重思中國反就業歧視法的當代興起

閻 天

引 言

當代中國反就業歧視法起源于1994年。是年頒布的《勞動法》第一次明確了勞動者享有平等就業權，并相應禁止就業歧視。多年來，主流學界對《勞動法》反歧視規范的看法以批評為主，認為其沒有突出平等就業的重要地位，不僅沒有界定就業歧視的內涵，而且所列舉的歧視理由過分狹窄、封閉，更沒有設置訴訟、勞動監察等救濟歧視受害者的法律途徑，因而實施效果不彰。[注]對主流學界看法的整理，見朱懂理：“促進就業與反歧視研究綜述”，《中國勞動》2004年第2期。相形之下，2007年頒布的《就業促進法》設專章規定“公平就業”，增列攜帶傳染病病原等重要歧視理由，并賦予歧視受害者以訴權，與《勞動法》可謂別之霄壤。照此說來，《勞動法》反歧視規范的制度價值幾乎為零，其意義基本限于權利宣示，而《就業促進法》才開啟了權利向現實轉化的進程。如果要書寫中國當代反就業歧視法的歷史，作為起點的《勞動法》幾可忽略不計，抑或僅作為《就業促進法》的反面而提及——事實果真如此嗎？

本文嘗試對上述問題做出新的解答。通過梳理《勞動法》出臺前后的法治實踐，本文將重新開掘《勞動法》反歧視規范的歷史和現實意義，并進而重新審視中國反就業歧視法在當代的發展脈絡。在筆者看來，《勞動法》已經提出了反就業歧視法的三個基本問題——什么是歧視、為什么反歧視及如何反歧視，不僅做出了大體符合當時條件的應對，更開辟了以制度規范回應社會需求的道路，確立了反就業歧視法的規范生成邏輯。此后近二十年間，中國反就業歧視法不斷回應社會變遷，調整和完善對基本問題的回答，而《勞動法》所確立的規范生成邏輯則貫穿始終。這一發展脈絡越清晰，對繼承《勞動法》遺產的要求就越迫切。

一、 什么是歧視？——反就業歧視法調控對象的起源

(一)就業歧視的內涵界定與《勞動法》

法律概念的界定包括內涵和外延兩個方面。《勞動法》常被詬病為沒有明確定義就業歧視的內涵，這一問題甚至延續到《就業促進法》之中。其實，《勞動法》第13條已經定義了就業性別歧視行為，即“以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”。作為參照，學界推崇的國際勞工組織《1958年消除就業和職業歧視公約》(第111號)將歧視定義為“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或優待”；[注]根據條約英文正本翻譯。參見國際勞工組織數據庫http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C111，最后訪問日期：2011年10月31日。美國反就業歧視最重要的成文法——《1964年民權法》第7篇將歧視定義為“由于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或民族出身而舍棄、拒絕雇傭或解雇該人”。[注]42 U.S.C.§2000e-2(a)(1)。譯文參見閻天編譯：《反就業歧視法國際前沿讀本》，北京大學出版社2009年版，頁108。不難看出，三個法律文件定義就業歧視的方式是一致的，均包含三個要素：一是勞動者具有某些個人特質，二是用人單位實施了諸如拒錄、解雇或區別、優待等行為，三是行為與特質之間存在關聯，即行為是基于勞動者的特質而做出的。事實上，第111號公約的歧視定義方式獲得國際公認，也被后來的《消除種族歧視公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》等人權公約所仿效；[注]Henrik Karl Nielsen, The Concept of Discrimination in ILO Convention No.111, 43 Int'L & Comp. L.Q. 827, 830 (1994).《就業促進法》也繼承了歧視的三要素界定法，不僅重申了《勞動法》第13條的內容(第27條)，還以相同方式將對傳染病病原攜帶者的歧視定義為“以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”(第30條)。可見，《勞動法》對歧視內涵的界定方式與發達國家并無明顯差距，因此至今沿用。

當然，《勞動法》的就業歧視定義對審判實踐的指引并不充分。特別是三要素中的“關聯性”要素含義不清，這在美國也不例外。美國國會將這一問題留給司法者，而聯邦最高法院是從證據制度角度作出回應的：其一，關于證明對象，“關聯性”被等同于主觀上的意圖(intention)。其二，關于證明高度，要求原告遵守民事訴訟的一般原則，以優勢證據證明關聯的存在。其三，關于舉證責任分配，要求原告承擔說服責任，而推進責任則多次轉移：先由原告以若干證據初步證明歧視存在，即建立“歧視的假設”(presumption of discrimination)；再由被告提出爭議行為的“正當的、非歧視的理由”；最后由原告舉證被告的說法只是“借口”，并不真實，完成此步驟即可證明關聯及歧視存在，亦即推進責任與說服責任融合在一起。上述回應被認為建立了所謂“差別對待”(disparate treatment)歧視類型，[注]差別對待歧視理論的奠基判例包括McDonnell Douglas Corp. vs. Green (427 U.S. 273)、Texas Department of Community Affairs vs. Burdine (450 U.S. 248)等。對該理論的扼要介紹，參見George Rutherglen, Employment Discrimination Law: Visions Of Equality In Theory And Doctrine(3RD ED.), Foundation Press, New York, 2010, pp.32-55。在歐洲多被稱為“直接歧視”(direct discrimination)，占就業歧視訴訟的絕大部分。[注]關于美國就業歧視訟案的類型構成，見John J. Donohue III & Peter Siegelman, The Changing Nature of Employment Discrimination, 43 Stan. L. Rev. 983, 1015-1021 (1991)。在法院釋法權限被嚴重抑制的情況下，我國有學者建議將類似司法經驗吸收到未來立法中，[注]例如蔡定劍教授生前主持擬定的《反就業歧視法專家建議稿》第44條、周偉教授主持擬定的《中華人民共和國反歧視法學術建議稿》第66條第1款。蔡定劍、劉小楠主編：《反就業歧視法專家建議稿及海外經驗》，社會科學文獻出版社2010年版，頁1-22；周偉：“中華人民共和國反歧視法學術建議稿”，《河北法學》2007年第6期。不失為一策；但司法經驗同樣建立在立法的三要素界定方式之上，不應以司法建構的不足來否定《勞動法》立法本身的合理性。

(二)就業歧視的外延界定與《勞動法》

對《勞動法》的指責不僅來自歧視內涵的界定，而且來自歧視外延的界定。誠然，以現時標準視之，《勞動法》反歧視規定所保護的勞動者個人特質較少(僅有四個)；所針對的用人單位的行為也局限在招錄階段，至少沒有諸如“區別、排斥或優待”之類的抽象用語涵蓋面廣；對“關聯性”的含義保持沉默，至少沒有如學者期望的那樣效法英國等做法，明確“關聯性”應以客觀標準判斷，毋庸考慮歧視者的主觀狀態，從而引入主觀無過錯、客觀有損害的所謂“間接歧視”(indirect discrimination)類型。[注]例如謝增毅：“美英兩國就業歧視構成要件比較——兼論反就業歧視法發展趨勢及我國立法選擇”，《中外法學》2008年第4期。間接歧視大致相當于美國的“差別影響”歧視類型。但是，對法律規范的評價不能脫離語境，應當“設身處地地、歷史地”進行，[注]蘇力：“語境論——一種法律制度研究進路和方法的建構”，載氏著：《也許正在發生——轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，頁235。《勞動法》也不例外。如果還原《勞動法》的立法背景，就會發現其對就業歧視外延界定的合理性：

首先，關于法律所保護的勞動者個人特質，論者多批評《勞動法》第12條的封閉式列舉模式，主張在“民族、種族、性別、宗教信仰”4種明示列舉特質之后加“等”字，改為開放式列舉模式。[注]朱懂理，見前注〔1〕。《就業促進法》第3條第2款采納了這種主張，但這樣做究竟是否妥當？第111號公約和美國《1964年民權法》第7篇均采取了封閉式列舉模式，[注]論者多以為第111號公約采用了開放式列舉模式，實系誤譯所致。該誤譯很可能源自國際勞工組織北京局：《國際勞工公約和建議書》(第一卷)，該局自行編印，1994年版。我國批準該公約后，《中國勞動保障報》曾刊出該局譯文，致使錯訛流傳至今。見該報2005年10月1日，第2版。與《勞動法》相同。這不是偶然現象，而是出自法律現實主義的考量。其一，法律資源并非無限，為求得有限資源的最大社會效果，必須分清主次，集中力量打擊危害最嚴重、民眾呼聲最高的歧視類型，而不能搞“敞開大門”、“多多益善”。《1964年民權法》第7篇就是以種族歧視為首要打擊對象的：雖然該法列舉了種族和性別等5種受保護特質，[注]這5種特質是民族出身(national origin，亦有“國族出身”之義)、種族、膚色、性別和宗教，幾乎與《勞動法》所列舉的4種特質完全吻合。但聯邦最高法院最初集中闡釋種族歧視，此后才逐步將重點轉向性別歧視，解決懷孕、性騷擾等是否屬于性別歧視等一系列重大問題。其二，法律不應該、也不可能要求用人單位摒棄一切與生產力無關的考量因素。許多歧視的社會危害性遠不及種族或性別歧視，法律為此干預用人單位用人自主權的理由并不充分。可以設想，如果雇主因為有私人恩怨而拒絕錄用某位資質合格的求職者，而法律連這個都要過問乃至禁止，那么法律不僅難以得到公眾支持，而且會不堪重負。總之，改變《勞動法》的封閉列舉模式，需要更多的論據來支持。

反觀《勞動法》第12條所規定的4種受保護特質，均有憲法、人大立法和國際公約作為基礎。其中只對性別歧視以專門條文加以闡釋(第13條)，可見性別歧視是打擊重點。這也符合當時就業歧視的社會現狀：現今占據反就業歧視法主角位置的“乙肝歧視”，《勞動法》立法時表現尚不突出，至少乙肝病毒攜帶者的權利意識尚未覺醒；黨中央剛剛提出“鼓勵和引導農村剩余勞動力逐步向非農產業轉移和地區間的有序流動”，[注]中共中央《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》(中國共產黨第十四屆中央委員會第三次全體會議一九九三年十一月十四日通過)第13段。“農民工”在全國范圍內還是新鮮事物，尚談不到“農民工身份歧視”——直到《就業促進法》才加入了有關規定。

第二，關于法律所針對的用人單位行為，論者多推崇第111號公約的概括——“區別、排斥或優待”。如今可查的、學界最早的反就業歧視立法構想即照搬這三個詞，[注]參見石美遐：“勞動法律體系的新構想”，《中國勞動科學》1996年第7期。十多年后學者仍持類同觀點。[注]蔡定劍教授生前主持擬定的《反就業歧視法專家建議稿》第2條第1款。蔡定劍、劉小楠，見前注〔7〕，頁1-22。但是，這三個詞不但含義不清，而且關系成疑。有論者認為，“區別”是中性的，而“排斥”與“優待”則互補，對一個群體的排斥就意味著對其他群體的優待。照此說來，只要能證明系爭行為符合三者之一，即可認定歧視存在。然而，國際勞工組織的條約實施監督機構并不這樣認為，有時要求系爭行為必須同時滿足三個詞的含義，有時則不置一詞，徑行判定歧視存在與否。[注]Nielsen, supra note 4, at p.831.讓我國政府將如此陌生而有爭議的術語移植到立法之中，顯然并不實際。相形之下，《勞動法》所列舉的“拒絕錄用或提高錄用標準”行為，至少含義清楚，便于執法部門理解，這與美國《1964年民權法》第7篇所使用的“拒絕雇傭或解雇”一語可謂異曲同工。當然，《勞動法》將求職階段以外的歧視行為排除出調控范圍，與國際通例不符，學界對此的批評是中肯的。

第三，關于“關聯性”要素是否采取客觀標準，論者多認為美國法之主觀標準在保護勞動者方面差于以英國法為代表的客觀標準，并主張中國立法明確采納后者。[注]謝增毅，見前注〔8〕。從表面上看，美國的差別對待歧視要求證明歧視的意圖，而主觀狀態一般也的確不如客觀事實容易證明。但是，如果細致考察美國法的演進，就會發現主觀狀態的證明難度在持續下降：其一，雖然立法和司法都使用intention一語描述歧視的主觀狀態，但也強調要和侵權法上的“故意”概念區別開。侵權法上的故意不僅是指行為的故意，而且是對損害結果的故意；而反就業歧視法上至少不要求歧視者對損害結果存有故意，因此學者認為更宜表述為動機(motivation)。[注]Steven J. Kaminshine, Disparate Treatment as a Theory of Discrimination: The Need for a Restatement, Not a Revolution, 2 Stan. J. Civ. Rts. & Civ. Liberties 1, 16-17 (2006)。實際上，《1964年民權法》在1991年修正時，使用了“激發因素”(motivating factor)這個明顯向動機靠攏的概念來表達歧視者的主觀狀態。見42 U.S.C.§2000e-2(m)。其二，雖然證明對象是主觀狀態，但允許使用間接證據，通過客觀事實形成證據鏈來證明歧視的存在。這樣，即便用人單位沒有直接的歧視性言詞，勞動者仍然可以獲勝。其三，雖然說服責任始終歸于原告，但推進責任很容易轉移給被告：只要原告初步證明歧視存在，[注]原告要初步證明歧視存在即建立表面證據確鑿案件(prima facie case)，一般需證明：“(i)他屬于某個種族少數群體；(ii)他申請了某個雇主正在尋求求職者的崗位，并且符合工作要求；(iii)盡管他的資質合格，他仍被拒絕了；且(iv)在拒絕他以后，崗位繼續開放，雇主繼續尋找具有原告資質的求職者。”根據案情不同，上述條件可以變通。見Mc Donnell Douglas Corp. v. Green, 411 U.S. 792 (1973)。對于原告來說，這一證明的難度并不大。被告就必須進行辯解，給出非歧視性的理由，比如原告缺乏職業資質等。而反駁被告的辯解要比證明被告的故意容易很多。形象地說，在“資強勞弱”的格局下，推進責任轉移制度不再要求勞動者主動出招擊敗對手，而只要求勞動者能夠接住對方一招即可獲勝。其四，雖然原告要反駁被告的辯解只是借口，但并不需要證明借口所掩蓋的是歧視。換言之，只要證明被告在撒謊，那么不論撒謊的動機如何，都會認定歧視存在。[注]聯邦最高法院在借口的證明上幾經反復，但目前認為只要證明被告撒謊就應足以判定原告獲勝。見Reeves vs. Sanderson Plumbing Products, Inc., 530 U.S. 133 (2000)。通過這些制度安排，雖然美國法仍然堅守主觀標準，但實際證明難度乃至證明步驟等和英國已經差別不大。已有美國學者注意到這一點，[注]E.g., Shari Engels, Problems of Proof in Employment Discrimination: The Need for a Clearer Definition of Standards in the United States and the United Kingdom, 15 Comp. Lab. L. J. 340, 343 (1994); Gerald P. McGinley, Judicial Approaches to Sex Discrimination in the United States and the United Kingdom - A Comparative Study, 49 Mod. L. Rev. 413, 421 (1986).并進而指出：美國法所要求的、勞動者受保護特質與用人單位行為之間的“關聯性”，也符合必要因果關系的條件，即所謂“要不是”(but-for)標準，[注]Kamingshine, supra note 18, at p.18.而后者正是我國學者所主張引入的英國做法。[注]例如謝增毅，見前注〔8〕。

總之，《勞動法》對就業歧視內涵和外延的界定基本符合國際通例，也具有語境的合理性，不應一概否定。

二、 為什么反歧視？——反就業歧視法調控依據的起源

改革開放之初，平等就業權的對立面是階級壓迫，就業歧視被看作階級沖突，反就業歧視法的調控依據(justification)是階級專政的需要。[注]國內第一本統編勞動法教材就認為，勞動中的性別和民族歧視都是私有制和剝削制度的產物。見關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1983年版，頁104、105。如今，平等就業權的對立面是用人單位的用人自主權，就業歧視被看作權利沖突，反就業歧視法的調控依據是權利協調的需要。[注]不少著述即從用人自主權和平等就業權的關系角度立論。例如郝紅梅：“企業自治權與就業者權利保護”，《新視野》2011年第2期；閻天：“就業歧視界定新論”，《行政法論叢》第11卷(2008年)。這一轉變是通過《勞動法》出臺前后的法治實踐完成的。

(一)“兩權對立”格局的奠定與《勞動法》

從階級觀點到權利觀點的轉變，對于中國反就業歧視法的當代興起具有關鍵意義。因為，1982年《憲法》宣告“生產資料私有制的社會主義改造已經完成，人剝削人的制度已經消滅”，如果仍然認為就業歧視是階級剝削和壓迫的產物，就會邏輯地導出就業歧視已經不復存在的結論，反就業歧視法也就從根本上失去了存在的依據。《勞動法》出臺前后的法治實踐確立了用人自主權，并將平等就業權推廣到全部勞動者，從而奠定了“兩權對立”的基本格局。

《勞動法》出臺的基本背景是勞動體制改革的全面鋪開。[注]這一改革始自1993年。見中共中央，見前注〔13〕。從一開始，勞動體制改革就被賦予了市場化的本質：“以培育和發展勞動力市場為中心”，“市場機制在勞動力資源開發利用和配置中起基礎性作用”。[注]原勞動部《關于建立社會主義市場經濟體制時期勞動體制改革總體設想》(勞部發[1993]411號)。什么是“市場化”？從就業方面來說，政府認為主要問題在于“國有企業還沒有完全實現自主用人”，而當時已經起步的改革“擴大了企業用人自主權和勞動者擇業自主權”，未來方向則是“通過市場實現充分就業和勞動力合理流動”。[注]同上注。可見，用人單位和勞動者的“雙向選擇，合理流動”、特別是企業用人自主權，被標定為市場化的主要內容。改革走向市場，市場要求自主，至此，勞動體制改革—市場化—用人自主權的邏輯鏈條，占據了《勞動法》起草之際主流話語的地位。時任勞動部部長在向全國人大常委會做起草說明時，明確將“市場經濟體制要求以市場作為勞動力資源配置的基礎性手段”作為立法必要性的核心依據。[注]李伯勇：“關于《中華人民共和國勞動法(草案)》的說明”，載王建新主編：《中國勞動年鑒(1992-1994)》，頁122-124。

在上述立法背景下，《勞動法》雖然未直接使用“用人自主權”的術語，但在事實上以用人自主權的保障為核心來構建就業制度，從而使用人自主權成為一項重要的“默示權利”。首先，《勞動法》將勞動合同確定為建立勞動關系的基本途徑(第16條)，而將“平等自愿、協商一致”的原則引入勞動合同(第17條)，給勞動關系打上了私法自治的鮮明底色。同時，允許用人單位自主決定工資問題(第47條)、允許勞資雙方通過協商即可解除勞動合同(第24條)等規定，均在法律上否定了先前計劃用工、國家統配、“能進不能出”等非市場的就業制度，而這些制度正是與用人自主權相抵觸的。雖然諸如工時、休假和勞動保護方面的強制規范讓《勞動法》同樣染上了濃厚的公法色彩，但不能否認，這些強制規范均被視為私法自治的例外，屬于對用人自主權的限制，而不是顛倒過來，以強制為主而以自治為例外。由此，《勞動法》在事實上確立了用人自主權及其在勞動關系中的主導地位。

另一方面，早在《勞動法》出臺之前，《婦女權益保障法》、《民族區域自治法》等即分別承認了婦女、少數民族群體的平等勞動權利。《勞動法》將這些權利統一命名為“平等就業權”，并推廣到全體勞動者(第3條)，從而正式建立了用人自主權與平等就業權“兩權對立”的格局。

(二)“兩權協調”路徑的探索與《勞動法》

在《勞動法》出臺前后，學界已經認識到：用人自主權的濫用會損害就業平等，[注]參見莫榮：“促進就業的法律武器——對《勞動法》第二章的理解”，《中國勞動科學》1994年第10期。法律對平等就業權的規定必然會限制用人自主權。那么，究竟在多大程度上為了就業平等而犧牲用人自主是正當的？換言之，如何既維護平等就業權，又盡量減少對用人自主權的限制，從而實現“兩權協調”？在《勞動法》確立“兩權對立”格局之后，如何回答上述問題，就成為尋找反就業歧視法調控依據的關鍵。

對此，原勞動部在《勞動法》出臺后，提出了將平等就業和擇優錄用聯系起來的思路，即：平等就業要求用人單位只考慮求職者的資質優劣，同等資質的求職者應獲得同等的就業機會，亦即“擇優錄用”。“擇優”是對用人單位錄用決策過程的“純化”，也構成對用人自主權的限制。“擇優”也是平等的應有之義，以“擇優”來限制用人自主權是正當的。1994年8月31日，原勞動部下發《貫徹〈勞動法〉的依據和需立法的項目》，將國務院1986年頒行的《國營企業招用工人暫行規定》作為《勞動法》反歧視規范(第12、13條)的“執行依據”。《暫行規定》通篇未提“平等”或“歧視”，而是強調企業招工必須“擇優錄用”。“擇優錄用”具體是指：“第七條 企業招用工人，實行德智體全面考核，其考核內容和標準，可以根據生產、工作需要有所側重。招用學徒工人，側重文化考核；直接招用技術工人，側重專業知識技能考核；招用繁重體力勞動工人，側重身體條件考核。”

原勞動部既然要求以“擇優錄用”來執行《勞動法》的反歧視規范，就承認了“擇優錄用”與歧視相對，而與平等相符。這種以“擇優”來解釋“平等”的做法，與美國聯邦最高法院不謀而合。在Griggsv.DukePowerCo.一案中，最高法院這樣闡釋國會制定《1964年民權法》第7篇的立法意圖：“國會絕沒有蔑視工作資質，而是讓這些資質居于統治地位，從而將種族、宗教、民族和性別因素排除出去”；“試金石是運營需要”。[注]Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971)。亦即，法律所保護的平等，就是勞動者資質與企業運營需要的準確對接，排除歧視性因素導致的差誤。無論中國還是美國，在就業歧視訴訟中，求職者是否具有崗位所需資質往往成為庭辯焦點：一旦原告證明自己的確符合資質卻未被錄取，被告就幾乎必然面對敗訴的命運。

值得討論的是：企業為了取得市場競爭的優勢，會自發地選擇同等價格下資質最佳的勞動者，那些“擇差錄取”的企業會被市場自行淘汰。那么，如果平等的全部要求不過是擇優錄用，只消依靠市場的力量就能實現，為何還要以法律干預企業的用人自主權呢？這是對反就業歧視法調控依據的進一步追問。早先的歧視經濟學曾認為：反就業歧視法是不必要的，只要保障企業用人自主權，市場就可以自發治愈歧視這種社會病。[注]這種觀點在法學界的代表如Richard A. Epstein, Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discrimination Laws, Harvard University Press, Cambridge, 1992。然而，這種看法忽視了勞動力市場并不具有完全競爭性，自發的優勝劣汰機制存在缺陷，企業因而缺乏足夠的激勵去尋找資質最優的勞動者。[注]See generally John J. Donohue III, Employment Discrimination Law in Perspective: Three Concepts of Equality, 92 Mich. L. Rev. 2583 (1994).《勞動法》出臺之際，我國剛剛開始培育勞動力市場，諸如“內部招工”、“子女頂替”等用工實踐將勞動力市場切割得四分五裂。統一的勞動力市場尚不存在，更談不上利用市場競爭去引導企業。在這個背景下，國家以法律手段代替市場來引導企業，可謂正當其時。

三、 如何反歧視？——反就業歧視法調控手段的起源

《勞動法》反歧視規范最為薄弱之處，當屬調控手段部分。如果將司法、行政執法等法律手段視作法律調控手段的主體，那么《勞動法》及相關法律法規的缺陷就暴露無余：第一，關于仲裁和訴訟手段，勞動仲裁和訴訟都以糾紛屬于“勞動爭議”為前提，而《勞動法》恰恰沒有明確將就業歧視糾紛納入勞動爭議。事實上，《勞動法》并未定義勞動爭議的范圍，而下位規范、1993年先行頒布的《企業勞動爭議處理條例》將就業歧視糾紛排除在勞動爭議之外，只留下一條狹窄的出路：今后可以通過法律、法規擴大勞動爭議的范圍(第2條)。并且，《勞動法》沒有規定就業歧視的民事責任，即便法院受理，也無法判給被歧視的受害者任何救濟。因此，《勞動法》及相關規范堵絕了就業歧視糾紛的仲裁和訴訟之路。

第二，關于行政執法手段，《勞動法》授權勞動行政部門查處一切勞動違法行為，可以要求用人單位停止違法并改正(第85條)；先行制定的《勞動監察規定》也明確將“單位招聘職工的行為”列為監察內容(第8條)。但是，實踐中對就業歧視進行勞動監察的案例極少。究其原因，《勞動法》對歧視定義不清，令勞動監察部門難以操作；即便勉強執法，一旦執法對象發起行政訴訟，勞動監察部門也將面臨證據規則缺失的窘境，[注]《就業促進法》未規定就業歧視應受到勞動監察，正是考慮到這個因素。不如不作為以規避訴訟風險。并且，《勞動法》允許施加給歧視者的行政責任過于輕微，公認較為有力的罰款手段僅限于用人單位的規章制度違法的情形(第89條)，而公然在規章制度中明文歧視的企業終究不多。此外，《勞動法》還賦予其他政府部門和工會“監督”用人單位守法的權利(第87、88條)，但監督權含義為何、效力如何，不僅法無明文，下位規范亦未解釋，規范效果幾可忽略不計。

總之，《勞動法》為就業歧視設定的法律調控手段相當薄弱，此為學者共識。然而，法律調控手段為什么缺位？難道就如學者所暗示的，當時的立法者不了解國際經驗、不知“法”？[注]典型者如許多將《勞動法》與第111號公約進行對比并加以批評的研究。其中較早者，見王昌碩：“消除就業與職業歧視——建議批準國際勞工組織第111號公約”，《中國改革》1999年第6期。事實上，早在1980年代后期，學者公認集國際經驗大成的第111號公約就已經被介紹到中國，[注]參見任扶善：“略論國際勞動立法的性質和作用”，《中國工運學院學報》1987年第3期。立法者不可能不知。本文認為，法律調控手段的缺失，主要是因為立法者將遏制就業歧視的希望更多寄托在一套舊有的調控手段上。以性別歧視為例，與法律調控手段相比，這套舊機制的特征有三：

第一，舊機制強調消除歧視的經濟根源，認為遏制性別歧視的根本之策在于打破不合理的生產分工，即所謂“男主外、女主內”；主張通過國家和用人單位興辦公共食堂、托兒所等福利機構，實現家務勞動社會化，將婦女從家庭負擔中解放出來，走上工作崗位。[注]即使在政府已經開始從社會福利領域大幅撤出的時代，全國婦聯仍強調：“應該看到，隨著生產的發展，絕大部分家務勞動將逐步朝著社會化的方向發展”。見康克清：“奮發自強開創婦女運動新局面——在中國婦女第五次全國代表大會上的工作報告(一九八三年九月二日)”，《人民日報》1983年9月14日，第2版。這是法律調控手段所很少涉及的。

第二，舊機制強調消除歧視的思想根源，認為遏制性別歧視主要靠宣傳政策和法律、加強批評教育。[注]例如全國婦聯曾主張，“對于重男輕女的錯誤言行，我們要加強思想教育，主要運用批評和自我批評的方法來解決”；為了保護婦女權益，“還要做大量的建設性工作”——主要就是“宣傳教育”。見康克清，同上注。法律調控手段則更注重評價歧視的行為，通過設定法律責任懲罰歧視者、救濟受害者。

第三，舊機制主要依靠單位內部處理來解決就業歧視糾紛，輔以上級命令，并注重發揮婦聯的斡旋作用。例如1992年《婦女權益保障法》就設專條規定了歧視者“所在單位或者上級機關”有“責令改正”、“給予行政處分”的職權(第50條)。而法律調控手段則更多依靠法院、勞動仲裁機構等中立第三方來解決糾紛，并將執法權限賦予專業執法部門——勞動監察機構。

應當看到，舊機制的上述特征均依附于計劃經濟體制，而在向市場經濟轉型過程中必然面臨失靈的命運。其一，關于家務勞動社會化，市場經濟要求家政服務的供求由市場來調控，不能再單純依賴政府財政和企業的投入，這導致傳統的公共食堂、托兒所、養老院等面臨“斷奶”的困境。其二，關于思想教育和宣傳，市場化令傳統的單位制日趨瓦解，專時、專人進行教育和宣傳的做法失去了基礎。同時，正如前文所說，與用人自主權有關的一套言說占據了勞動體制改革的主流話語地位，這也令提倡平等、限制自主權的宣傳陷入邊緣化境地。其三，關于單位內部處理、上級命令和婦聯斡旋，情況稍復雜些。計劃經濟體制下，企業內部勞動力市場流動性很小，加之企業要承擔福利、政治、文化等多重功能，企業與員工之間、員工與員工之間存在多維度的、穩定的稠密聯系，形成了“網絡化熟人社會”。在這種背景下，歧視者不僅要服從上級的管理權威，更會面臨道德和輿論壓力；并且，歧視者與被歧視者往往要長期共事，存在多次博弈的可能，通常不希望把關系鬧僵。這些正式和非正式的制度共同構成了行之有效的反歧視調控手段。而進入市場經濟以后，勞動力市場流動性大增，用人單位與勞動者的交往以一次性博弈為主，員工之間交往的減少又削弱了輿論壓力，這都使得單位內部解決歧視糾紛的能力下降，不得不更多訴諸外部的法律機制。[注]關于從熟人社會向陌生人社會過渡對法治的影響，見蘇力：“把道德放在社會生活的合適位置”，載氏著：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年版，頁50-52。另一方面，在計劃經濟體制下，企業嵌入行政科層體制之中，政府對企業無所不管、無所不包。當政府以行政命令要求企業糾正歧視行為時，其所依憑的權威首先不是來自潛在的法律責任，而是來自經濟計劃(例如下發用工指標時明確要求企業招用一定數量女工)、政治權威(例如當地行政主官親自過問)等。婦聯出面斡旋歧視糾紛時，也往往借助乃至主要依靠政府的政治權威。一旦進入市場化體制，政府職能限于法定范圍，對企業的干預轉向間接手段為主，不僅發布經濟計劃和指令的權力嚴重萎縮，而且不再輕易動用政治力量來介入民事糾紛。這些都令舊有的就業歧視調控手段面臨失效。

總之，《勞動法》誕生于計劃經濟向市場經濟過渡正式開啟之際，因循舊調控機制有余，而開創新的法律調控手段不足。值得注意的是，《勞動法》出臺前后的法治實踐，已經開始了向以法律調控過渡的進程，其主要表現是迅速出現的第一波反就業歧視專門立法設想。究其動因，既有對舊機制逐步失靈的警覺，更有國外法治經驗的影響。《勞動法》頒布后僅一個多月，原勞動部即提出就第13條所規定之性別歧視問題立法，[注]原勞動部《關于貫徹實施〈勞動法〉的意見》(勞部發[1994]358號，1994年8月22日)：“要抓緊研究制定保障婦女平等就業權利……的法規……”旋即提出需就第12條制定《防止就業和職業歧視辦法》。[注]原勞動部《貫徹〈勞動法〉的依據和需立法的項目》(勞部發[1994]372號，1994年8月31日)。這是我國官方首次提出制定國家層面的反就業歧視法律規范。“就業和職業”(employment and occupation)這一術語極為稀見，目前所見使用情形均源于第111號公約；[注]關于第111號公約為何將“就業”與“職業”兩個英文含義相當的詞語連用，尚無確當解釋。我國最早引入這一術語的學者是任扶善。見前注〔36〕。當時將“歧視”寫作“岐視”。據此，原勞動部在提出立法設想時，幾乎肯定受到了國際勞工組織的影響。這一影響也延伸到民間的立法建議中。1996年，我國學者提出制定《反就業歧視條例》，是為首個非官方立法設想，其中對歧視的定義完全取自第111號公約。[注]石美遐，見前注〔14〕。十年后，首部民間反就業歧視立法建議稿問世，命名為《反就業與職業歧視法》，[注]周洪宇：“《反就業與職業歧視法》立法構想及建議稿”，《武漢商業服務學院學報》2006年第2期。仍不出第111號公約的影響范圍。

四、 歷史與未來：中國反就業歧視法興起之路的重新展開

綜上所述，誕生于將近二十年前的《勞動法》，已經提出并初步回答了反就業歧視法的三個基本問題：調控對象、調控依據和調控手段。前文歸結于一，就是主張以歷史的、發展的觀點來分析和評價中國反就業歧視法，將反就業歧視法治的演進理解為通過制度供給不斷回應社會變遷的動態過程；而不是脫離語境地、以今日之法治需求苛評當時之制度供給，或者無視中國之法治需求而推崇外國之制度供給。由是觀之，《勞動法》對當代中國反就業歧視法的影響，絕不局限于規范字句的得失演變，而更反映在其所揭示和規定的、規范背后的生成邏輯。近二十年來，這些生成邏輯貫穿在反就業歧視法的每個微小腳步中，勾連起歷史與未來，從而展開了中國反就業歧視法的當代興起之路。

(一)調控對象的規范生成邏輯與發展方向

對于反就業歧視法的調控對象即“什么是歧視”問題，《勞動法》確立了勞動者特質、用人單位行為和特質與行為關聯性三要素式的定義。此后關于歧視概念的規范，都遵循相同的生成邏輯，即：在三要素框架內，尋求各定義要素內容與社會現實的結合。

第一，關于歧視的勞動者特質要素，近年來法律的主要保護對象經歷了從婦女到乙肝病毒攜帶者的變遷。在美國，《1964年民權法》的主要保護對象是黑人，“性別”作為一種受保護的勞動者特質甚至是為了杯葛立法才添進去的；此后，主要由于社會運動的影響，“身份政治”愈演愈烈，不僅催生了新的群體身份，而且令原先隱于無形的群體身份顯現出來；[注]Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 Harv. L. Rev. 747, 751-752 (2011).新誕生的群體為了獲得反就業歧視法的保護，往往仿效法律的主要保護對象，甚至將自己比附為“法律上的黑人”，并循著黑人的道路開展維權行動。[注]例如同性戀者群體。見Craig J. Konnoth, Created in its Image: The Race Analogy, Gay Identity, and Gay Litigation in the 1950s-1970s, 199 Yale L. J. 316 (2009)。中國的反就業歧視法經歷了類似的過程：《勞動法》頒布之初即有學者指出，這部法律是以婦女為主要保護群體、以性別歧視為主要打擊對象的。[注]莫榮，見前注〔30〕。最近十年來，主要由于轟轟烈烈的乙肝法律維權運動的推進，“乙肝病毒攜帶者”(“乙人”)成為了新的法律保護的身份特質。與美國不同的是，由于《勞動法》并沒有像《1964年民權法》那樣提供理想的法律調控手段，乙肝病毒攜帶者并未仿效婦女，而是開辟了一條前所未有的法律保護之路。從2004年修正《傳染病防治法》并新增反歧視條款開始，2005年出臺的《公務員錄用體檢通用標準(試行)》不再將攜帶乙肝視為體檢不合格，2007年的《就業促進法》將乙肝歧視的禁令擴展到私人部門，2010年衛生部等又進一步明確取消就業體檢中的乙肝檢測項目[注]人力資源和社會保障部、教育部、衛生部：《關于進一步規范入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》(人社部發[2010]12號)。……一系列的法制進步使得乙肝病毒攜帶者成為了反就業歧視法的主要保護對象。乙肝歧視的法律規范乃至維權道路，正日益成為學者和行動者眼中的“范本”；將有關經驗推廣到婦女、農民工、殘疾人、同性戀者等受歧視群體的呼聲也漸成主流。[注]例如，乙肝歧視維權組織的代表——北京益仁平中心，近年就有將其經驗拓展到性別和殘疾領域的嘗試。

但是，單純仿效乙肝歧視的法律規范，并不能夠解決其他群體的平等保護問題。這與乙肝歧視的客觀特征密不可分：其一，攜帶乙肝病毒基本不會降低勞動者的生產力，因此乙肝病毒攜帶者所訴求的平等僅限于糾正偏見、獲得與其他人完全一致的競爭機會。相比之下，婦女和殘疾人由于生理原因、農民工由于教育等原因，在生產力上比對照組——男性、健全人和城市工——更低。用人單位的歧視因此主要并非出自偏見，而是追求效率最大化的經濟理性使然，這就是“理性歧視”(rational discrimination)。[注]關于理性歧視在殘疾人就業法上的應用，參見Samuel R. Bagenstos, “Rational Discrimination,” Accommodation, and the Politics of (Disability) Civil Rights, 89 Va. L. Rev. 825 (2003)。如果法律要消除理性歧視，僅僅糾正偏見的意義不大，而必須讓用人單位犧牲部分效率追求來遷就生產力低的群體，或者采取措施消滅群體間的生產力差距。其二，是否攜帶乙肝病毒必須通過體檢才可獲知，因此法律只需將乙肝病毒血清學信息界定為隱私，屏蔽在用人單位的決策之外，就可以起到與糾正偏見相當的作用。正如前文指出的，糾正偏見需要首先證明偏見存在，而用人單位主觀狀態的證明往往最為困難。因此，乙肝病毒攜帶者的維權，近年來越來越依賴隱私保護的手段。[注]最新文件如衛生部辦公廳《關于加強乙肝項目檢測管理工作的通知》(衛辦醫政發[2010]38號)、《關于進一步規范乙肝項目檢測的通知》(衛辦政法發[2011]14號)。而勞動者的女性、殘疾人或農民工等身份則一望可知，無法設定為隱私加以保護。總之，今后要破解女性、殘疾人和農民工等群體受歧視的難題，不能單純照搬乙肝歧視的法制經驗，而必須針對歧視的成因采取不同手段，例如實施性別就業配額制、劃定用人單位遷就殘疾人的界限、優化教育資源的城鄉分配等。

第二，關于歧視的行為要素，近年來各省就業促進立法[注]各省一般由人大常委會出臺《就業促進條例》或《實施〈中華人民共和國就業促進法〉辦法》。延續《勞動法》明示列舉的方式，不斷根據實際情況增加新行為。就用人單位而言，新增歧視行為有：向高校畢業生收取抵押金(吉林)、設置不同的薪酬標準(陜西、廣東等)、以解決城鎮勞動力就業為由清退和排斥農民工(海南)，等等；就政府而言，新增歧視行為包括：制定含有就業歧視內容的政策和規范性文件(吉林、江西)、對進城就業的農村勞動者設置歧視性登記項目和職業限制(河北)，等等。為了通過保護隱私來遏制歧視，一些地方還禁止醫院提供乙肝病毒血清學指標檢測(湖北)。今后一方面應繼續增列歧視行為，另一方面應明確就業全過程不得歧視的原則，將規制對象擴展到求職階段以外，特別是薪酬待遇、晉升、解除勞動合同等方面。美國的經驗表明：隨著時間推移，解除勞動合同將取代求職階段，成為就業歧視糾紛高發期。[注]Donohue & Siegelman, supra note 6, pp.1015-1017.對此，我國立法應有所預見，早作準備。

第三，關于歧視的關聯性要素，《勞動法》并未明確采取主觀標準或客觀標準，近年來的立法實踐沒有觸及該問題，有限的判決亦語焉不詳。如前所述，無論采取主觀標準還是客觀標準，對于勞動者來說證明難度大致相當。那么究竟借鑒何者為佳？《就業促進法》傾向于將就業歧視納入侵權行為，而《侵權行為法》以過錯責任為基本歸責原則，設定無過錯責任須有立法明文。與其寄希望于修改《就業促進法》、明確就業歧視案件適用無過錯責任，不如立足于現有法律，采用歧視的過錯責任，而借鑒美國降低主觀要件證明難度的做法。

(二)調控依據的規范生成邏輯與發展方向

對于反就業歧視法的調控依據即“為什么反歧視”問題，《勞動法》確立了用人自主權與平等就業權兩權對立的分析框架。此后關于歧視概念的規范，都遵循相同的生成邏輯，即：在兩權對立框架內，根據兩權地位的消長，尋求兩權協調的現實方案。

第一，關于用人自主權與平等就業權的地位消長，近年來發生了一系列影響性事件。首先是2006年黨的十六屆六中全會集中關注社會建設問題，[注]見中共中央《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》(2006年10月11日)。將“和諧社會”確立為法制體系的目標之一。反就業歧視法被論證為構建和諧勞動關系、促進和諧社會建設的手段，[注]類似的敘述在學者間十分普遍，例如李雄、劉山川：“我國制定《反就業歧視法》的若干問題研究”，《清華法學》2010年第5期。獲得了強大的調控依據；平等就業權的地位相對上升，直接促成了2007年《就業促進法》設專章規定公平就業。然而，《就業促進法》甫一問世，2008年夏秋就爆發了席卷全球的金融和經濟危機。“保增長”和“促就業”成為政府優先考慮的政策目標，[注]參見溫家寶：《政府工作報告——2009年3月5日在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上》，人民出版社2009年版。直接沖擊了包括《就業促進法》在內的勞動立法的實施。其背后的邏輯是：限制用人自主權的法律(如勞動合同法、勞動基準法和反就業歧視法等)會抬高用人成本，令經濟危機之下的用人單位“雪上加霜”，不利于經濟增長。由此，用人自主權的地位相對上升，平等就業權的地位則相對下降。為了扭轉這種局面，學界嘗試淡化平等就業權與用人自主權的對立性，例如主張“企業只要守法(就)不會增加用工成本”。[注]參見劉宏：“法學專家力駁勞動合同法‘生不逢時’論”，《法制日報》2008年12月23日，第8版。但是，兩權對立和沖突的本質畢竟無法抹殺；更現實的做法，一方面應重新梳理平等就業與經濟增長的關系，[注]發展經濟學已有大量相關研究，例如Guanghua Wan (ed.), Inequality And Growth In Modern China, Oxford University Press, Oxford, New York, 2008。關于性別歧視與經濟增長的相互關系，見Günseli Berik, Yana van der Meulen Rodgers & Stephanie Seguino (eds.), Inequality, Development, And Growth, Routledge, Oxford, 2010。打破“限制用人自主權就一定會減慢經濟增長”的觀點；另一方面應強調削弱法律干預并不會減少就業歧視糾紛，反而會令糾紛解決脫離法律軌道，影響社會和諧。在經濟危機最為嚴重之際，最高人民法院反而表態要加強審理就業歧視案件，[注]最高人民法院《關于當前形勢下進一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見》(法發[2009]37號)。就表明了積極解決糾紛、維護社會和諧的價值取向。

第二，關于用人自主權與平等就業權的協調之道，《勞動法》出臺前后提出了擇優原則，以擇優解釋平等，為擇優限制自主。這種思想也體現在我國后續的反歧視立法中。例如，原人事部2007年頒布的《公務員錄用規定(試行)》要求，“公務員主管部門和招錄機關不得設置與職位要求無關的報考資格條件”(第16條)；《就業促進法》實施后，《重慶市就業促進條例》規定：“勞動者在能夠滿足生產工作需要，具有同等工作能力水平下，不得因民族、種族、性別、年齡、宗教信仰等不同而受歧視”(第34條)；《湖北省就業促進條例》也規定：“用人單位不得以民族、種族、性別、宗教信仰、戶籍、婚姻狀況、體貌等為由拒絕招用能夠滿足生產工作需要并具有同等工作能力的人員”(第30條)。

但是，“擇優”僅能保護不具有生產力劣勢的受歧視群體，比如乙肝病毒攜帶者，而如前所述，婦女、殘疾人、農民工等群體受制于非可歸究于個人的因素，生產力相對較低，用人單位往往打著“擇優”的旗號排斥他們。如果過分強調“擇優”，使之壟斷“平等”的內涵，會導致反客為主，令平等價值喪失獨立的地位。為此，必須引入“擇優”之外的平等觀念，在讓婦女、殘疾人等參與市場競爭和擇優之前，先采取措施彌補他們的生產力劣勢。較之擇優，一個包含了彌補措施的平等觀念顯然更具有實質性，這也是有學者稱之為“實質平等”的原因所在；[注]例如田成有：“尋求鄉土社會‘農民’到‘公民’的法律平等”，《云南財貿學院學報》2003年第3期。另一方面，“實質平等”畢竟還保留了競爭擇優的內核，這與完全不考慮擇優的平均主義做法(例如最低生活保障金制度)不能等同。在美國，差別對待歧視對應著擇優的平等觀，而引入差別影響歧視概念最初是為了糾正“過去歧視的現時結果”，亦即彌補黑人等受歧視群體在歷史上形成的生產力劣勢，其價值指向即為“實質平等”；類似地，要求用人單位“合理遷就”殘疾勞動者特殊需求的立法，同樣超越了單純的擇優需求。[注]也有學者主張，差別對待歧視理論同樣包含著擇優之外的價值追求，所以和差別影響歧視理論的區別并不絕對。見Christine Jolls, Antidiscrimination and Accommodation, 115 Harv. L. Rev. 642 (2001)。以“單純擇優”為取向的“形式平等”，和以“先彌合劣勢再擇優”為取向的“實質平等”，究竟如何協調，應成為今后中國反就業歧視法調控依據問題的核心。

(三)調控手段的規范生成邏輯與發展方向

對于反就業歧視法的調控手段即“如何反歧視”問題，《勞動法》確立了舊的非法律調控手段與新的法律調控手段并存的制度框架。此后關于歧視調控手段的規范，都遵循相同的生成邏輯，即：在兩手段并存的框架內，立足于法律與非法律手段的相互配合，因應不斷變化的歧視現象。

第一，《勞動法》出臺后近二十年間，調控手段的發展主線是法律機制逐漸替代舊機制。在仲裁和訴訟制度方面，《就業促進法》明確賦予受歧視的勞動者以訴權，但未澄清就業歧視糾紛是否可以仲裁的問題，致使裁審關系的混亂延續至今。作為唯一嘗試做出澄清的省份，吉林省人大規定受歧視的勞動者可在仲裁和訴訟之間任擇其一，[注]《吉林省就業促進條例》第53條：“……實施就業歧視的，勞動者可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，也可以向人民法院提出訴訟。”但省高院則規定要先仲裁方可訴訟，[注]吉林省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件的指導意見》(吉高法[2010]232號)第7條：“……因用人單位就業歧視所發生的糾紛，當事人不服仲裁裁決而起訴的，應予受理……。”可謂亂上加亂。何況，“訴訟和仲裁制度”是《立法法》規定的法律保留項目之一，[注]全國人大常委會法工委曾明確表態，認為人事爭議仲裁屬于“仲裁制度”而不是行政處理行為，在法律保留范圍之內，地方不得就此立法。可據此推論：勞動爭議仲裁也屬于“仲裁制度”。見全國人大常委會法制工作委員會：“關于立法法等有關問題的詢問答復”，《中國人大》2005年第9期。《勞動法》、《就業促進法》及《勞動爭議調解仲裁法》也均未授權地方就勞動爭議的裁審關系立法，則吉林省的上述規定均有越權之嫌。因此，裁審關系的澄清，有賴全國人大啟動立法程序，或者由最高法院釋法。

那么，就業歧視糾紛的裁審關系應如何規定？由于訴訟渠道必須保持通暢，問題的焦點轉移到是否應當規定仲裁前置，乃至是否應當保留勞動仲裁。在美國，最高法院自1980年代起提倡將仲裁等替代性糾紛解決機制(ADR)引入就業歧視案件，[注]See generally Charles B. Craver, The Use of Non-Judicial Procedure to Resolve Employment Discrimination Claims, 11 Kan. J. L. & Pub. Pol'Y 141, 150-162 (2001).其主要目的至少有二：一是就業歧視案件數量大、審理困難，需要減輕審判負擔；二是許多就業歧視案件標的小、審理價值不大，需要集中審判資源。反觀我國，目前就業歧視案件數量并不多，審判壓力不大；與其他勞動糾紛相比，就業歧視案件的標的也并不偏小。所以，要在就業歧視糾紛解決中保留仲裁環節，需要另尋立法目的。并且，與訴訟相比，勞動仲裁存在諸多弱點：一是救濟形式有限，特別是無法裁定給予歧視受害者精神損害賠償；二是拖延糾紛解決進程，仲裁裁決仍可上訴，平白增加一道程序，增大歧視受害者維權成本；三是仲裁時效原先僅為60日，直到《勞動爭議調解仲裁法》出臺后才改為1年，但仍無法與一般民事訴訟的2年時效相比，這就抬高了歧視受害者維權的門檻。即便保留就業歧視糾紛的仲裁手段具有正當的立法目的，也必須克服上述弱點，而這幾乎相當于重建仲裁制度，現實可能性不大。

在勞動監察方面，2004年出臺的《勞動保障監察條例》廢止了《勞動監察規定》，卻將“單位招聘職工的行為”劃出監察內容，致使對就業歧視的監察失去了直接的法律依據。直到2007年《就業服務與就業管理規定》出臺，才將用人單位強行檢查乙肝、職業中介機構發布歧視性就業信息的行為納入勞動監察。至于對其他群體的歧視，包括以求職者攜帶乙肝為由拒不錄用的做法是否應當受到監察，至今仍處于待解狀態。近年來國內關于勞動監察的主流呼聲是擴權：要求擴大勞動監察部門對就業歧視行為的處罰范圍，并提高處罰額度；要求賦予勞動監察部門支持起訴權；要求將勞動監察確立為反就業歧視訴訟的法定前置程序(即“監察前置”)，等等。很多學者還主張建立專門的反就業歧視監督機構，行使上述權力。[注]例如蔡定劍教授生前主持擬定的《反就業歧視法專家建議稿》第35條、46、49、50、52條。見蔡定劍、劉小楠，見前注〔7〕，頁1-22。

本文認為，分析勞動監察機關的職權，應當將其置于包括審判、仲裁等在內的整個法律調控體系中來評價。就行政處罰權而言，處罰對象應當擴及更多的歧視行為，當無異議。而處罰額度的高低，應當以產生必要的威懾作用為標準來設置。在美國，對歧視者的威懾多通過民事訴訟的懲罰性損害賠償(punitive damage)來實現；而設定這一制度須有法律明文，我國目前為此專門立法的可能性又很小。如此看來，高額行政處罰可以替代懲罰性損害賠償的威懾功能，不失為法制完善之策。[注]一些地方已經照此辦理。例如，對于用人單位強行將乙肝病毒血清學指標作為錄用標準的行為，《就業服務與就業管理》僅規定了一千元以下的罰款，而《湖北省就業促進條例》則將一千元定為下限，罰款上限可高達五千到一萬元(第57條)。

就支持起訴權而言，論者多以美國聯邦平等就業機會委員會(EEOC)的類似職權為藍本。而美國之所以授權EEOC免費代理歧視的受害人提起訴訟，主要功能在于減輕原告負擔的訴訟成本，特別是高昂的律師費，從而鼓勵勞動者起訴維權；為了防止濫訴，EEOC又設定了嚴格的案件篩選程序，每年真正支持起訴不過數百宗。[注]Anne Noel Occhialino & Daniel Vail, Why the EEOC (Still) Matters, 22 Hofstra Lab. & Emp. L.J. 671, 700-702 (2005).那么，有沒有一種制度可以既減輕訴訟負擔，又防止濫訴，從而替代EEOC的免費支持起訴職能？《1964年民權法》就規定：如果用人單位敗訴，要承擔對方的律師費。[注]42 U.S.C.§2000e-5(k)。法律原文是要求敗訴方承擔勝訴方的律師費，但最高法院做出了對勞動者有利的解釋，認為原告即使敗訴也無需承擔被告的律師費。見Christiansburg Garment Co. vs. Eeoc, 434 U.S. 712 (1978)。這種安排一方面減輕了原告的負擔，另一方面促使原告更加審慎地行使訴權，非有一定把握不會起訴。可見，我國究竟采取行政機關免費支持起訴方案、還是律師費轉付方案，究竟是讓行政機關篩選案件、還是讓被歧視的受害者“自行篩選”，有待進一步研究。

就監察前置而言，EEOC再次成為學者討論的范例。美國要求絕大部分就業歧視案件的受害人首先向EEOC提起申訴；EEOC依法應在180天內作出決定，即使到期處理不完案件，也應當向申訴人簽發訴權通知，申訴人可憑此直接起訴。[注]對EEOC案件處理程序的描述，見George Rutherglen, 見前注〔5〕，pp.163-166。這一制度安排的主要目的是減輕法院的審判負擔，將大量不值得審理的案件提前過濾。但是，EEOC實現上述目標的情況并不理想。首先，EEOC調查處理案件的周期過長，平均要1年以上，導致多達25%案件都沒有處理完畢，而是白白拖延180天后，簽發訴權通知了事。學者諷刺說，EEOC的做法無異于在原告去法院的路上設卡收費，金額為寶貴的180天時間。[注]Michael Selmi, The Value of the EEOC: Reexamining the Agency's Role in Employment Discrimination Law, 57 Ohio St. L.J. 1, 8 (1996).許多案件的原告等不及EEOC的處理結果，自行委托律師起訴，卻被法院以違反前置程序為由駁回。[注]Id. at p.25.可見，我國如果要借鑒EEOC的做法，引入監察前置，必須設法提高勞動監察部門處理案件的效率，否則就可能重蹈勞動仲裁救濟不力、空耗時間的覆轍。況且，如果我國根本沒有美國那樣多的就業歧視糾紛，過濾案件、減輕法院負擔的需要就很小，設定監察前置程序就更沒有必要了。

第二，近二十年來的法治實踐表明，《勞動法》所保留下來的舊調控手段并非全無意義。在市場經濟條件下，舊機制仍能發揮局部的、甚至難以替代的作用，或者為法律調控手段的建設提供啟發。其一，就家務勞動社會化而言，“男外女內”的不合理勞動分工仍然是造成性別歧視的經濟根源，而消滅性別歧視也仍然是中國憲法所莊嚴承諾的社會愿景(social vision)。市場化轉型不意味著忽略歧視的經濟根源，而是要求政府轉變職能，以對市場介入程度較小的方式來削弱這個根源。例如，政府可以依法在公有制經濟中為婦女保留一定的崗位配額；以對雙職工家庭減稅等法制化手段鼓勵婦女出門工作；制定促進性法律，引導民間資本投向育兒、養老等家政服務事業。即使不以改變“男外女內”的分工為目標、并相應地不以家務勞動社會化為手段，[注]國內學者往往不大區分旨在減輕婦女所承擔家務、使婦女從家務中解放出來的措施，和不意圖減輕婦女所承擔家務、但希望減輕婦女因此在就業上所承受的不利的措施。前一種措施顯然更符合“馬克思主義關于婦女必須參加社會勞動才能獲得徹底解放的基本原理”。見康克清，見前注〔37〕。后一種措施則更符合自由主義者的主張，因為他們認為：婦女應當有在家庭和工作之間做出選擇的權利，任何程度的強制工作都可能構成奴役。例如Anne L. Alstott, Work vs. Freedom: A Liberal Challenge to Employment Subsidies, 108 Yalel. J. 967, 971 (1999)。言外之意，如果婦女本人不愿意擺脫或減輕家務，那么只要讓她盡量少因此而承受就業中的不利對待即可。一些比較激進的女權主義者則反對這種觀點，而強調社會勞動對于性別平等的不可替代意義。例如Vicki Schultz, Life's Work, 100 Colum. L. Rev. 1881, 1928-1963 (2000)。政府也可以采取法律措施來緩和婦女因承擔家務而在就業中受到的負面影響。例如，政府可以促進遠程工作技術的開發和推廣，減輕婦女因通勤而難以兼顧家庭和工作的問題；可以嘗試家務勞動貨幣化，以家務收入抵償所損失的在外工作收入；要求企業在工時、休假等方面合理遷就婦女的家庭需要。總之，在勞動體制市場化的時代，仍應謹記并以法律手段干預性別歧視的經濟根源。

其二，就消除歧視的思想根源而言，應當重新認識歧視行為與思想的關系。舊機制強調思想教育，很大程度上是因為固守歧視的“經濟決定論”，認為隨著私有制和剝削的消滅，歧視現象已成無源之水、無本之木，僅存的歧視源于“封建殘余思想、資本主義思想的影響”。[注]康克清，見前注〔37〕。一些學者特別強調非公有制部門就業歧視的嚴重性，也很可能受到這種看法影響。這種看法缺乏事實依據，反證之一便是國有企業的就業歧視仍很普遍，嚴重性至少不次于私營部門。[注]民間組織調查發現，高達61.1%的國企仍然違法將乙肝病毒血清學指標作為入職體檢項目。見辛紅：“央企違規檢測多于地方企業”，《法制日報》2011年2月12日，第6版。但是，目前就業歧視法律調控手段的發展又似乎走向另一極端：法律調控手段本來就著重評價行為；而學者從所謂降低歧視受害者舉證難度的考慮出發，提倡將主觀要件從就業歧視的法律構成中抹去，更令歧視的思想根源處于被刻意忽視乃至遮掩的地位。其實，將就業歧視歸結于“無知”或“無理偏見”，是各國反就業歧視法治發展早期的常見現象。[注]例如，美國各州于1940年代出現了最早的反就業歧視專門立法嘗試。當時雖倡議建立反歧視專門行政機構，但往往將其職權限制于調解、斡旋等，就是因為人們普遍認為歧視源于觀念，最合適的矯正方式是教育而非法律干涉。見David Freeman Engstrom, The Lost Origins of American Fair Employment Law: Regulatory Choice and the Making of Modern Civil Rights, 1943-1972, 63 Stan. L. Rev. 1071, 1086 (2011)。主觀要件至今居于歧視證明的核心地位，也是這一看法的延伸。誠然，越來越多的研究將歧視歸因于社會制度和工作組織形式，甚至發現無偏見之人也會無意識地歧視他人。[注]此即所謂“無意識歧視”(unconscious discrimination)。關于這一心理學發現的法學研究綜述，見Samuel R. Bagenstos, The Structural Turn and the Limits of Antidiscrimination Law, 94 Cal. L. Rev. 1, 5-10, 17-20 (2006)。但是無知(包括“知之不足”)及由此造成的嫌惡、恐懼等情緒仍然作用于歧視的再生產，[注]例如沈巋：“反歧視：有知和無知之間的信念選擇——從乙肝病毒攜帶者受教育歧視切入”，《清華法學》2008年第5期。通過宣傳教育澄清認識誤區仍能起到減輕歧視的作用。近年來，我國每出臺反乙肝歧視規范，往往輔以從科學角度解釋乙肝流行病學特征的文件，[注]例如衛生部：“《關于進一步規范入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》政策解讀及熱點答疑(2010年2月11日)” ，載衛生部官方網站http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohjbyfkzj/s3582/201002/45986.htm，最后訪問日期：2011年10月31日。就是明證。

其三，就通過上級行政命令遏制歧視而言，雖然由專業行政機關進行的、個案式的行政執法已成主流，但由綜合性行政機關進行的、針對規范的行政命令仍然存在，其作用不可替代。例如，2010年2月10日，人力資源和社會保障部與教育部、衛生部聯合發文，要求各地進一步明確取消入學、就業體檢中的乙肝檢測項目，保護乙肝表面抗原攜帶者隱私權；并命令三部門對應的地方機關清理與該文不一致的文件。[注]見前注〔48〕。雖然各地清理工作啟動慢于該文要求，但畢竟大部分省份均執行了命令。[注]參見北京益仁平中心：“建議人保部、教育部、衛生部督促政策清理工作盡快完成”，載該中心網站http://www.yirenping.org/article.asp?id=381，最后訪問日期：2011年10月31日。2004年7月16日，國家發展和改革委員會等九部門也曾聯合發文，要求各地“進一步清理和取消針對農民跨地區就業和進城務工歧視性規定和不合理收費”。[注]國家發展和改革委員會、財政部、公安部、勞動和社會保障部、農業部、衛生部、教育部、國務院糾風辦、國家人口和計劃生育委員會《關于進一步清理和取消針對農民跨地區就業和進城務工歧視性規定和不合理收費的通知》(發改價格[2004]1405號)。當然，為了執行這些行政命令，還需要建立配套的內部行政歸責制度，[注]而不僅僅是從外部著眼，尋求政治控制或司法審查。關于三者的關系、特別是內部行政歸責的不可替代性，參見Jerry L. Mashaw, Bureaucracy, Democracy, and Judicial Review, in Robert F. Durant (ed.), The Oxford Handbook Of American Bureaucracy, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp.569-589。這種帶有“運動式”色彩的法制發展方式也不宜輕易使用。

五、 結 語

綜上所述，《勞動法》不僅建立了反就業歧視法調控對象、調控依據和調控手段的制度框架，而且為日后紛繁涌現的反就業歧視規范設定了生成邏輯，從而開辟了反就業歧視法在當代中國的興起之路。這一結論修正了學界貶低《勞動法》規范價值的通說，將中國反就業歧視法的當代起點前推回1994年。循著《勞動法》的指引，本文對目前我國反就業歧視法的主要爭論均作出回應，并初步構想了未來發展的方向。一百多年前，托克維爾告誡美國政制的學習者要“少照搬樣本，多尋找指針；少照抄細節，多借鑒原理”。[注]Alexis de Tocqueville (au.), Eduardo Nolla (ed.), James T. Schleifer (trans.), Democracy In America: Historical-Critical Edition Of De La De’Mocratie En Ame’Rique, Liberty Fund, Indianapolis, 2010, pp. 1374-1375.今人研習反就業歧視法、繼承《勞動法》的遺產，理當取法先賢。