“風險社會”中的“風險”辨析刑法學研究中“風險”誤區之澄清

夏 勇

從“中國期刊全文數據庫”收錄的篇目來看，以“風險社會”為標題的刑法學論文數量迄今為止有22篇，其中，除了2005年的1篇譯文之外，我國學者勞東燕在2007年發表于《中國社會科學》的《公共政策與風險社會的刑法》一文算是最早的大作了，此后，2008年有3篇，2009年有12篇，2010年前8個月有了5篇。此外，還有兩篇博士論文。[注]參見“中國知網”(www. cnkl. net)。對風險社會刑法問題的關注呈現增長趨勢。作者們大都指出，風險社會刑法問題研究中的“風險社會”理論為當代德國社會學家烏爾里希·貝克教授所創立。[注]參見郝艷兵：“風險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐”，《中國刑事法雜志》2009年第7期；趙書鴻：“風險社會的刑法保護”，《人民檢察》2008年第1期；勞東燕：“公共政策與風險社會的刑法”，《中國社會科學》2007年第3期；康偉：“對風險社會刑法思想的辯證思考”，《河北學刊》2009年第6期；楊帆：“基因犯罪初探：以風險社會為視角”，《犯罪研究》2009年第6期；王立志：“風險社會中刑法范式之轉換——以隱私權刑法保護切入”，《政法論壇》2010年第2期；姜濤：“風險社會之下經濟刑法的基本轉型”，《現代法學》2010年第4期；李安：“社會風險的容忍邊界——鬧市飆車肇事案的刑法反應”，《政法論叢》2009第6期；田鵬輝：“論風險社會視野下的刑法立法技術——以設罪技術為視角”，《吉林大學社會科學學報》2009年第3期，等等。鑒于此，筆者要提出的問題是：上述以“風險社會”名義展現的成果，真的都是以貝克教授的“風險社會”理論為平臺嗎？對這個問題的回答直接關系到刑法如何應對社會中的“風險”。

一、 “風險社會”的“風險”與“社會危害性”意義上的“風險”

“社會危害性”是我國刑法學中的傳統概念，其基本含義是犯罪現象對受到國家法律保護的社會關系的嚴重侵犯。這種“危害性”包括兩種情況：①對我國的的某一社會關系造成實際危害。例如，某一公民的健康權被侵害，公私所有的財產被侵占等；②對我國的某一社會關系造成現實威脅，即雖未造成現實損害，但具有造成損害的現實可能性。刑法分則規定的危險犯(指以危害結果發生的危險為要件的犯罪)與總則中規定的犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止，都對某種社會關系造成現實的威脅，因而同樣具有社會危害性。[注]參見馬克昌：《刑法》，高等教育出版社2007年版，頁29。顯然，后一種情況就可以被歸結為“風險”。因為“風險”的一般含義即指“可能發生的危險”，[注]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館1978年版，頁325。是“人們在生產建設和日常生活中遭遇能導致人身傷亡、財產受損及其他經濟損失的自然災害、意外事故和其他不測事件的可能性”。[注]夏征農主編：《辭海》，上海辭書出版社2002年版，頁462。就是說，沒有造成實害但具有造成實害可能性的犯罪，其社會危害性就表現為“風險”。當然，沒有造成實害但具有造成實害可能性的行為，并沒有都被立法者犯罪化，但無論這種行為是否被犯罪化，它都包含著一定程度的“風險”——一種以造成實害可能性為內容的社會危害性。那么，這些或被犯罪化或沒有被犯罪化的行為所包含的社會危害性意義上的“風險”是“風險社會”中的“風險”嗎？回答是否定的。

具有實害發生可能性的行為之“風險”一直伴隨著人類社會的存在，只不過，我國古代刑法更傾向于把這樣的“風險”行為規定為犯罪，西方傳統上更看重實害而較晚地把“風險”行為犯罪化。如果說存在這種“風險”的社會就是“風險社會”，那么無異于說人類社會從來就是“風險社會”，貝克的“風險”概念就沒有什么新鮮之處了。我們當然不能得出這樣的結論。因為大家公認貝克教授提出的“風險社會”是一個過去不曾有過的新理論。盡管，與“社會危害性”概念中包含的“風險”一樣，“風險社會”中的“風險”也是指人為的“風險”，然而，不能說任何人為的“風險”都是“風險社會”中的“風險”。“社會危害性”的“風險”存在于一切社會形態之中，而貝克明確指出，“風險社會”只是與“工業社會”或“階級社會”相對的概念。

據貝克解釋，“工業社會”尚屬物質財富的“短缺社會”，這種社會圍繞著物質財富的生產和分配運轉，創造財富的經濟需求促成的“現代化進程”是“用科技發展的鑰匙開啟隱藏的社會財富源泉之門”，分配財富的政治格局必然地演化出了貧富差別的“階級社會”。第三世界是典型的處于“工業社會”或者正向“工業社會”邁進的國家，還在為了“每天的面包”而斗爭。與此不同，“風險社會”雖然也要繼續生產和積累財富，但已經沒有了把解決饑餓折磨“作為一個超越于其他一切問題之上的首要問題的緊迫性”，在這樣的社會中，“‘超重’的問題代替了饑餓的問題”，人們日益不堪負荷的是生產財富的“副作用”帶來的前所未有的破壞力量——“風險”。[注]參見(德)烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博文譯，譯林出版社2004年版，頁16-17。在貝克那里，“風險社會”的特定“風險”之來源是工業生產帶來的污染，但它具有單純“工業社會”的工業污染所不具有的一系列新特征，筆者將其歸納如下：

第一，難測的“風險”。與“工業社會”中發生的污水橫流、烏煙彌漫、垃圾遍野、熏鼻刺眼的常見景象相區別，“文明的風險一般是不被感知的，并且只出現在物理和化學的方程式中(比如食物中的毒素或核威脅)”。[注]同上注，頁18。專家壟斷了對“風險”的判定，大眾不能通過感知逃避“風險”。

第二，掩蓋的“風險”。“風險”以科學的外衣達致合法化。一個最突出的表現就是以所謂科學的概率或者統計的平均量來判定“風險”。各種各樣的物理或者化學指標告訴人們，在某個數值以下就是安全的。“它們允許毒物的排放，并且僅僅在那個限定的程度上視其為合法。任何限制污染的人也同時贊同污染。任何仍舊有可能發生的事物，不管它可能的危害有多大，通過社會的界定都可以是‘無害的’。”[注]同上注，頁76。

第三，毀滅的“風險”。這種“風險”的預期是否定人類生存的災難性后果，是無可挽回不可扭轉的滅絕前景。例如，現代農業大量施用化肥，雖然氮肥中產生的高濃度硝酸鹽目前還可以因為底土層的分解作用避免了滲透到食用的水源，但是，“這如何發生，還能持續多久并不知道。我們沒有理由不無保留地期望在未來這種保護層的過濾作用還存在。……定時炸彈在滴答作響。在這個意義上，風險預示著一個需要避免的未來。”“風險社會是一個災難社會。”一旦風險“兌現”，就是毀滅之日，人類就要斷子絕孫。“這種效應只有在它實際發生的時候才出現，但它實際發生時，它便不復存在，因為已經沒有東西存在了。”[注]同上注，頁35、12、40。

第四，全球的“風險”。這種“風險”不分國度——“今天作為工業化的不明確的后果，森林的消失是全球性的，并有著極為不同的社會和政治后果。像挪威和瑞典這樣森林覆蓋率很高的國家，自身幾乎沒有任何污染嚴重的工業，同樣要遭受影響。它們不得不以森林、植物和動物物種的消失為代價，來償還其他高度工業化國家的污染債。”[注]同上注，頁18。那些把污染工業遷到發展中國家的發達國家，終究也要吃到污染的苦頭。“它們擁有一種全球化的內在傾向。危險的普遍化伴隨著工業生產，這種情況是獨立于生產地的：食物鏈實際上將地球上所有的人連接在一起。風險在邊界之下蔓延。空氣中的酸性物質不僅腐蝕雕像和藝術寶藏，它也早就引起了現代習慣屏障的瓦解。即使是加拿大的湖泊也正在酸化，甚至斯堪的納維亞最北端的森林也在消失。”“生態災難和核泄漏是不在乎國家邊界的。”[注]同上注，頁18、38、21。這種“風險”也不分階級——“那些被污染的和認為被污染的東西是屬于你的，無論你是誰——因為社會和經濟價值的喪失，區別已經沒有意義了。即使維持著法律上的所有權，它也會變得無用和無價值。”“貧困是等級制的，化學煙霧是民主的。”[注]同上注，頁42、38。

總之，“它們是現代化的風險。它們是工業化的一種大規模產品，而且系統地隨著它的全球化而加劇。”這種風險就是現代科技帶來的生態災難，“它們的基礎是工業的過度生產”。因此，“風險社會”的典型是“西方高度發達的、富裕的福利國家”。[注]同上注，頁18。

可見，“風險社會”中的“風險”，只是社會發展到一定階段才出現的“風險”，它僅僅存在于一切社會中的“實害發生可能性”的一部分或者階段性表現。因此，我們就不能把自古就有且今天仍然存在的“實害發生可能性”這種社會危害性意義上的“風險”與“風險社會”中的“風險”混為一談，更不能把傳統的“風險”說成是貝克教授提出的概念。這種區別十分重要，因為人們關注“風險社會”中的“風險”犯罪，目的是要給予不同的刑事政策考量，為犯罪化和處罰提供不同的根據，直接關系到對相關行為的處理，相應的刑事政策的取向又是以社會發展背景為基礎的。一旦概念混淆，把我國社會出現的較為突出的一些“實害發生可能性”歸結為“風險社會”的“風險”，由此得出我國進入了“風險社會”的結論，勢必要求仍在解決溫飽的我國發展中的社會要向“飯飽神虛”的發達國家那樣采取相同的刑事政策取向，其后果便是阻礙我國經濟的發展。如果我們不顧我國的發展階段和水平，完全按照發達國家的環境保護標準，我們就無法利用資源發展生產、創造財富、強大經濟了。試想，如果要讓空氣達到高度清潔，那么只好房屋停蓋、大橋停造、道路停修、廠房停建……。因此，雖然我國社會中也出現了一些“風險社會”中的“風險”，但從總體看，我國仍然處于“工業社會”過程中，我們的刑事政策取舍不可能完全與進入“風險社會”的發達福利國家相提并論。這正是研究“風險社會”刑法問題給予我們的重要提示。

二、 “風險社會”的“風險”與德國刑法理論中的“風險”

作為德國知名社會學家的貝克教授并沒有專門研究刑法學，也沒有在他的代表作《風險社會》和其他相關論著中涉及刑法問題，他只是站在全人類生存和全世界發展的角度與高度，透視了一個全球化的問題。那么，我國的刑法學者怎么會把自己的研究與德國貝克教授的“風險社會”聯系起來？

其實，我國刑法學界在很大程度上只是使用了“風險社會”的表述，其有關研究作品一方面端出貝克教授的“風險社會”，表明自己是針對現代科技帶來的生態“風險”展開話題，其討論也在某些方面涉及這樣的“風險”罪名；另一方面卻從不同方向明顯超越了貝克的“風險”概念，例如，恐怖主義威脅，交通風險，包括重大事故在內的生產風險，包括金融危機在內的經濟風險，或者經濟利益風險，還有個人隱私風險，等等，都被納入了“風險社會”的風險范圍。有學者進一步將其區分為經濟風險、社會風險和環境風險3個大類。其中，除了經濟風險包括金融危機之外，社會風險還包括了群體性事件。與此相適應，作為風險應對的刑法罪名而被提及的有危害公共安全的犯罪，恐怖活動犯罪，破壞經濟秩序的犯罪，貪利型職務犯罪，侵犯知識產權犯罪，黑社會性質的犯罪，海盜犯罪，計算機犯罪，甚至還有毒品犯罪，奸淫幼女的犯罪，等等。

我國刑法學界在論及具體“風險”罪名時，把“風險社會”的“風險”與社會危害性意義上的“風險”混為一談，實際上已經脫離了他們自己作為研究前提的“風險社會”了。按其關注的“風險”犯罪來理解“風險社會”，我國便是“風險社會”無疑了——如前所述，這恰恰是一個重大的誤區。不過，當我們把作者們的“風險”犯罪與貝克教授的“風險社會”概念切斷時，就會遇到一個障礙，這就是作者們提供的表明其“風險”犯罪與“風險社會”之間聯系的依據，即他們認為自己論述的“風險”犯罪是從德國著名刑事法學者那里來的，而德國刑法教授所論述的“風險”犯罪又是以貝克教授“風險社會”為背景的。就是說，正是這種通過德國刑事法學者的“中介”而形成的傳承淵源關系把我國刑法學者的論述與貝克教授的“風險社會”掛起鉤來。這里涉及的德國刑法教授至少有3位，他們是慕尼黑大學的羅克辛教授、波恩大學的雅各布斯教授和金德霍伊澤爾教授。[注]參見姜濤：“風險社會之下經濟刑法的基本轉型”，《現代法學》2010年第4期；王振、董邦俊：“風險社會中的刑法回應”，《江西科技師范學院學報》2008年第3期。之所以把這幾位教授作為“中介”，是因為他們的論著中都出現了“風險”或者類似的“危險”概念，有的還直接涉及“風險社會”的理論背景。因此，說我國刑法學者們的“風險”犯罪與貝克教授的“風險社會”脫節，還需要說明上述幾位德國教授的刑法理論究竟如何。

羅克辛教授的刑法學說以“客觀歸責理論”而著稱。關于“客觀歸責理論”的地位，刑法學界存在爭議，圍繞是否因果關系問題形成對立，但無論如何，都同意這是一個評價結果犯的客觀構成要件問題。[注]參見張麗卿：“客觀歸責理論對臺灣地區實務判斷因果關系的影響——以臺灣地區‘最高法院’96年臺上字第5992號判決為例”，《北方法學》2009年第5期；陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，頁203-204。羅克辛本人有關“歸責于客觀行為構成”的表述也清楚地表明這一點。[注]參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁226，245。“‘客觀歸責原則’包含三個判斷標準：制止不被允許的風險，實現不被容許的風險以及構成要件的效力范圍。”[注]許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁391；參見克勞斯·羅克辛，同上注，頁245-274。我國刑法學界有人把羅克辛的“客觀歸責理論”與貝克的“風險社會”聯系起來，主要在于“客觀歸責理論”中的“不被容許的風險”。“客觀歸責理論是德國刑法面對風險社會的現實所作出的積極回應。”[注]王振、董邦俊：“風險社會中的刑法回應”，《江西科技師范學院學報》2008年第3期。其實，“客觀歸責理論”中的“風險”表述并非“風險社會”的“風險”。我們看一下羅克辛教授在闡述“客觀歸責理論”時所舉的例子：甲以殺人的故意對著乙開槍，但是，乙僅僅受了輕傷，但卻在醫院治療期間由于火災喪了命。行為人的射擊雖然引起了被害人死亡這個不能允許的危險，但是在醫院的火災中并沒有實現這個由于射擊傷害而闡述的風險，由于這個原因，就不能把這個結果作為已經完成的殺害而歸責于這個行為人。這個行為人只能承擔殺人未遂的責任而不能承擔殺人既遂的責任。如果在暴風雨就要來的時候把別人派到森林里去，希望他被雷劈死，結果他真的被雷劈死了，行為人并非殺人，因為把人派到森林里去，并不是創設了一種在法律上不被允許的殺人風險，所以是無罪的。[注]克勞斯·羅克辛，見前注〔16〕，頁245-246。可見，這里討論的風險根本不是“風險社會”中的特定風險，不過是一般意義上的風險，是要確認一個行為是否具有侵害法益的可能性，也就是我們所說的是否具有社會危害性——造成實害的可能性。羅克辛的刑法理論的確以“風險”為關鍵詞，但顯然不是貝克“風險社會”理論中所指的“風險”。把兩位德國教授的理論聯系起來，是我國一些刑法學者的誤解或者主觀臆斷。

雅各布斯教授的刑法學說主要是“規范論”。他認為，文明世界的特征在于一切都是可以控制的，失去對世界的控制，就沒有文明世界；文明社會的期待透過規范來表達，法律規范就是人們交往和生活的基本結構，犯罪就是對這種期待的反動，刑罰則是對這種反動的反制；行為人有輕視法律的意欲實施破壞歸責的行為，就要對其歸責；對于那些持續性地、原則性地威脅或者破壞社會秩序者和根本性的偏離者，應當作為敵人來對待，即適用“敵人刑法”，可適用嚴刑峻罰，直至死刑。[注]許玉秀，見前注〔17〕，頁11-14；劉仁文：“敵人刑法：一個初步的清理”，《法律科學》2007年第6期。雅各布斯教授的理論與貝克教授的“風險社會”之間究竟有何關系呢？有論者認為：

在社會巨變所帶來的風險的驅動以及立法與司法的雙重擠壓下，刑法的解釋立場也發生了一定的變化。其中，與風險社會理論相關的刑法解釋的經典理論主要有“敵人刑法論”……更注重維護安全。同時，他還歸納出了敵人刑法的四個特征：“處罰范圍的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪領域的擴散”和“程序保障的限制”。在這種認知之下，他把“經濟犯罪”納入敵人刑法的范疇。不難看出，雅各布斯是希望將敵人刑法從市民刑法中切割出去，以保護市民刑法的根基，而這種切割如何進行則是關鍵問題，這就與風險社會產生了關聯：即一般將那些具有重大危險的犯罪行為分離出去，以采用不同于傳統刑法的制裁模式來對待。因此，在雅氏的敵人刑法之下，經濟犯罪人不配再被當做市民來看待，而是應把他當做敵人來進行戰爭，而戰爭的目的只是為了抗擊“危險”。當然，為了實現這一目的，往往需要針對經濟犯罪訂立特別刑法，并“將其可罰性提前到犯罪預備階段”。盡管雅各布斯的敵人刑法理論受到了學界的批評，但他的理論卻映照著風險社會的影子，體現了風險社會對刑法學的深刻影響。[注]姜濤，見前注〔14〕。

顯然，論者所關注的是雅各布斯教授對“敵人”所采取的“不同于傳統刑法的制裁模式”，認為這種嚴厲的模式正是要應對“風險社會”中的犯罪，尤其是經濟犯罪。在筆者看來，這未免過于牽強。所謂“不同于傳統刑法的制裁模式”恰恰是在越“傳統”的社會曾經越盛行的模式。即便這里的“傳統”是指近代以來的逐步走向寬和謙抑的刑法，那么與此取向相對的嚴厲模式也并不等于就是針對“風險社會”的，因為論者提到的“危險”根本就不是“風險社會”中的“風險”類型。就雅各布斯教授的理論自身而言，強調刑法的目的是保護規范，是要對規范破壞者歸責，與“風險社會”理論沒有直接和必然的聯系。在他的理論中，也找不出這種聯系的證據。

金德霍伊澤爾教授的刑法學說是“安全刑法”。在金德霍伊澤爾教授親自解讀“安全刑法”的中譯文章里，“風險”與“危險”交替使用，甚至標題中還出現了“風險社會”的表述。而且，金德霍伊澤爾教授在與中國學者進行的訪談中，還正面闡述了貝克的“風險社會”。[注]參見薛曉源、劉國良：“法治時代的風險、危險與和諧——德國著名法學家、波恩大學法學院院長烏·金德霍伊澤爾教授訪談錄”，《馬克思主義與現實》2005年第3期； (德)烏爾斯·金德霍伊澤爾：“安全刑法：風險社會中的刑法危險”，劉國良編譯，《馬克思主義與現實》2005年第3期。那么，這是否證明“風險社會”就是“安全刑法”的理論前提呢？筆者的回答是否定的。第一，金德霍伊澤爾教授在自己介紹“安全刑法”的文章里，雖然有“危險”和“風險”的表述，但始終沒有提及貝克教授及其“風險社會”理論。[注]烏爾斯·金德霍伊澤爾，同上注。第二，金德霍伊澤爾教授在接受中國學者訪談時，雖然論及貝克教授的“風險社會”，但這是在中國學者首先提到這個話題時所做的回答。[注]薛曉源、劉國良，同上注。第三，金德霍伊澤爾教授在論及“風險社會”時，忠實地闡述了貝克教授的原意，即“風險社會概念的核心是西方工業國的發展邏輯”。即是說，

在現今的工業國家現代化發展進程中，社會的安全閥隨著現代化程度的不斷提升而不斷地脆化，因為這個社會的安全系數已被現代化自身不斷演化的邏輯所逾越。切爾諾貝利核電站的核災難、基因科技對人類生存的威脅等，都不斷地顯示出:在按照現代西方工業國的發展邏輯去發展所謂現代化工業的過程中，人類文明將不斷地上演“常態的混亂”。[注]同上注。

第四，金德霍伊澤爾教授雖然論及“風險社會”及其“風險”，但清楚地闡明了“安全刑法”理論的出發點不是“風險社會”及其特定時代“風險”，而是縱貫人類歷史的“安全”需求。“人類自從有歷史記載以來，都是過著群體生活,這是基于生存的基本需求即安全需求。不管是原始社會還是近代文明、現代文明社會，人類從來都把這一需求視為生存的根本。因此，可以下這樣一個結論:即安全需求產生群體、產生社會和國家。安全的對立面就是不安全，也可以說是危險、風險。這些從來都伴隨著人類社會的發展而發展。”[注]同上注。可見，“安全刑法”中的“不安全”因素比“風險社會”中的“風險”因素更為寬泛，它包括一切危害人類發展的危險，既包括“風險社會”的特定“風險”，也包括“風險社會”中存在的其他人為“風險”，甚至還包括洪水、地震等嚴重自然災害構成的“外生性危險”。只不過，人為的危險更難治理，故刑法要發揮重要作用。由于人為危險日益增大，故刑法的警戒線需要提前，可考慮設置更多的“危險犯”。總之，金德霍伊澤爾教授承認“風險社會”的存在，也承認“風險社會”使“安全”問題變得更加突出和緊迫，但“安全刑法”的出發點是“安全”或者“不安全”，該問題自古有之，只是當代更為棘手和嚴峻罷了。

筆者注意到，采訪了金德霍伊澤爾教授的中國學者也采訪了貝克教授。然而，在面對中國學者把國際恐怖主義、國內腐敗和分配不公等現象作為“風險”表現而提問時，“風險社會”理論的創始者表現出一名德國教授的冷靜和理性，他始終沒有肯定或者確認這些現象屬于“風險社會”的“風險”，只是順勢將其作為一種談話的背景或者相對獨立的主題，其間，也使用了“風險”的字眼，如“可以說‘美國式人權主義’取代世界主義是現實世界風險的主要根源。”又如，“從西方社會發展的趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發展階段，表現在城市容納問題、不均衡發展和社會階層分裂，以及城鄉對比度的持續增高所有這些都集中表現在安全風險問題上。”[注]薛曉源、劉國良：“全球風險世界:現在與未來——德國著名社會學家、風險社會理論創始人烏爾里希·貝克教授訪談錄”，《馬克思主義與現實》2005年第1期。但顯而易見，這些“風險”都是貝克教授所指的與“風險社會”不同的“階級社會”的表現。貝克教授從未否認過在前“風險社會”就有“風險”，我們也不能要求貝克教授只能在“風險社會”的意義上使用“風險”概念，況且，他的上述說法還是在中國學者所使用的“風險”話題基礎上的討論。因此，這并不等于貝克教授在訪談中擴大了“風險社會”的“風險”范圍，由此便能與德國刑法學者的力量掛起鉤來，更讓中國刑法學界的泛風險言論得到了貝克教授的真傳。相反，貝克教授在訪談中一再重申他在《風險社會》一書中堅持的觀點：

當代社會的風險問題在本質上體現為社會性、集團性、結構性。我的風險社會理論是以資本主義工業社會為探討基礎的，我認為現代國家所要面臨的首要問題已經不是物質匱乏，而是風險前所未有的多樣性以及風險所造成結果的嚴重性。也就是說,我的探討前提是風險問題的擴大，物質分配問題已經不再是主要難題了，而風險分攤的邏輯才是所有國家必須費盡心思所要解決的問題。這也正是社會病因所在。因而,從這個思路出發，我認為，所有民族國家由于科學技術的進步不可避免地會發生社會轉型：即由階級社會向風險社會轉型。而在這個風險社會里社會與個人也在不斷地進行著自我毀滅:即社會透過發展工業對生態環境的破壞促使社會走向自我衰亡。我正是抓住風險社會的這兩個雙向的自身毀滅的危機來建構和顛覆風險社會當中的內在動因和外化行動的非正常性，從而提出全球化的世界風險社會的概念,以此來表述風險社會的危機。

在《風險社會》這本書里，我曾經指出，風險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規定、判斷、分析、推論、區別、比較等認知能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能夠日趨完美。在今天看來，科技不僅僅只具有正面作用，同樣相伴而生的是它的負面危害。而當時，我所關注的是危害的特性，表現為顯現的時間滯后性、發作的突發性和超越常規性(因為科技的應用所帶來的損害往往大過其功能)。故此，從這個角度說知識經濟也就是風險經濟，知識社會也就是風險社會。今天的科技成了一種潛在的危險(這種危險不是僅僅在今天剛剛產生，而是相伴科技而產生的，以前這些危險不是沒有而是表現的數量相對較少，故而沒有引起人們的足夠重視。“風險”(Risko)本身并不是“危險”(Gefahr)或“災難”(Katastrophe)，而是一種相對可能的損失(Nachteil)、虧損(Verlust)和傷害(Schaden)的起點，而在這個疆界消逝的科技全球化時代，風險也就必然全球化了。因此，科技全球性的世界已然形成全球風險世界。[注]同上注。

可以說，除了“環境風險”，我國刑法學者論述的其他風險都與貝克的“風險社會”沒有直接關系，它們不過是傳統風險在現代社會有所增長罷了。貝克并沒有主動提及這些風險，更沒有把它們歸入“風險社會”的“風險”概念。盡管恐怖活動、生產事故有可能與嚴重污染有關，如核污染，但貝克僅僅從核能利用的副作用著眼風險，而未將核污染與其并無必然聯系的恐怖活動、生產事故列為風險。

由上可見，貝克教授的“風險社會”與其他3位教授的各自學說之間即便有一定聯系，卻并無源流關系，盡管他們都是生活在當代的德國學者。他們所說的“風險”并非都是“風險社會”的“風險”。幾種理論畢竟自成體系，各有一套。這就要求我國刑法學者在研究“風險社會”刑法問題時要更加謹慎，不要張冠李戴，把一個教授使用的特殊概念強加給另一個教授。不要把“風險社會”理論與其他理論扭在一起，以此論證國外刑法的犯罪化“趨勢”和刑罰的嚴厲化“傾向”。[注]姜濤，見前注〔14〕；王振、董邦俊，見前注〔14〕；薛曉源、劉國良，見前注〔22〕。更不要撇開貝克的“風險社會”理論，卻又直接以“客觀歸責理論”作為“風險社會”的根據，[注]參見許發民：“風險社會的價值選擇與客觀歸責論”，《甘肅政法學院學報》2008年第3期。或者直接將“風險社會”與“敵人刑法”相聯系。[注]參見董邦俊、王振：“風險社會中刑法人權保障機能之危機”，《云南大學學報(法學版)》2010年第1期。貝克反復強調，“風險的概念直接與反思性現代化的概念相關。風險可以被界定為系統地處理現代化自身引致的危險和不安全感的方式。風險，與早期的危險相對，是與現代化的威脅力量以及現代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。”[注]烏爾里希·貝克，見前注〔6〕，頁19。那些自稱是以貝克“風險社會”理論為出發點的刑法學研究，卻在超出該理論“風險”范圍的基礎上討論犯罪與刑罰問題并得出結論，這種做法本身存在的一種“風險”是最終否定貝克教授的“風險”概念。試問：金融危機是一種財產性的經濟風險，那么，財產失竊或被打劫算不算風險？知識產權可能被侵犯屬于風險，那么，貨幣可能被偽造算不算風險？個人隱私存在被隨意披露的風險，幼女面臨被性侵害的風險，那么，個人生命和健康受到威脅算不算風險？黑社會活動和群體性事件給社會帶來了風險，那么，聚眾顛覆國家政權算不算風險？恐怖活動、交通隱患、海盜等威脅公共安全的情況屬于風險，那么，威脅國防安全的情況算不算風險？等等。只要承認這都是風險，那么這種風險可以引申出刑法中規定的一切犯罪。因為這里的風險是一般意義上的人為風險，它實際上是刑法中的社會危害性。根據我國公認的刑法理論，社會危害性是犯罪本質，任何犯罪都不能沒有社會危害性，毫無疑問，每一個犯罪都不能缺少社會危害性意義上的“風險”。這樣一種風險的理解和運用，雖然能為刑法學研究給定一個場域，但它與貝克的“風險社會”漸行漸遠。這樣討論“風險社會”的刑法問題，不僅與貝克教授關聯不大，而且貝克教授引以為豪的創新觀點被社會危害性這一老問題所悄悄替代。更為關鍵的是，我們的研究既有真正以貝克“風險社會”理論為基礎的部分，又有大量超出的部分，二者混為一談，結果就是很容易把適用于“風險社會”的刑法研究結論直接推廣到超出這一范圍的其他“風險”對策上去。或者相反，可以輕易地把其他風險對策推廣到“風險社會”來運用。筆者并不是要排除這種推廣可能存在的合理性，如在貝克專門強調的核泄漏風險與他并沒有涉及卻在生活中“猛于虎”的交通事故風險之間，也許可以進行這種推廣，至少可以考慮這種推廣。筆者只是要指出，即便這種推廣合理可行，也應當先把“風險社會”的風險與其他風險區別開來，分別研究各自的對策，再說明“風險社會”與其他風險之間的內在關聯性，以找到對策相互推廣的契機。把“風險社會”中的“風險”與一般“風險”區別開來，并在此基礎上探求“風險社會”是否需要特殊的犯罪化取向和刑罰舉措，才真正是刑法學界的任務。

三、 “風險社會”的“風險”與我國刑法中的“風險”犯罪

以貝克教授“風險社會”中的“風險”特征為標準來檢視我國現行刑法，可以看到已經有了與“風險社會”中的“風險”相對應的一批相關罪名，它們就是那些與生產、持有、轉移、傳播、破壞可能導致災難性后果之物品的相關“風險”行為。主要有：

1. 危害公共安全罪的相關罪名。第115條的“投放危險物質罪”、“過失投放危險物質罪”和第125條第2款規定的“非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪”。這3個罪名都是在原“投毒罪”的基礎上，由《刑法修正案(三)》將犯罪對象從毒害性物質擴大到了放射性等物質，而這些物質性對象由于人為的原因可能發生的危險都符合“風險社會”之“風險”的特征，從而該立法適應了應對“風險社會”之“風險”的新需要。第130條“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪和第136條危險物品肇事罪，這2罪的對象也有放射性、腐蝕性等物質。

2. 破壞社會主義市場經濟秩序罪的相關罪名。第140條“生產、銷售偽劣產品罪”，第141條“生產、銷售假藥罪”，第142條“生產、銷售劣藥罪”，第143條“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”，第144條“生產、銷售有毒、有害食品罪”(剛剛通過的《刑法修正案》(八)將該罪的起刑點由拘役提高為有期徒刑，凸顯了從民生角度重視“風險”)，第145條“生產、銷售不符合標準的醫用器材罪”，第147條“生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪”，第148條“生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪”，第151條“走私核材料罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”(《刑法修正案(七)》擴大了范圍并加重了處罰)，第152條第2款“走私廢物罪”(為《刑法修正案(四)》所增加的罪名)，第222條“虛假廣告罪”，第229條“提供虛假證明文件罪”和“出具證明文件重大失實罪”。

3. 妨害社會管理秩序罪的相關罪名。第330條“妨害傳染病防治罪”，第331條“傳染病菌種、毒種擴散罪”，第332條“妨害國境檢疫罪”，第334條“非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪”，“采集、供應血液或者制作、供應血液制品事故罪”，第337條“妨害動植物防疫、檢疫罪”(《刑法修正案(七)》增加了“有引起重大動植物疫情危險”的“危險犯”，明顯是對現代“風險”的應對)，第338條“重大環境污染事故罪”，第339條“非法處置進口的固體廢物罪”(《刑法修正案(四)》擴大了范圍并直接規定了該罪的刑罰，除了“以原料利用為名”進口固體廢料的，不以走私罪論處，足見對現代風險防范的重視)，第340條“非法捕撈水產品罪”，第341條“非法獵捕殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，“非法狩獵罪”，第342條“非法占用農用地罪”，第343條“非法采礦罪”，“破壞性采礦罪”，第344條“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”，“非法收購、運輸加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”，第345條“盜伐林木罪”，“濫伐林木罪”，“非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪”。

4. 瀆職罪的相關罪名。第397條“玩忽職守罪”，第407條“違法發放林木采伐許可證罪”，第408條“環境監管失職罪”，第409條“傳染病防治失職罪”，第410條“非法批準征用占用土地罪”，第412條“商檢徇私舞弊罪”，“商檢失職罪”，第413條“動植物檢疫徇私舞弊罪”，“動植物檢疫失職罪”，第414條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”，等等。

可見，在客觀上，我國刑法已經在相當程度上反映了“風險社會”應對“風險”犯罪的需要。但在主觀上，我國刑法未必就是而且肯定不是以“風險社會”理論為上述罪名的立法指導的，而是以傳統的社會危害性理論為基礎的。那么，我國當前刑事立法要不要把“風險社會”理論作為系統依據呢？以此作為依據的刑事法理是否選擇嚴厲的取向呢？這直接關系到對我國刑法上述罪名的評價和未來安排。

貝克指出：人們總是沉浸在可見財富的欲望和財富得失的悲喜之中，對包括導致財富本身悄悄貶值在內的毀滅性風險的防范無所作為，或者視而不見，或者缺乏信心。然而，現代風險的普遍增長和不斷在越來越多的局部轉化為殘酷惡果的現實，使得人們日益陷入無時無地不在的巨大風險恐懼之中。人類為了自保不得不正視這種無可逃避的風險，并產生主動防范風險的動力。“階級社會的驅動力可以概括為這樣一句話：我餓！另一方面，風險社會的驅動力則可以表達為：我害怕！焦慮的共同性代替了需求的共同性。在這種意義上，風險社會的團結并且這種團結形成了一種政治力量。但是，焦慮的約束力量如何起作用甚至它是否在起作用，仍是完全不明確的。”[注]同上注，頁57。這正是貝克站在挽救人類的高度所要尋求的東西——一種眾志成城地應對現代風險的社會理性政治力量。然而，筆者與貝克教授一樣擔心——應對“風險社會”的動力有多少能夠轉化為現實？

可以承認，在富裕的發達國家，衣食無憂而需要“減肥”的人們開始有了更多的“風險社會”的焦慮，但是，他們的行動呢？我們不能完全否認他們采取了一些行動，但情況并不樂觀。第一，他們絲毫不愿意減少自己對世界資源消費的高額比例，也不打算停止或者哪怕減慢風險開發的步伐，超級核大國更沒有什么稱得上負責任的像樣承諾和舉動，甚至不愿承諾不首先使用核武器。從全球減排與裁軍方面的談判進程來看，更從動輒訴諸武力發起戰爭和為了圖利而毫不顧忌引發軍備競賽的做派來看，著實令人沮喪。第二，他們不是無私地放棄那些大量生產“風險”的工業，而是將其轉移到“饑不擇食”的不發達國家，并且也舍不得投入用于緩解風險的污染處理上的花費。比較一下全球工業結構，看看冒著黑灰的煙囪遷到了哪里，這個問題便不證自明。第三，他們還總是要求不發達國家在風險防范上承擔更多義務，自己消費著大部分世界資源，卻苛求發展中國家做出“負責任”的減排承諾，全然是“飽漢不顧餓漢饑”，缺乏風險防范的誠意。總之，發達國家一方面有了風險意識，卻在另一方面仍然奉行貝克所說的“財富分配原則”而非“風險分配原則”，根據后者，“或早或晚，現代化的風險統一會沖擊那些生產它們和得益于它們的人。它們包含著一種打破了解決和民族社會模式的‘飛去來器效應’”。“社會危險的循環可以總結如下：在現代化風險的屋檐之下，罪魁禍首與受害者遲早會同一起來”。[注]同上注，頁21、40。無疑，在全球金融危機的情勢下，發達國家越加看重錢財而不顧貝克的“風險社會”了。誠然，“階級社會和風險社會存在著很大范圍的相互重疊”。[注]同上注，頁36。尤其是全球化的今天，當第三世界在很大程度上成為發達國家的污染性工業甚至生活垃圾的疏散地時，不發達國家便面臨著財富問題與風險問題的雙重困擾。這是發達國家不曾經歷過的。發達國家最初進入工業化道路時，他們只想著財富積累，一心一意賺錢，進入高科技帶來的風險社會時，他們已經成為福利國家。相比之下，不發達國家剛剛擺脫發達國家曾經的殖民統治，向著工業化邁進，卻還沒有來得及解決溫飽問題，就面臨全球化的“風險社會”的挑戰和壓力。這畢竟是全人類的問題，不發達國家理應負起自己的一份責任，不能因為發達國家的不負責任而推卸我們的責任。但是，不發達國家負責任的良好愿望，受制于擺脫貧困線的速度。面對千百萬發出“我餓”呻吟的饑民，要以降低產量、減少污染和毒素的辦法去提高質量，從而防范風險，恐怕有一段困難的路要走。“因為害怕失去收入，就會有更高的忍受程度。”[注]同上注，頁37。上個世紀50年代末60年代初我國發生的饑荒，迫使人們啃樹皮吃泥巴，許多人因誤食有毒的野果野草失去性命，為了生存不得不甘冒風險，誰還顧得上把防范風險放在第一？因此，無論我們的主觀意志如何，在應對“風險社會”的動力和舉措上，不發達國家在客觀上不可能走到發達國家的前面去。這也決定了，作為尚未進入“風險社會”的世界上最大的發展中國家，在“風險社會”的刑法問題上，我國也不可能領先于發達國家。相反，已經進入“風險社會”的發達國家在這個方面的思路和做法，倒是不可缺少的參照值，它能夠提醒我國刑法學界，不要忽視應對“風險社會”的思考和行動，也不要不切實際地走得太遠。我們有必要在刑事立法方面進行比較研究，看看西方發達國家“風險”犯罪立法所達到的程度。

“風險社會”的主題非常重大，除了涉及國際政治之外，也直接關聯國家政策。表現為生態性災難后果且產生于工業和科技并與經濟利益動因相交織的“風險”，并非一部刑法就能防范。“風險社會”的根源在刑法之外，刑法的應對舉措只有輔助作用。相對于常見的傳統社會問題而言，刑法應對“風險社會”的作用更加有限，因為“風險社會”需要更加強有力的國家政策來應對，關系到對整個社會可持續發展的布局設計和調節——一個全面的“科學發展觀”問題。同時，國家政策的推行雖然需要法律，但刑法作為二次規范，它以其他法律規范的調整為前提，它是對那些否定一次調整的行為加以否定的強勢規范，而“風險社會”中的“風險”一般具有合法性，使得刑法難以介入。社會中存在的風險究竟可以分為什么樣的類別和等級？所以，無需夸大刑法的作用，刑法學界不要認為自己能夠解決“風險社會”多少問題。在這個意義上，筆者認為我國刑法學界當前的借鑒可以更多地著眼于“安全刑法”。

這樣說，并不意味著我國刑法學界對于“風險社會”無所作為。第一，“風險社會”中具有合法性的“風險”雖然擋住了刑法作為二次調整規范的去路，但對這種人為導致的風險的研究，可以明確該種風險是否屬于刑法所關注的社會危害性及其程度，從而在一定程度上促使一次調整規范的變更，為規制風險創造違法性前提。第二，“風險社會”的一些風險類型已經具有違法性前提，如奶粉中的“三聚氰胺”超標添加這種現象就處于刑法調整的前沿陣地，就必須研究對于哪些這樣的行為需要追究刑事責任。風險的違法性，表明其內在的社會危害性，刑法不能不對這種有著社會危害性的風險行為加以檢視，而且也應該對那些“斷子絕孫”而喪盡天良的“制毒”行為予以特別嚴厲的打擊。第三，“風險社會”的一些風險表現已經被刑法犯罪化，這就需要進一步在社會危害性的程度上研究在處罰上的輕重是否合理適當的問題。我國雖然還不是貝克教授所述的“風險社會”，但也正在逐步進入之中，況且已經處于“風險社會”的發達國家會拿“風險分配”說事，我們不能不未雨綢繆。