論保險慣例以商業車險條款為中心

方志平

一、 問題的提出

經濟的快速發展和個人財富的累積加速了汽車的平民化，附著于私人汽車的保險產品進入了尋常百姓家，成為私人日常生活的重要組成部分。[注]公安部交管局統計表明，截至2011年8月底，全國汽車保有量已超過1億輛。僅次于美國的2.85億輛，位居世界第二。中國已經進入汽車社會，私家車開支成為我們生活支出的重要內容。http://www.gov.cn/jrzg/2011-09/18/content_1950359.htm，最后訪問日期：2011年10月27日。機動車保險產品占據了整個財產保險市場份額的四分之三，是財產保險名副其實的中流砥柱。[注]2010年1月到12月，機動車輛原保險保費收入為3004.15億元，占財產險業務的比例為77.12%，占財產險公司業務的比例為74.6%。參見中國保險年鑒編委會：《2011中國保險年鑒》，2011年版，頁20。司法實踐中，機動車保險案件在全部保險糾紛案件中占比最大，[注]根據上海市第一中級人民法院的統計，從2009年到2010年，其受理的保險糾紛案件中，車險案件占全部保險糾紛案件的69%，占全部金融類案件的比重也高達24%。http://www.caijing.com.cn/2011-04-02/110682096.html，最后訪問日期：2011年10月28日。法院在審理案件時將焦點匯聚于機動車保險條款(以下簡稱車險條款)，而內化于車險條款的保險慣例，相應地也就成為保險人與投保人共同關注的主題。保險慣例作為行業通用習慣，無論是被肯定或者否定，都容易演化成一個公共話題。近年來進入司法程序并被部分法院判決否定的車險條款，諸如“足額投保”或者“高保低賠”、“比例賠償”或者“無責免賠”等，籍由媒體的深度披露被推上了公眾審判臺。[注]保險人謂“足額投保”，投保人則視其為“高保低賠”；保險人謂“比例賠償”，投保人則視其為“無責免賠”：保險人和投保人的對峙，由此一目了然。保險人以行業慣例作為證成車險條款合理性的關鍵支撐，投保人以霸王條款作為論證車險條款違法性的重要理據。雙方各執一詞、齟齬不斷，具體個案的爭議在公眾審判中演化成了習慣和制定法的論辯。

法院在保險司法活動中往往避實就虛，極少正面回應保險人提出的“保險慣例說”可能蘊含的技術基礎，更多地是援用程序規制(《保險法》第17條)和實體規制(《保險法》第19條)不作區分地否定保險慣例。[注]這方面的司法判決不勝枚舉，譬如就車損險和商業三責險中駕駛人肇事逃逸保險人不承擔保險責任這一慣例，有的法院就以保險人未明確說明該條款為由判定其無效。參見河南省駐馬店市中級人民法院民事判決書(2010)駐民一終字第103號；浙江省湖州市中級人民法院民事判決書(2009)浙湖民提字第2號；北京市第一中級人民法院民事判決書(2009)一中民終字第15411號。還譬如就商業三責險中醫保外用藥費用免賠慣例，有的法院也依此邏輯宣告其無效。參見浙江省紹興市越城區人民法院民事判決書 (2010)紹越商初字第466號；北京市延慶縣人民法院民事判決書(2009)延民初字第04304號；北京市延慶縣人民法院民事判決書(2009)延民初字第02864號。這兩條規定歷經司法適用的強化，逐漸演變成了“口袋條款”。司法判決站在維護消費者合法權益的道德制高點上，能夠輕易地屏蔽對于保險慣例給予一絲關注的理性之光。這既與司法的不當同情有關，也與理論研究的滯后有關。一方面，與“財大氣粗”的保險人相比，處于弱勢地位的被保險人作為發生車損人傷甚至車毀人亡事故的當事人，其弱勢地位更加突出。面對處于雙重弱勢的被保險人或其遺屬，法院的司法同情油然而生；另一方面，理論上目前還沒有給予保險慣例足夠的關注并進行適當的展開，保險慣例一詞在學理上鮮有論及。保險慣例時常出現在新聞報道的標題中，成為輿論口誅筆伐的對象；或者成為保險人在司法文書中用來表達辯護或者上訴的理由敘述，而這種鋪陳往往粗制濫造、語焉不詳或者蒼白無力。[注]參見曹興權：“重新審視保險慣例積極防范法律風險”，載《法制日報》2009年12月30日，第5版。保險人習慣于簡單、僵硬、呆板地援引“慣例”、“行業慣例”或者“國際慣例”證成保險慣例的合理性并由此主張免責。這種循環論證展現了保險人單方強硬的宣示，引來的是消費者的反感甚至于深惡痛絕。由此加劇了司法同情，法院自然會以“霸道”的方法宣告保險慣例命運的終結，而不細究該項慣例的“善”與“惡”。長此以往進一步加深了我們對保險慣例的誤解并形成惡性循環，保險慣例被視為保險人的一項“苛政”已經不能承受之重。故有必要結合司法實踐對保險慣例進行學理上的辨析，以界定保險慣例的性質、剖析司法處理保險慣例的技術，令各方對保險慣例達成最大限度的共識。

二、 保險慣例：有待評價的一項事實

(一)保險慣例的性質

1.保險慣例與格式條款

保險慣例，是保險行業的通用習慣做法，它以成文化保險條款為載體，對保險雙方配置了具體的權利和義務。作為保險行業在某一事項上的通用習慣做法，保險慣例進入保險合同的管道有兩種，一是格式條款方式，二是非格式條款方式。前者常見于個人作為投保人場合；后者常見于單位作為投保人場合。可見，并非所有保險慣例都是格式條款，與此對應，并非所有的格式條款均為保險慣例。保險慣例若經由投保人與保險人談判協商，進入保險合同，若不違背強行法則具備法律約束力，該項保險慣例就從事實轉變為當事人之間的具體規范。這在學理與實踐上不存在爭議，故本文不花筆墨探討。保險慣例若非經談判直接進入合同，則構成格式條款。[注]下文如無特別說明，均在此一意義上使用保險慣例一詞。在此場合，保險慣例與格式條款發生交叉，最易滋生爭議。格式條款規制方法在評判保險慣例時，應接受保險的技術性和射幸性約束，具體內容后文詳述。

2.保險慣例與交易習慣

《合同法解釋(二)》釋明了交易習慣的認定標準和舉證責任的分配，將交易習慣分為通用習慣和個別習慣兩個類型，[注]通用習慣，即在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；個別習慣，即當事人雙方經常使用的習慣做法。并堅持“誰主張，誰舉證”的司法裁判規則。就通用習慣而言，法院在司法審查中將交易對方對交易習慣的知情作為一項重要條件予以考察，交易對方不承擔了解和掌握交易習慣的注意義務。這種制度設計在加強對不了解當地習慣或者缺乏業內經驗的相對人利益保護的同時，也為交易習慣進入司法適用的范疇設置了較高的門檻。為了更精準地認識保險慣例，我們首先要做的是將合同法的通用習慣規則“束之高閣”，與之保持適當的距離，限制其效力的不當擴散。[注]針對具有高度技術性的保險條款蘊含的大量保險慣例，如果僵硬地沿襲并適用合同法的通用習慣規則，則投保人可以輕而易舉地以不知情為由予以抗辯，否定并架空保險慣例，這在司法實踐中屢見不鮮。有的法院甚至認為，醉酒駕車免賠條款未明確說明不發生效力，參見江西省贛州市中級人民法院(2008)贛中民四終字第193號。基于保險產品的技術性和射幸性，內置于保險條款的保險慣例屬于一項有待評價的事實，需設置特定的識別、篩選和評價機制予以規范，而不能簡單地套用合同法中的通用習慣法則，以免保險慣例遭受不公平對待。

3.保險慣例的認識層次

對保險慣例的認識，可以分為兩個層次：第一，保險慣例是一項事實，需要查明。強調保險慣例是一項事實主要基于兩個理由，一是保險的技術性增加了保險慣例廣為人知的難度；二是信息交換不順暢加重了投保人對保險的不信任。對于保險慣例存在的事實，應由保險人承擔舉證責任，證明某一“保險慣例”已經成為行業共同遵守的習慣做法。[注]將商事慣例當做一項事實看待，并非沒有先例。在民初，大理院作為國家最高審判機關，就通過公布判決例將不特別顯著、不廣為人知的習慣事實的舉證責任分配給主張一方。參見張松：“民初商事裁判中習慣的導入機制初探”，《政法論壇》2007年第6期，頁179。《美國統一商法典》將交易習慣當做一項待證事實，由主張一方舉證。參見羅筱琦：“‘交易習慣’研究”，《現代法學》2002年第2期，頁140。第二，對查明的保險慣例進行評價。一是設置保險慣例導入機制，良性保險慣例經由特定路徑能夠被證成；二是設置保險慣例的篩選機制，惡性保險慣例經由特定路徑可以被推翻。總體而言，保險慣例具有雙面向性，它既可因良性被證成而受肯定，也可因惡性被證明而遭推翻。良性被證成的保險慣例，方能進入合同文本，對當事人產生法律約束力；惡性被證明的保險慣例，無法進入合同文本，對當事人不產生法律約束力。

(二)保險慣例的評價

1.保險慣例的正向肯定

危險集合的技術安排為良性保險慣例的證成提供了機會。依照學院派對保險的界定，其具有高度的技術性。“保險者，為確保經濟生活之安定，對特定危險事故發生所致之損失，集合多數經濟單位，根據合理計算，共同聚資，以為補償之經濟制度。”[注]袁宗蔚：《保險學——危險與保險》，首都經濟貿易大學出版社2000年版，頁52。保險的經營方式通常有兩種形態：一種是多數危險單位的直接結合，即相互保險；另一種是多數危險單位通過獨立中間組織的間接結合，即私營保險。現代社會分工的細化，使得后一種形態成為保險經營的主流方式。

無論是相互保險團體還是中間保險組織，其本質均為多數危險單位共謀形成危險集合并采用大數法則進行風險管理的組織形態。危險單位的集合與大數法則的運用高度概括了保險的技術性，并且決定了保險實務運行的一系列特征，其中也包含保險慣例的出現。所謂大數法則，即假定觀察某事件在反復(n)次中，出現(r)次，在觀察次數較多時，(r/n)常接近保持同一數值。將此運用于保險，對由多數相同種類的危險單位組成的危險集合加以觀察，就可以得出危險單位損失的機率，這順理成章地成為保險費率計算的基礎。如果以(Z)代表保險金額，(P)代表保險費，其間的關系，公式為：P=Zr/n，移項，即得：Pn=Zr。由此可見，危險單位支付的保險費總數，應與危險集合支出的保險金額總數相等。在保險學上，保險收入與支出的相等關系即所謂保險收支平衡原則，反映了危險集合自足原理。該原理要求對發生風險事故的危險單位所支付的全部保險金額，應由所有危險單位即全體投保人來負擔。通俗一點說就是“我為人人，人人為我”。因此，保險加入者(n)的數量越大，其(r)次危險出現的機率越正確，即收支平衡越能把握。由此可見，多數危險單位的集合，是保險不可或缺的要件。[注]同上注，頁59-60。我們必須承認，建構于大數法則的保險，需要以精確的數學和統計為基礎。人壽保險是根據人類不同年齡的死亡率即生命表來核定損失機率，顯示出高度的規則性。但是，財產保險存在觀察方法不健全、損失事故性質較為特殊、損失程度較難確認等因素，故確定財產保險的損失機率在技術上具有相當的難度。財產保險損失機率的確定更大程度上只能依賴于經驗法則、歷史理賠數據這些過往資料，并且要求納入計算范圍的危險單位數量足夠大，其計算結果才能臻于科學與合理。故此我們就不難理解為什么保監會在授予保險人自行擬定商業車險條款時，要求其必須在上年度承保輛數達到三十萬輛以上。[注]保監會對此的解釋是，“車險經營的基礎是大數法則，車險條款費率的擬訂需要以一定的風險數據為依據，歷史數據越充分、準確、完整，產品設計和定價的基礎越科學、合理、穩定。”參見2011年9月23日中國保監會《關于加強機動車輛商業保險條款費率管理的通知(征求意見稿)》答記者問。http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab40/i178209.htm 最后訪問日期：2011年10月17日。

多數危險單位的集合和大數法則的運用，必然導致保險交易以格式條款作為常用交易方式，并形成一項“保險慣例”。因為格式條款承載的保險產品具有同質性，而保險產品是危險集合對多數危險單位進行風險管理的具體落實。具備同類風險性質的多數危險單位，自當購買同一性質的保險產品，以組成危險集合。格式條款“認事不認人”，對于所有接受者而言不具有區分性。在特定風險事故發生時，由危險集合予以賠付，至于是哪一個危險單位發生風險事故，在所不問。格式條款代表著危險集合，格式條款接受方代表著危險單位。面向不特定人的格式條款形成的制度供給，恰好與危險單位共謀形成危險集合暗相吻合。可以說，格式條款是保險技術安排的延伸，故對格式條款進行法律規制，必須考慮到保險的技術性。總而言之，以格式條款方式進行保險交易，并不僅僅是出于發揮其外現功能即提高交易效率或者降低交易成本的考慮，而且還是保險內生的技術性安排導致的必然結果，這一事實尚未得到應有的重視。

尤需強調的是，多數危險單位的集合和大數法則的運用，能夠充分說明保險產品的對價性，這應當成為我們對內含于格式條款中的保險慣例進行評判的一個基本方向。[注]保險監管機關持同樣理解，保險監管機關曾以保險交易對價的成立作為闡明保險條款中的“責任免除”條款與《合同法》免除己方責任的條款性質有別，不能相提并論。參見2003年5月20日保監辦復〔2003〕92號《關于<機動車輛保險條款>的性質等有關問題的批復》。譬如就不同種類的車險產品而言，主險(如車損險)和附加險(如自燃險)是針對兩種不同理賠歷史數據設計出來的，其保險費率和保險對象全然有別，當屬一項良性保險慣例。在投保人同時購買主險和附加險時，兩者是互補關系；在投保人選擇主險而放棄附加險時，兩者是互斥關系。譬如選擇購買車損險而放棄自燃險的投保人，在機動車發生自燃時，不得主張保險賠償。即使保險公司在銷售車損險時沒有將自燃屬于免責事項對投保人予以口頭說明(因條款已經印制成文，完成了書面說明)，法院不得僅因此否定免責條款的法律效力，也不得僵硬地適用格式條款實體規制否定其效力。因為主險和附加險的互補關系或者互斥關系屬于一項良性顯而易見的保險慣例。[注]司法實踐中對此缺乏統一認知，容易導致單一案件耗費巨量司法資源。譬如在河南省高級人民法院民事判決書(2009)豫法民提字第00006號中，就車損險中車輛自燃免責條款明確說明義務履行問題，法院歷經一審、二審、二審再審、河南省檢察院抗訴、河南省法院再審諸多程序，最后認定保險人對該免責條款作書面說明即完成明確說明義務，認可了主險與附加險的互斥關系。當然，如果有證據證明保險人在銷售車險產品時存在誤導行為并因此剝奪了投保人的選擇權，則投保人可以要求保險人承擔締約過失責任。[注]參見河南省鄭州市中級人民法院民事判決書(2009)鄭民二終字第1411號中，投保人要求為其機動車輛辦理“全險”，后只購買到了車損險，沒有附加自燃險。法院認為，保險銷售人員沒有向投保人解釋其所購各項保險的含義及所購保險并非“全險”，違背了誠實信用原則，導致投保人漏保使其無法向保險公司理賠，造成了經濟損失，故判決保險人對投保人承擔賠償責任。

2.保險慣例的反向否定

不特定危險單位的公平預期為惡性保險慣例的推翻提供了可能。只有純粹風險才具有可保性，純粹風險即損失發生與否的不確定性。由此我們可以推導出保險合同必然具有射幸性。就投保人而言，他有可能獲得遠遠大于其支付的保險費的賠付，但也可能得不到任何給付。投保人在訂立保險合同之初，并不追求投保目標的實現能夠立竿見影，故其對保險合同條款的內容表現出“漠不關心”或者“粗心大意”是合乎情理的。這也從一個側面說明，投保人對于保險的射幸性具備充分的認知。這種認知往往容易引發另一種推定，即只要發生了損害事故，保險人就應當承擔保險責任，投保人抱有的這種期待實質上就是特定危險單位對公平的感知。

不特定危險單位的公平預期和特定危險單位的公平感知完全不同，前者在投保階段產生，體現了保險的射幸性；后者在事故發生階段產生，回避了保險的射幸性。在對保險慣例作價值評判時，特定危險單位的公平感知應該讓位于不特定危險單位的公平預期，以堅持保險的技術性和射幸性。確定不特定危險單位的公平預期，需要結合個案參照一般理性人標準予以具體考察。

理性人標準實質上是將主觀標準客觀化的一種理想選擇，即采用“設定參照系”的方法來判斷一項保險慣例是否合理。具體說來，就是以“處于相同情況下的一般理性人”作為保險慣例合理性的參照標準，如果該理性人都認為保險慣例的良性無法證成，那么該保險慣例顯然是不合理的。理性人標準的設定存在欠缺可操作性的問題，但是，尋找相同情況下的一般理性人這種替代試驗是司法上經常使用的方法，只要目標人群選擇恰當，這種方法就是有效、可行的。在美國保險法上，不特定危險單位的公平預期被稱為合理期待原則，因其利于維護弱勢被保險人一方利益而備受推崇。[注]Symposium,"The Insurance Law Doctrine of Reasonable Expectations After Three Decades", 5 Conn. Ins. L.J.1(1998).

圍繞商業三責險中對于第三者范圍界定的爭議，運用理性人標準來確定不特定危險單位的公平預期即可解決。商業三責險中，存在一項保險慣例，即第三者不包括被保險機動車本車上人員和被保險人。[注]如機動車商業保險行業基本條款(A 款)(中保協條款〔2007〕1 號)商業第三者責任保險第2條、機動車商業保險行業基本條款(B 款)(中保協條款〔2007〕2 號)商業第三者責任保險第5條、機動車商業保險行業基本條款(C 款)(中保協條款〔2007〕3 號)商業第三者責任保險第4條。通俗一點說就是“撞自家車商業三責險不理賠”。根據條款約定，被保險人發生交通事故導致第三者遭受人身或者財產損失，保險人按照條款約定予以賠償。但是，如果被保險人造成本車上人員的人身或財產損失、或者是造成被保險人的人身或者財產損失，保險人無須承擔保險責任。在保險實務中，存在一種特殊情況，即被保險人自有的兩輛機動車之間發生交通事故。譬如被保險人駕駛自有車輛與其配偶駕駛的登記在被保險人名下的車輛發生追尾事故后，被保險人要求保險人承擔保險責任，保險人根據保險慣例予以拒賠。對于該項慣例的合理性，保險人僅提出是為了防止騙保，但是沒有進行下一步的技術性論證。該項闡釋不具有明顯的說服力，因為防止騙保是所有保險條款在設計時均應考慮的基本原則，保險人不能以防范道德風險這一基本原則去證成具體保險慣例的合理性。故此應根據理性人的標準對該項慣例進行評判，一般理性人在投保商業三責險之時，主要是需要將其對第三者造成的人身和財產損害應承擔的民事賠償責任轉移給保險公司，該險種之本質是轉移被保險人的損失。尤其是在考慮到被保險人已經投保交強險之余，仍然自愿投保商業三責險，其投保目標已經一目了然，即轉移損失。這種損失的一般表現形態是被保險人根據事故責任比例對受害第三者承擔的民事賠償責任，特殊表現形態是被保險人自身作為第三者直接遭受的損害。在界定第三者范圍時，應將第三者作擴大解釋，特殊情形下被保險人亦為第三者。[注]相關司法判決請參見湖南省邵陽市中級人民法院民事判決書(2011)邵中民一終字第295號；北京市第一中級人民法院民事判決書(2009)一中民終字第16580號。這種解釋符合一個理性投保人的合理預期，如果縮小第三者的范圍，同樣的人、同樣的生命、同樣的事故，得到的卻是不同的結局，就違背了社會生產生活中以人為本，尊重人的生命價值的基本理念，與一般理性人的合理預期不相符合。

(三)小 結

保險慣例并非天生的公平派，而是一項有待評價的事實。保險慣例的正向肯定以保險的技術論證為前提，保險慣例的反向否定以不特定投保人的公平期待為基礎。兩者看似涇渭分明，實則犬牙交錯并時常引發沖突，增加了保險慣例司法審查的難度。但是，保險慣例經由保險條款而成文化，這為司法審查提供了便利。當前亟待解決的問題是，如何設置完善的司法技術對已被打入冷宮的保險慣例進行審查以正本清源，使各方當事人對保險慣例形成最大限度的共識。只有一項盡可能減少甚至避免質疑與爭議的保險慣例，才能夠真正地實現其提高交易效率的功能，否則，它只會蛻化為保險交易順利進行的阻隔和障礙。妥當地設置保險慣例的司法審查方法，能夠為保險慣例在法治實踐中獲得較好的制度命運提供必備的技術條件。

三、 保險慣例司法審查的地位

(一)保險慣例司法審查的背景

在對保險慣例進行司法審查前，我們需要區分不同險種，整體掌握和明了承載保險慣例的保險條款。車險慣例作為保險慣例的一種，內置于車險條款之中，故討論車險慣例的司法審查，必然離不開車險條款開發的歷史變遷和現代發展。

在我國，2003年之前，車險條款由保監會統一制定并交由保險人使用。[注]制定法的體現即1995年《保險法》第106條；2002年《保險法》第107條。從2003年開始，車險條款的制定權從保監會下放給保險人，保監會只保留對車險條款審批的權力。[注]參見2004年4月15日保監發〔2004〕34號《關于實施財產保險公司條款費率事后備案制度有關問題的通知》；2010年5月21日保監發〔2010〕43號《關于實施<財產保險公司保險條款和保險費率管理辦法>有關問題的通知》。由此車險市場上的車險條款種類紛呈，保險人獲得了從事產品競爭的廣闊空間，投保人選擇權的實現也獲得了前所未有的可能性。車險條款創制權下放的市場化改革，也增加了投保人選擇車險產品的難度。投保人面對琳瑯滿目、內容復雜、“陷阱重重”的車險產品，顯得無所適從。選擇的難度加大，交易的效果堪憂，這既容易引致保險公司的惡性競爭，也加大了保險監管機構的監管難度。故此保監會早在2002年底就對投保人就車險產品的險種和購買渠道等事項做出了特別的消費提示和建議，其理由就是“新的機動車輛保險條款、費率為廣大消費者提供了更廣的選擇空間。但因種類增加，價格不同”，[注]參見2002年12月18日保監公告第41號《關于消費者購買機動車輛保險注意事項的公告》。故特做出提示。然而，保監會的這一努力并沒有降低投保人理解車險條款的難度。

中國保險行業協會在2006年7月1日創制出包括車損險和商業三責險兩個險種的A、B、C三套行業商業車險產品，供各保險公司參照使用，車險行業統頒條款由此進入歷史舞臺。在制止保險公司從事以片面宣傳產品差異而誤導消費者的經營行為、杜絕保險公司以壓縮保障范圍損害消費者利益為手段進行惡性競爭行為、以及減少保險理賠糾紛等方面，車險行業統頒條款發揮了重要作用。2007年，保監會批準了中國保險行業協會在修改2006年版車險行業統頒條款基礎上形成的2007年版車險行業統頒條款A、B、C。[注]參見2007年2月27日保監產險〔2007〕186號《關于中國保險行業協會修訂機動車商業保險行業基本條款和費率的批復》，修訂后條款的編號分別為中保協條款〔2007〕1號、中保協條款〔2007〕2號和中保協條款〔2007〕3號，于2007年4月1日起實施。至此，改革似乎又回到了原點，中國商業車險條款統一化、標準化再次成為人們關注的焦點，應驗了合久必分、分久必合的歷史規律。

(二)保險慣例司法審查的獨立性

車險條款的變遷給我們的啟示是：保險慣例的形成機制不影響保險慣例司法審查的獨立性。

首先，在保監會統一制定車險條款期間，保險人沒有對車險條款進行開發和創制的權限，自無參與保險慣例生成的可能。雖然保險人沒有對保險慣例的形成發揮顯而易見的影響，但是法院不會因此認定保險人屬于中立的第三方并豁免對保險慣例的司法審查。保監會對保險條款的行政監管不能排斥法院對保險慣例進行司法審查，在學術上不存爭議，而實踐中也遵照執行。行政與司法并舉、雙管齊下從不同角度對保險條款進行監管和審查的歷史由來已久，并成為一項不言自明的習慣。[注]保險監管機構對此有清晰認識，譬如它認為保險公司的行為是否構成了對說明義務的履行，由司法機關或者仲裁機構依法認定。參見2003年5月20保監辦復〔2003〕92號《關于<機動車輛保險條款>的性質等有關問題的批復》。王澤鑒先生認為，保險條款須先經核準，屬于行政法上的規律，其成為契約的內容是基于當事人的合意，性質上屬于私法上的契約，故該契約條款是否背于公序良俗或不符合誠實信用原則，法院仍應加以審查。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(7)，中國政法大學出版社1998年版，頁46。

其次，在保險人自行擬定車險條款期間，保險人對車險條款的主導性是顯而易見的；在保險行業協會統一制定車險條款期間，保險人對車險條款的擬定實際上也發揮了比較大的作用。[注]2007年版車險行業統頒條款A、B、C三套，是分別以中國人壽、平安和太平洋保險公司的條款為藍本作的修改。可見，保險公司在車險條款擬定過程中實際上仍具有很大的影響力。車險條款制定由合至分再到合的市場變革，是在保險監管理念由經營行為監管轉向主體結構監管的大背景和環境之下進行的。在主體結構監管模式下，監管機構以保險公司償付能力和內部治理為監管重心，逐步放開了對保險產品的行政干預。[注]美國聯邦和州的保險監督官委員會在建構保險監管體系時，均將注意力主要放在保險公司的償付能力和財務穩健方面，對于商業保險條款的創制則交由保險公司完成。See National Association of Insurance Commissioners (NAIC) , State Insurance Regulation: History, Purpose and Structure, www.naic.org 最后訪問日期：2011年10月17日。車險條款的改革路徑就相當明顯地表露了這一軌跡，即產品開發交由市場解決，相應地行政權力對產品設計的影響逐漸縮小，行政監管表現出謙抑性。保險行業協會取代保監會成為制定車險條款的主體，雖然保險人對這些車險條款可以參照使用，但是保險人在使用車險條款時，隨波逐流的多，開拓創新的少。[注]據統計，使用A款的保險公司市場份額約為74.66%(包括人保、中華聯合、大地、天安、永安、安邦、華泰、大眾、陽光、國壽財險等)，使用B款的保險公司市場份額約為13.72%(包括平安、華安、太平、永誠、陽光農業、都邦、渤海、華農、民安、安誠等)，使用C款的保險公司市場份額約為11.62%(太保、安華農業、中銀保險等)。天平、日本財險、法國安盟成都三家公司未選擇。http://focus.jrj.com.cn/home/2007CHEXIAN.html 最后訪問日期：2012年2月1日。在此背景下，對蘊含車險慣例的車險條款進行司法審查就顯得尤為必要了。

總之，無論是保監會對車險條款行使制定權或者審批權，還是保險行業協會對車險條款進行擬定，均無法直接證成保險慣例的良性。它們只是對保險慣例進行司法審查的前置階段，不是必須但卻實際存在著。保險人總是有意或者無意地以自己對車險條款毫無置喙余地為由來說服法院認可某項保險慣例。這一理由顯然無法獲得法院的認可，因為內含保險慣例的車險條款的形成途徑，描述的僅僅是保險慣例的生成過程，具有客觀性，并不包含終局意義的價值評判。無論是保監會制定、審批車險條款或者保險行業協會的居中把關，均無法排斥法院對保險慣例進行司法審查。只有經過司法審查并確定為良性的保險慣例，才能成為保險合同的內容并對當事人產生法律約束力。

四、 保險慣例司法審查的進路

行政機關側重的是行業的健康發展，通過發布監管指令要求保險人嚴格內部治理并且規范經營行為；司法機關側重對個案爭議的裁處，通過生產司法產品向社會輸出正義。司法產品完成之后，正義的評價主體隨之轉換，保險人和被保險人機會均等地對裁判結果評頭論足。法院無論是固執地否定保險慣例，還是輕易地肯定保險慣例，都不是明智之舉。因為良性保險慣例能夠加固司法存在的合理性，而惡性的保險慣例會破壞公眾的秩序觀。保險慣例是一項客觀存在，司法者必須予以正視。司法者對保險慣例的正確回應不僅僅是給出一個態度和理念上的轉變，還要細心地考察保險慣例進入司法的形態，固化司法技術，以確保良性保險慣例的順利運轉，同時避免惡性保險慣例的大行其道。對保險慣例的司法審查，可以從以下兩個進路展開：

(一)強制規范審查

1.內部規范的審查

對保險慣例進行司法審查的進路之一是合法性審查。法院應檢索保險慣例可能涉及的保險法中的強制規范，在準確界定強制規范涵攝范疇的前提之下，兩相比對以確定保險慣例是否違反強制規范。違反強制規范的保險慣例，當屬無效。在梳理保險法強制規范過程中，應注意三個層面的問題：

(1)區分效力型強制規范和管理型強制規范。合同法視野下的強制規范可以劃分為效力型強制規范和管理型強制規范。[注]參見《合同法司法解釋(二)》第14條。區分效力型強制規范和管理型強制規范應采用的標準，應綜合法規范的意旨，權衡相沖突的利益(法益類型、交易安全等)加以認定。[注]參見王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，頁281；蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，頁271。這一理論研究成果和司法解釋規定有助于我們準確區隔保險法中的強制規范，即違反效力型強制規范的行為無效；違反管理型強制規范的行為不因此無效，但行為人須承擔行政法上的責任。譬如關于車險條款，必須經由保監會審批才能售給投保人。如果保險人將未申請審批、審批未通過或者審批通過后擅自修改的車險產品銷售給投保人，不能僅因此判定保險條款無效，只是由此可以確定保險人須承擔行政法上的責任。[注]保險監管機構曾對未經備案條款不影響保險合同效力作出批復，參見保監辦函〔2002〕106號《關于保險條款備案問題的復函》第2條。遺憾的是，保險監管機構對于未經審批條款對保險合同效力的影響未做明確表態。

(2)區分強制規范和任意規范。傳統民法理論認為，強制規范和任意規范的區別僅在于是否能夠以當事人的意思表示排除適用，并認為任意規范沒有強制力，只是當事人意思的補充或者解釋。[注]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，頁198。但是保險人利用格式條款排除法律的任意規范的現象時有發生，故在理論闡釋層面，保險法中的任意性規范具有半強制性。如果一項保險慣例的內容是保險人濫用任意規范不公平地給被保險人配置額外義務，那么該項保險慣例應視為違反半強制性規范而無效。[注]保險監管機構也意識到了保險法任意性規范的效力，在1999年9月6日《中國保險監督管理委員會關于保險條款中有關違法犯罪行為作為除外責任含義的批復》中規定，“根據合同法意思自治的原則，保險條款中的約定與法律、法規中的授權性規范或任意性規范雖有不同或重疊，但不抵觸者，約定有效，對保險合同當事人有約束力。”其中所謂“不抵觸”，隱含了以任意性規范的立法本意來考量當事人約定的原理。以此推論，就車險慣例“無責免賠”的紛爭便可迎刃而解。所謂“無責免賠”，又稱比例賠償，是指在車損險或者商業三責險中，保險條款中約定保險人依據被保險機動車駕駛人在事故中所負的事故責任比例承擔相應的賠償責任，在被保險人無事故責任時，保險人不承擔保險責任。[注]經典表述為：“保險車輛發生道路交通事故，本公司根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔賠償責任。被保險人或保險車輛駕駛人根據有關法律法規規定選擇自行協商或由公安機關交通管理部門處理事故未確定事故責任比例的，按照下列規定確定事故責任比例：保險車輛方負全部事故責任的，事故責任比例不超過100%；保險車輛方負主要事故責任的，事故責任比例不超過70%；保險車輛方負同等事故責任的，事故責任比例不超過50%；保險車輛方負次要事故責任的，事故責任比例不超過30%；保險車輛方無事故責任的，本公司不承擔賠償責任。”參見機動車商業保險行業基本條款(A 款)(中保協條款〔2007〕1 號)；機動車商業保險行業基本條款(B 款)(中保協條款〔2007〕2 號)；機動車商業保險行業基本條款(C 款)(中保協條款〔2007〕3 號)。商業三責險的技術設計考慮的是將被保險人對第三人應付民事賠償責任通過保險安排轉移給保險人，故保險人承擔保險責任的基礎應以被保險人的事故責任為基礎。由此可見，在商業三責險中，保險人按照被保險人的事故責任比例承擔保險責任是理所當然的。[注]有的法院判決商業三責險“無責免賠”條款不發生效力時以保險人未履行明確說明義務為主要支撐點，確有商榷余地。如北京市第二中級人民法院民事判決書(2011)二中民終字第15673號。換言之，商業三責險中的“無責免賠”慣例應屬有效。[注]司法裁判中采此觀點者眾。譬如河南省濮陽縣人民法院民事判決書(2011)濮民初字第1236號；河南省南陽市中級人民法院民事判決書(2011)南民二終字第449號；永城市人民法院民事判決書(2011)永民初字第1829號；湖南省寧鄉縣人民法院民事判決書(2011)寧民初字第497號；湖南省湘陰縣人民法院民事判決書(2011)湘民一初字第332號；河南省濟源市人民法院民事判決書(2010)濟民一初字第2311號。反觀車損險的技術設計，其考慮的是將被保險人遭受的車損通過保險安排轉移給保險人，而不論車損事故是否第三人導致。在第三人導致車損事故場合，保險人仍應向被保險人承擔保險責任，此后保險人依據《保險法》第60條的規定向第三人行使代位追償權。在英美法系，保險人行使代位追償權被形象地比喻為“踏進被保險人的鞋子”(step into the shoes of the insured)，其目的是為了防止被保險人因保險獲得額外利益。[注]S.R.Derham，Subrogation in Insurance Law，The Law Book Company Limited，1985，p.17.車損險中的“無責免賠”慣例，實質是保險人通過與被保險人作出特別約定，以放棄對第三人代位追償權的方式排除《保險法》第60條的適用，將向第三人追償不能的風險配置給被保險人。這種放棄是否有效，需要對《保險法》第60條作出界定。顯然，《保險法》第60條并非強制規范，因為按照通常理解，保險人可以與被保險人約定放棄代位權以排斥其適用。《保險法》第60條屬于任意性規范，但是具有半強制性。保險人將放棄代位權與“無責免賠”捆綁在一起，實質上是將保險人向第三人代位索賠不能的風險交由被保險人承擔。保險人的這種約定，不符合車損險的技術考量，不合理地剝奪了被保險人的權利，故應判定其違反《保險法》第60條設立的本旨而無效。司法裁判中，對于車損險“無責免賠”條款一般均持否定態度，頗值贊同。[注]參見江蘇省金壇市人民法院民事判決書 (2011)壇商初字第49號；北京市大興區人民法院民事判決書(2011)大民初字第5877號；湖南省湘陰縣人民法院民事判決書(2011)湘民一初字第332號。可見，向車損險的被保險人履行保險責任是保險人向第三人行使代位追償權的前提之一，但是不能倒果為因，認為保險人放棄代位追償權即可免除保險責任。

(3)區分抽象型強制規范和具體型強制規范。在對保險慣例進行內部強制規范審查時，還應將內部強制規范區分為抽象型強制規范和具體型強制規范。抽象型強制規范即操作難、法官自由裁量余地大的規范；具體型強制規范即操作易、法官自由裁量余地小的規范。作此區分的目的是便于厘清保險慣例內部強制規范審查與格式條款法律規制的關系。如前文所述，在與格式條款發生交叉時，保險慣例不能逃脫格式條款程序規制和實體規制的涵攝范圍。程序規制和實體規制屬于保險法的強制規范，但它們具有一個共同特點，即法官自由裁量余地都相當大。一方面，格式條款程序規制要求保險人對免除保險人責任的條款進行口頭或者書面明確說明，否則該條款不發生效力。“或者”一詞的彈性配以“該條款不發生效力”的剛性，賦予了法官相當“嚴重”的自由裁量權；另一方面，格式條款實體規制使用“權利”、“義務”和“責任”等抽象的、欠缺統一評價基準的詞語來判定某一保險條款的效力，也給予法官充分的發揮空間。與此不同，具體型強制規范的運用則相對簡單，直接比對就不難發現某一保險慣例是否違規。譬如，新《保險法》第49條規定，保險標的轉讓的，保險標的的受讓人直接承繼被保險人的權利和義務。具體到車險場合，即“認車不認人”。此前，保險行業的慣例是在保險標的發生轉讓時，需經保險人同意并對原保單作批改，受讓人才能享受保險保障，此即“認人又認車”。該項慣例明顯違反具體型強制規范，自當無效。因此，遵循先易后難的原則，在對保險慣例進行內部強制規范審查時，具體型強制規范的審查在先，抽象型強制規范的審查在后。

2.外部規范的審查

對保險慣例進行合法性審查時，還應注意外部規范的擴展力，避免內部規范與外部規范發生體系違反。

(1)若否定一項保險慣例會導致體系違反，則不得否定該項慣例。譬如按照《道路交通安全法》的規定，醉酒駕駛、無照駕駛、肇事逃逸等均被嚴厲禁止。[注]參見《道路交通安全法》第19條、第22條、第101條第2款。保險人在車險條款中將這些事項作為免賠范圍，即使未履行口頭說明義務，亦應認可其為良性保險慣例。[注]參見2009年9月8日《浙江省高級人民法院關于審理財產保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》(浙高法〔2009〕296號)第11條。2011年1月7日《江蘇省高級人民法院關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》(蘇高法審委〔2011〕1 號)第5條。司法判決如杭州市蕭山區人民法院民事判決書(2009)杭蕭商初字第5688號；浙江省慈溪市人民法院民事判決書 (2009)甬慈商初字第3693號；浙江省寧波市北侖區人民法院民事判決書(2009)甬侖商初字第1777號；上海市第二中級人民法院民事判決書 (2010)滬二中民六(商)終字第86號。如果否認這些慣例，將直接導致保險合同法規范與道路交通安全法規范的體系違反。

(2)若肯定一項保險慣例會導致體系違反，則不得肯定該項慣例。譬如在長途駕駛中，一般會在主駕駛之外，配備二到三個副駕駛，以避免司機疲勞駕駛，維護道路交通安全。[注]經營性道路客貨運輸駕駛員連續駕車時間不得超過4小時，故正常的長途運輸都需要兩名以上駕駛員輪換駕駛車輛。參見《道路交通安全法實施條例》第62條。保險人在車上人員責任險條款中將副駕駛排除在保險責任之外，如果主駕駛引起的交通事故導致在休息的副駕駛損害，保險人免除賠償責任。如果認定該項慣例有效，則與道路交通運輸法則相違背。

當然，外部規范不僅來自于道路交通安全法，還包括稅法、公共政策等。譬如車損險在確定保險金額時，將車輛購置稅算入新車購置價合并統計以確定保險費。車主向稅收征管機關繳納車輛購置稅是履行稅法上的義務，這種義務不具有可保性。車輛購置稅由國家收取，無論車輛發生部分損失還是全部損失，車輛購置稅本身不會損失也不會折舊。在車輛發生部分損失時，保險人可以用新件替換舊件，新件本身不涉及車輛購置稅，故車主按裸車價格投保就屬于足額投保；在車輛發生全部損失時，保險人是按照裸車實際價值進行理賠，車輛購置稅隨著車輛一起折舊不合常理。由上可見，將新車購置稅作為保險金額的確定因素這一保險慣例，應該被宣告為無效。還譬如商業三責險有一項慣例，針對被保險人與受害第三者之間達成的調解協議所確定的賠償數額，保險人有權要求重新核定。這一做法與節約司法資源、鼓勵被保險人積極向受害人履行賠償責任的公共政策相違背，故此法院一般均對此慣例持否定意見。[注]參見北京市大興區人民法院民事判決書(2011)大民初字第6224號；湖南省長沙市芙蓉區人民法院民事判決書(2011)芙民初字第501號；河南省開封市中級人民法院民事判決書 (2011)汴民終字第679號；湖北省漢江中級人民法院民事判決書〔2011〕漢民一終字第79號。公共政策成為保險慣例的一項評價指標并非中國特色，譬如在美國賓夕法尼亞州最高法院的一個案件中，保險人主張，根據過往精算資料顯示男人駕駛汽車肇事的機會多于女人，故汽車保險給男性和女性配置不同保險費率是合理的。法院認為，該行為違反了禁止性別歧視的公共政策，應屬無效。[注]See Hartford Accident & Indemnity Co. v. Insurance Commission of the Commonwealth of Pennsylvania, Supreme Court of Pennsylyania,482 A.2d542(1984).

(二)專業技術查證

對保險慣例進行司法審查的進路之二就是專業技術查證。由保險人充分利用專業知識、技術去闡釋和論證保險慣例的良性，法院就此作司法審查。在專業技術查證方面，需要厘清兩個方面的問題：

1.保險人技術論證與強制規范審查的關系

法院在適用具體型強制規范審查保險慣例時，兩相比對，能夠較清晰地辨別出保險慣例的適法性。而法院在適用抽象型強制規范審查保險慣例時，因欠缺更為具體的操作標準，較難斷定保險慣例的適法性，需要兼聽保險人的技術論證。可見，依具體型強制規范審查保險慣例時，法院無須借助外部標尺即可下判；依據抽象型強制規范審查保險慣例時，法院需要借助外部標尺才能下判。故在順序上，按照先易后難的原則，法院對保險慣例應先做具體型強制規范審查，而后兼聽保險人的技術論證，最后做抽象型強制規范審查。

2.保險人技術論證與不特定投保人公平預期的關系

保險人的技術論證，目標指向是證成保險慣例的良性；投保人的公平預期，目標指向是證明保險慣例的惡性。兩者直接對立，似乎難以調和。但是，從保險制度構造本身來看，兩者實際上并不矛盾。保險具有射幸性，不特定投保人在投保環節就認可了損失依約做分攤具有不言而喻的合理性。不特定投保人公平預期，描述的是不特定投保人在投保階段對未來風險處置的預期。更進一步，在保險事故發生階段，保險人是否理賠，取決于保險合同的約定，此時不應考慮特定投保人對公平的所謂“預期”或者感知。問題就置換為，保險人對某一保險慣例進行的技術論證，能否與不特定投保人在投保之初的公平預期相對接。若對接成功，說明保險技術安排兼顧到了不特定投保人的公平預期，則保險慣例的良性能夠被證成；若對接不成功，說明保險技術安排沒有兼顧不特定投保人的公平預期，則保險慣例的惡性就被證明。實務中，不特定投保人的公平預期與特定投保人的公平感知較易混淆，并滋生紛爭。前者肯定了保險的技術性和射幸性，后者否定了保險的技術性和射幸性。

車險實務中，就車損險的“高保低賠”問題產生的爭議，就是圍繞保險技術論證、不特定投保人公平預期和特定投保人公平感知的關系展開的。

所謂“高保低賠”，指投保人將舊車投保時，保險人以新車購置價對舊車確定保險金額，并依照該保險金額計收保險費。[注]涉及“高保低賠”的保險條款，參見機動車商業保險行業基本條款(A 款)(中保協條款〔2007〕1 號)家庭自用汽車損失保險條款第26條、非營業用汽車損失保險條款第26條、營業用汽車損失保險條款第26條、特種車保險條款第31條、機動車盜搶保險條款第23條；機動車商業保險行業基本條款(B 款)(中保協條款〔2007〕2 號)車輛損失險第18條；機動車商業保險行業基本條款(C 款)(中保協條款〔2007〕3 號)機動車損失保險條款第20條。在保險車輛發生全損或者推定全損(維修費用高于投保車輛實際價值)事故時，保險人僅按照車輛實際價值承擔賠償責任。顯然，從發生全損或者推定全損事故的特定投保人的角度來看，其繳納了較高的保險費卻只能獲得較低的保險賠償，投保人自會產生一種強烈的不公平感。而從面向所有危險單位的危險集合即承保人的角度上考察，若投保車輛發生部分損失，無論車輛新舊，其維修配件價格和維修工時費等與新車無異，危險集合的賠償支出不會因為車輛新舊而有所差異；若投保車輛發生全部損失，則按照車輛實際價值予以賠償，避免了道德風險。危險集合根據歷史經驗數據，統計出車輛發生部分損失的概率大約是99%，而發生全部損失的概率大約是1%，故此將部分損失和全部損失的車輛合并使用一個均衡保險費率，并按照新車購置價計算保險金額。[注]中國保險行業協會公布的數據顯示，2010年車損險保險事故中部分損失占比99.914%，全部損失占比0.086%。部分損失以新車購置價投保和理賠，全部損失以新車購置價投保、折舊價理賠。危險集合針對所有潛在同類危險單位在投保之初作出的這種技術安排，實質上已經照顧到了不特定危險單位的公平預期。[注]因為投保人在購買保險產品之時并不知道自己是否屬于發生保險事故的人群或者發生何種保險事故的人群，故保險產品的技術安排決定其必須首先關注的所有不特定危險單位。但在發生風險事故的具體個案中，特定危險單位的公平感就被忽略了。如果危險集合的技術安排要兼顧特定危險單位的公平感，那么必須重新作出另外一種技術安排，即對于舊車統一按照車輛實際價值確定保險金額。根據收支平衡原理，在保險賠償確定的前提下，危險集合只有提高保險費率，[注]損失機率是保險賠償除以保險金額，故如果保險賠償確定，保險金額降低，則損失機率必然提高，由此帶動保險費率上浮。才能滿足不特定危險單位的索賠請求(這些不特定危險單位在危險集合中占據壓倒性比例即約99%)，即舊車發生部分損失時仍然按新車修復標準支付賠償金。當然，危險集合還有另外一種技術選擇，即不提高保險費率，但是針對投保舊車發生部分損失的情形，設計一個附加險種即重置成本部分免賠險，以降低保險賠償支出。[注]重置成本部分免賠險的技術設計，實質意思是如果舊車按照車輛的實際價格承保，那么車輛發生部分損失時，依據精算原理，就要采用比例賠付。因為部分損失占整個保險賠案99.914%，所以比例賠付顯然不利于絕大多數投保人。危險集合對于收支平衡的技術性安排的追求是不變的，如果與特定危險單位的個案公平感發生沖突，只能選擇前者，否則就難以形成危險集合，保險的本旨亦蕩然無存。況且，如果發生風險事故的特定危險單位的個體公平感需要在保險技術安排中獲得照顧，那么試問絕大多數沒有發生風險事故的特定危險單位的個體公平感即“保險費白交了”又當如何處置？“我為人人，人人為我”，保險自誕生之日起即內含了一種貼補推定，即參與危險集合的全體投保人貼補發生風險事故的少數人。這種貼補的正當性、合理性與保險如影隨形，具有不證自明性。在“高保低賠”場合的貼補還有另外一層微妙的表現，即它在遭遇風險事故的投保人之間也會產生：發生全部損失的投保人支付了較高的保險費，而發生部分損失的投保人支付了較低的保險費。

例斷，與認可投保人公平的矛盾保險的技術安排代表的是危險集合的整體公平，強調的是多數人為少數人的損失買單，符合不特定投保人的公平預期。任何不特定的危險單位只要發生了約定的保險事故就能夠獲得賠償，對此不特定個體已經達成合謀并貫之以保險技術。如果危險集合的技術設計已經照顧到了不特定個體的公平預期，包含了保險交易的對價，則該項保險慣例的良性得以證成。譬如主險和附加險的互補或者互斥關系即其典型表現，車損險與自燃險、車損險與新增設備損失險、車損險與玻璃單獨破碎險、車損險與車身劃痕險、車損險與不計免賠特約險等，在投保人選擇主險而放棄附加險時，保險人在主險中將附加險的保障范圍當作除外責任這一保險慣例，符合保險的技術性安排，應該得到肯定。還譬如車損險500元絕對免賠額慣例，約定在投保車輛發生500元以內的損失時保險人絕對免賠。絕對免賠額條款有利于降低保險費、增強被保險人的責任心和風險意識，還能有效降低保險公司的成本，是一項多贏的技術設計。[注]譬如美國的Allstate公司的auto insurance條款(包含collision coverage“碰撞險”、comprehensive coverage“綜合損失險”、liability coverage“三責險”和personal injury insurance“個人意外傷害險”)，其產品定價就是根據車輛行駛里程(coverage limits)和免賠額(deductible amounts)計算。當然，投保人的行駛記錄、年齡、和車型都會影響保費的計算。車主可以根據車輛折舊程度自主選擇免賠額以降低保費。http://www.allstate.com/auto-insurance /collision-coverage.aspx 最后訪問日期：2011年10月20日。對于這些保險慣例，保險人可以從技術和專業的角度進行闡釋，找尋出保險交易的對價以說服法院支持此類保險慣例。[注]司法實踐有的法院接受了絕對免賠額，譬如湖南省長沙市芙蓉區人民法院民事判決書(2011)芙民初字第501號。保險監管機構持相同看法，參見2003年5月20日保監辦復(2003)92號關于《<機動車輛保險條款>的性質等有關問題的批復》，“為了防范道德風險，促使投保人盡到應有的謹慎和注意義務，在保險合同中設定一定比例的絕對免賠額和約定保險金額的條款并無矛盾，兩者共同構成對風險保障范圍和保險公司賠償限額的約定。”

(三)小 結

保險慣例是否違背具體型強制規范，較易確定，應先審查；保險慣例是否違背抽象型強制規范，一時難作判斷，須結合專業技術查證，方見分曉。因此，為節約審查成本、避免重復勞動，法院對保險慣例應先做具體型強制規范審查，而后兼聽保險人的技術論證，再后做抽象型強制規范審查。保險人對保險慣例作技術論證，找尋保險交易的對價。這項工作既能夠消除保險的神秘感，讓投保人了解和明白所投險種的對價關系；還能夠破除保險人對保險的技術壟斷，讓投保人共享保險技術信息，經由溝通而形成對保險慣例的共識。

五、 結 語

通過對保險慣例進行學理上的梳理和實踐運用的分析，我們能夠深刻地感受到來自投保人和保險人方面兩種不同的利益訴求不斷地交織糾纏。保險慣例不能成為保險人濫用以搪塞投保人推脫應付責任的工具，也不應簡單地淪落為投保人眼中的霸王條款。保險慣例作為保險交易行為中存在的客觀事實，存在善惡之別。對保險慣例進行評判，要綜合衡量投保人、保險人和保險業三方面利益，以實現利益分配、價值維護最優為目標，進行取舍。在保險慣例的審查過程中，過于傾向任何一方都不利于社會整體利益的增長或維護。保監會、保險行業協會和司法機關作為第三方，應充分利用中立的平臺優勢，依法進入保險慣例的識別、篩選和評價制度系統中，對保險慣例的善與惡進行認真而嚴謹的界定。在商業車險市場化改革的背景下，保監會逐步退出了對保險慣例的實體審查，保險行業協會以行業自律為工具對保險慣例的合理性進行自省，法院通過對個案的司法裁判就相關保險慣例進行司法審查。已有的司法技術，存在“重”強制規范審查而“輕”專業技術查證的現象。法院習慣于對涉案保險慣例從程序規制和實體規制兩個視角進行評價，缺乏對保險技術性和射幸性保持應有的敬畏和尊重。備受推崇的程序規制和實體規制在單純的法律形式主義邏輯推理之下，被無限放大以至于法院在審查保險慣例時會忽略保險交易的性質、特征和條件。法院對于保險慣例的評斷應給出充分的說理，既不草率地否定良性保險慣例，又不輕易地肯定惡性保險慣例。保險人應充分利用其專業優勢和技術優勢，細致、縝密地從事對保險慣例的論證工作，為法院對保險慣例形成合乎保險技術的司法理解提供智力資源。