結果存在(是否有法益受損)，再考慮危害結果是否可歸因乃至“歸責”(即“客觀歸責”理論)于某一具體行為，進而再考慮行為主體及主觀狀態。顯然，這種從客觀到主觀之分析思路的形成，這種所謂“結果無價值”[注]關于“結果無價值”的基本含義，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，頁119～121。但即使是作為德國刑法理論之通說的行為無價值二元論，也仍然是以行為具有發生結果的一般危險，或者是以行為人意圖通過符合構成要件的方法及形態而引起結果無價值為基礎的。這意味著行為無價值論的根基仍然是結果惡，即歸責的前提在于應當先考慮實害結果是否存在。另須說明的是，近年來中國刑法學所使用的行為或結果的“無價值”，系從日本刑法著述中直譯而來的術語，其確切含義應為“負價值”。在哲學的語境中，“無”表達的意義是中性、虛無或零。之論證立場的確定，并非基于學者們在方法論上的自覺自為或能動想象，而是在根本上被決定于刑法典的實體內容——必須區分不同層面性質的行為，以分別解決對其不同的責任歸屬問題。這才是不得不如此而為之的要害所在。

但即使從方法論的角度看，該分析模式亦并非一種純粹的方法而是暗含著一種實體評價上的結論。由于犯罪論體系的實際運用只是針對真實案件具體行為，于是該思路下具體危害結果的有無以及行為的外觀形式如何，便已決定了分析過程能否展開以及在不能展開時而不得不給定的結論。如果具體行為在外觀上并無異常且并未引起任何具體危害結果，則這種分析思路便幾乎無從開展進行。如食堂工人基于泄憤動機而誤將白糖當作砒霜投入飯鍋的行為——該行為由于在外觀上僅屬“投糖”在結果上亦顯正常，故純客觀的分析便難以“下手”。似乎更多是出于對犯罪論體系的內部邏輯性及敘事完整性的考慮——必須兼顧兩重樣態的行為及其結果(在行為之外觀表現上，兒童、精神病人和正常人均完全相同)，故在德國及日本的有些學者認為該類行為屬于“不能犯”而不予處罰。[注]韋塞爾斯，見前注〔3〕，頁356～357；另見(日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，頁249～255。而按照中國刑法學的通說理論，在有確實充分的證據能夠證明行為人的主觀罪過時，對不能犯應視為犯罪未遂(即不能犯未遂)予以處罰——對客體的侵犯視為是可能侵犯。高銘暄、馬克昌主編，見前注〔4〕，頁170。

綜上，德國刑法典對“犯罪”的規制方式，從根本上決定著犯罪論之基本結構的階層式構造；而犯罪論體系之階層構造，又決定了在運用該體系時在方法論上而不得不為的“路徑依賴”。

四、 中國犯罪論體系的應然選擇

既然一國的犯罪論體系之基本結構及謀篇布局，總是服從并服務于該國刑法典之實體內容的，那么在此前提下現階段對中國犯罪論體系是該“完善”還是該“重構”的討論，便有了一個看似宏觀但卻非常明確的方向。

(一)在現行刑法的格局下對犯罪論不應作結構性調整

由于我國現行刑法典對犯罪采取的是“既定性也定量”的規制模式，于是中國的犯罪論體系便只能形成犯罪概念、犯罪構成和與犯罪相關的特殊形態之三大板塊。又由于在定量的前提下僅存在一重樣態即主客觀相統一的犯罪，故不管學者們能否自覺認識，通說性的犯罪構成理論便始終圍繞這一十分單純的問題場域而展開“四要件”的解說體系。在刑法的解釋學上若偏離這一場域，所構造的理論便必然或是“無用”或是“亂用”(往往解釋的是他國刑法典的規定，如“客觀不法”、“正犯∕共犯”等)，或是其內容根本就不能歸屬于解釋學(往往都屬于立法學、犯罪學、刑事政策學、行為學、心理學或其他學科。雖然在對刑法的解釋上的確需要這類知識，但畢竟應明確每一學科基本的研究對象及問題場域)。

根據我國刑法第14、15和16條的規定，任何犯罪要么是故意要么是過失，否則為意外事件或不可抗力而不認為是犯罪。[注]并且，中國刑法對故意和過失的含義均作了非常具體的限制性規定，均為對“危害社會的結果”的心理態度(即對“結果”的態度不同則罪過不同)，而德國刑法中僅規定有故意和過失的術語(并無具體內容)。故此，德國刑法理論中為解說故意或過失而形成的極為繁雜的多種學說(包括“違法性認識”)，并不能簡單地照搬于中國刑法理論而只具細微的參考意義。而第17、18條中規定的對兒童和精神病人實施危害行為后的處置方式，僅屬一種“注意性(提示性)規定”而并非刑法中完整的責任性(法律后果)制度構造——實踐中均是通過行政手段直接予以處置，其意義完全不同于德國刑法典第三章第六節的規定(改善與保安處分)——客觀的違法行為也須承擔刑法上的法律后果，須進入復雜的司法程序進行處置而非簡單地以行政手段就予解決(保安處分亦是對公民人身權利的一種處置措施)。中國刑法典第二章為“犯罪”(只規定了主客觀相統一的犯罪)，與之相對應的法律后果僅為第三章的“刑罰”——根本就不存在客觀的違法行為及其刑法后果問題。此法定格局便也意味著：在中國現階段如果一定要強調對犯罪論作階層式的“重構”，則首先須作調整的應是刑法典而非犯罪論！

聚焦于任何犯罪皆為主客觀相統一這一實質性的問題原點，中國犯罪論中專門論證犯罪成立所必需之基本條件的犯罪構成體系，便也隨之而展開。從通說性的四要件體系看，其對客體和客觀方面兩大要件所設置的主要內容，均可歸屬于“客觀面”(可視為將德國體系中的客觀面拆分為兩大要件，以便于細致地分析論證)；而主體和主觀方面兩大要件的內容，則可歸屬于“主觀面”。[注]至于主體要件中的某些要素(如主體的特定身份)在事理關系上應歸屬于客觀面的問題(即主觀面與之呈一種“對合性認識”的狀態——“不知”亦不為罪，且對諸如“利用職務上的便利”中的“職務”的分析，事實上是置于客觀面看待的)，并無必要在基本體系的構造及說理上予以特別關注——純屬“理論”隱含而完全不致影響司法對問題的正確判斷。在認識論上，人類所建構的任何理論體系均存有缺陷且不可能完全自圓其說(這受制于人類認識能力的局限性以及對解決問題實用性的追求)——沒有破綻的體系只能是科學意義上的一種“偽體系”。于此，便也能夠切實保證對犯罪進行完整精細的分析，以將刑法典的宏觀規定在具體事案中予以實現。由此可看出：在我國刑法典對犯罪的規制方式未能作出調整改變的前提下，不大可能也不應該急于傷筋動骨地對犯罪構成體系進行“重構”，否則將很大程度導致司法在運用體系時的人為混亂。并且，即使從“完善”的角度出發，考慮到司法的統一性和連續性之要求，若不能揭示原有體系在條件列示方式上存有重大缺陷，則也全無必要標新立異提出“三要件”、“五要件”或對“四要件”內部之諸要素進行重新分配的學說。[注]關于筆者對“四要件體系”應如何完善的觀點，參見馮亞東、胡東飛、鄧君韜：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第5章。

長期以來，由于我們在基礎理論上未能準確地區分刑法典與刑法學(犯罪構成法定說即為適例)，進一步未能刻意地關注究竟討論的是哪一國刑法的規定，以至于后續的許多具體問題混亂不堪，各種似是而非的觀點都能找到自己的立論依據，都僅僅只是一種觀察問題合理的“視角差”而已(錯位的論證方式比比皆是)。而不幸的是，刑法解釋學大大有別于其他任何學科，司法官們一旦相信和接受了某種理論，潛意識地也會將之視為是本國刑法的明文規定。雖然在形式上仍然是“依法裁判”，但裁判的實質性理由便會按照自己對某種理論的理解進行想象和表述。于此，疑難案件中被告人的命運便最終可能取決于——司法官究竟是對哪種體系哪種理論予以采信(“不能犯”即為適例)。

(二)從客觀到主觀：對德國體系的方法論借鑒

犯罪論在體系構造上對司法具有“路徑導向”的功能—— 一種如何調動刑法規范以切入具體事案的分析技術。今天中國刑法學界對犯罪論體系是該“完善”還是“重構”的討論，其爭論焦點也就主要集中在這一十分“技術”的問題上——究竟應循哪一種路徑去分析案件。但是，對任何看似技術性問題的討論，都服從于技術所欲解決的實質性問題——哪一種分析方法或論證思路，才更簡捷更準確，更有利于司法者相互交換信息并向社會順暢傳遞——實質性問題中其實已暗含著一種解決問題的路徑與方法。

從前述德國犯罪論對“犯罪”的分析思路看，循體系之階層架構而只能形成一種從客觀面到主觀面的思維路徑，即犯罪論在路徑導向的功能方面，對司法之剛性約束及必須遵循的引導意義，尤為明顯和突出(一旦違背則分析工作便難以進行)。但在中國犯罪論體系下，卻并不能由三大板塊之邏輯關系、四要件之內在關系而推導該結論。

就四要件的關系而言，僅僅是對成立犯罪應有之四個必要條件的列示，即各自均屬成立犯罪之整體中所必不可少的一個部分，在認識論方法論上呈現的是“一無即整體便無，一有則其余即整體待定”的判斷思路(而德國犯罪論中即使案件只具部分條件的意義，亦可獨立成就一種須由刑法進行規制的客觀不法行為)。任一要件均具有強大的、決定性的出罪功能——不符合便再不可能有犯罪(就具體案件而言，還可能需要轉入其他具體犯罪構成再行分析)。這一由體系所必然暗含的方法論線索，反而對司法實務及刑法理論引起兩方面的誤解：一方面實務界往往認為各要件因其意義相對獨立，在具體運用上并不存在邏輯序列；另一方面有觀點認為應按行為的自然發生過程，對通說體系的要件序列進行調整，即先有的是行為主體，再由主體產生內心罪過，由罪過才可能發動具體行為，因行為也才可能最終引起危害結果(侵損法益)。[注]參見何秉松主編：《刑法教科書(上卷)》，中國法制出版社2000年版，第8～11章；另見趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第9～12章。

但是，運用犯罪論體系對事案進行論證分析，其目的只是通過一種既定的分析方法和統一的事理語言，將事案與刑法規范予以對接，以從規范中獲得對事案的評價結論，而絕非是對犯罪自然發生過程的如實描述(即并非是在犯罪“行為學”的意義上進行辨析)。于此，基于應如何才能高效準確地完成“對接”，并在訴訟中各方主體便于交流的考慮，在四要件的分析序列上當然應自覺建構一種共識性的路徑。而恰恰在這一點上，德國犯罪論體系由其所謂的“物本邏輯結構”(韋爾策爾語)所自然形成的、非此不可的“從客觀到主觀”的分析思路，為我們提供了一種非常有啟發意義的路徑模式。

訴訟過程中對案件的認識評價，大大有別于哲學層面的人∕物關系(可視為是一種“人本邏輯結構”)。在哲學上，離卻人之精神的客觀物態統統都可以被視為無意義甚至不存在，即笛卡爾所言的“我知故我在”，亦即叔本華所論的“世界是我的表象，世界是我的意志”。而在司法訴訟的認識論上，行為人的主觀罪過卻只是存在于人的內心之中，只能是通過對由內心所影響及外化的客觀物態予以確認；即對人的主觀心態之確定一定是需要“拿證據來”，且這種證據必須具有客觀的可予實證的屬性。故此，刑事實體法上對行為性質的評價，以及犯罪論就理論體系的構造及其對諸要件序列的排定，均必須考慮程序法上的可易于操作、能切實證明之基本要求。

基于這一難以跨越甚至不能跨越之訴訟要求，顯然德國犯罪論之“物本邏輯結構”的階層序列，便具有了重大的借鑒意義。從先行的對客觀面諸要素的分析確認中，一步一步地推導、揭示并最終證明行為人支配客觀危害行為的主觀心態——罪過的有無及其具體類型；從而在切實保障人權的基礎上，真實地體現并回歸一種“人本邏輯結構”，即最終仍然表達的是對“人”而非對“物”的關懷。

其實，我國刑法學通說體系對四要件的排列，本來就是按從客觀面到主觀面的順序進行，即也可以視為呈一種“物本邏輯結構”，只是我們往往并未自覺地認識到這其中所應當遵循的司法認識規律——各種通說體系的刑法教科書中并未刻意強調這一點；以至于在中國今天的司法活動和法律文書中，可以大量發現先論證行為人的主觀想法，再敘述具體行為及結果的真實事例。這種現象久而久之愈演愈烈，甚至成為一些司法人員根深蒂固的一種思維定式(先從主觀上考慮行為“人”的好壞，再考察客觀的行為狀態)。對德國犯罪論體系分析犯罪“從客觀到主觀”的路徑模式，顯然是需要我們切實理解并誠心接受的！

(三)四要件體系在方法論上的具體運用

按照通說的四要件體系以及從客觀到主觀的分析進路，并依循“無前必無后”的邏輯規則，[注]這里對“無前必無后”的表述，包含著形式邏輯上兩個層面的必要條件關系：一是四大要件分別對犯罪構成之整體的關系，即一無便整體即無；二是四大要件在序列上的前后制約關系——若前位條件缺失則對后位條件的考察便或是失去意義或是無從進行。對疑難案件的分析及表述一般都應嚴格按照以下要件序列進行(并對要件所指涉的事實逐一在訴訟過程中予以切實證明)：

首先，根據刑法理論上對具體犯罪的客體要件之規定性的揭示與描述，以確定案件中的具體行為是否侵損該種法益(包括是否可能侵損)。如果并不涉及該法益受損的問題，則無法將行為在所討論的罪名下定位——行為若不符合某一具體構成的客體(法益)規定性則肯定不構成該罪。“不可能出現符合了犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件，而沒有侵犯一定法益的案件。”[注]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，頁250。不管我們能否自覺認識，實踐中對大多數疑難案件的分析處理，都是依賴于對客體的把握而在分則罪名體系中定位的(所謂對“構成要件該當性”的判斷，若離卻了對個罪法益的基本定位，則并不可能真實有效地解決是否“該當”的問題)。盡管當下刑法界對犯罪客體及其規定性爭議不休——特別是分則個罪中的客體問題，但這恰恰說明刑法解釋學的重要性及任重道遠。每一犯罪都必然侵犯某種法益(此為行為成罪的根本依據)——我國刑法分則本身就是按法益即客體的不同而劃分犯罪大類及大多數小類的。

其次，在客體要件符合的前提下再分析客觀方面要件——根據被侵犯的法益之具體種類，將思路由法益而轉向與之關聯的具體行為、具體的危害結果及其兩者之間的因果關系，以確定是否符合客觀方面要件的具體規定性。諸如同屬侵犯財產法益的行為，其具體實施究竟是采“秘密方法”還是“欺騙方法”，由此而進一步大致作出行為基本的外觀屬性及具體類型的評價，是盜竊還是詐騙。

再次，由于危害行為是由特定主體所發出，該主體作為“社會人”的一般性能力及身份，對客觀行為之刑法性質的評價必然產生重大影響，故需要在主體要件所預設之規定性下考察行為人是否適格，即是否具備追究刑事責任的年齡、能力的基本資格，是否符合某些犯罪中對特殊身份的專門要求(如職務類犯罪)。對犯罪主體要件在犯罪論體系中作單獨構造，實為中國犯罪論體系較之于德國體系更為合理和實用之處——若該要件不符合，則對“犯罪”的分析便由此中斷(即“無前必無后”，后續的分析純屬多余)。

最后，根據“無能力必無罪過”的法律擬制機理(此為中國刑法為切實保護未成年人所作的一種擬制而并非生活的真實)，在達到刑事責任年齡并具備刑事責任能力的前提下，再考察主觀方面要件(有能力不一定有罪過)——對行為人支配外觀危害行為的瞬間心態進行分析，即主觀上有無罪過，有故意還是過失的罪過，并考慮主觀方面要件中的其他特殊問題(如犯罪的動機、目的及認識錯誤等問題)。

須說明的是：上述按部就班之分析模式，在司法運用中其實只對少量新型而未能形成處斷定式的所謂疑難案件，并不致于否定對大多數常態案件在作實體法的出罪評價時，采“直擊要害式”的認識思路—— 一看行為人不滿14周歲即可迅速作出無罪判斷。對疑難事案在犯罪構成四要件分別考察且均符合的情況下，一般即可依法得出構成犯罪、構成何罪的結論；對一些介于罪與非罪臨界點上的案件，可能還須再次回返到犯罪概念的理論層面，以作出是否屬于“情節顯著輕微”的綜合性判斷。而在事理邏輯和法律文書的表述上，司法官們只能是“依法”得出裁判結論而非“依照犯罪構成”(或犯罪論)——犯罪構成自始至終僅僅只是“如何依法”的一種中介性分析工具。

五、 余 論

綜上可見，刑法解釋學在司法實務中很大程度扮演著“刑法”(活法)的角色，于是從中還可推導兩個觀點：①作為一國刑法的解釋學，應當是盡可能地達成共識求取一致，不僅應統一性地整理司法者的思維，更要緊的是應整理被告人和民眾的思維——讓法律能夠順暢地進入他們內心。②刑法解釋學應盡可能地在對法定術語的觀照下，使用相對一致的理論概念——而實現這一點的前提恰恰又在于必須保持理論體系的統一(不同體系必然使用不同概念)。

法庭上行使控訴、辯護和審判職能的三方主體，對同一部刑法典的解讀均應盡可能地使用同一的犯罪論體系、同一的理論語言，以清晰準確地表達自己對刑法條文的自我式理解。應當盡最大可能讓被告人和旁聽者也能夠聽懂和明白——為什么會“依法”作出這樣的裁判，從而讓他們能夠將抽象籠統的法律真正化為自己鮮活具體的觀念形象，以心悅誠服(指內心而非外在態度)地接受法律的處置并確定未然生活的準則。法律及解釋法律的理論，都絕不應僅僅只是考慮司法官們工作的需要，而是為規制和調整人際關系，進而有效地推動生活的進步才得以設定。評判案件的結論是否正確、法律的執行是否公平的主體，在根本上既不是領導者也不是司法官亦更非理論家，而是千千萬萬有著樸素法感情、視法律為神圣的老百姓。