網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)

劉文杰

到目前為止，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“安全保障義務(wù)”在我國侵權(quán)法理論中還是分屬于兩個系統(tǒng)的概念。[注]除特別說明外，本文所討論的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(Internet Service Provider，簡稱ISP)，是指不參加內(nèi)容制作，也不以自己的名義發(fā)布內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者。立法者似乎也沒有將二者結(jié)合起來考慮。從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來看，首先以第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，然后才以第37條規(guī)定了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人、群眾性活動組織者的安全保障義務(wù)，給人以網(wǎng)絡(luò)空間與實體空間各自運行一套法律規(guī)則的印象。從保護(hù)對象來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任似乎更多地針對知識產(chǎn)權(quán)、精神性人格權(quán)保護(hù)，而安全保障義務(wù)則旨在保護(hù)人身(生命、身體、健康和自由)和有形財產(chǎn)。從立法資源的擷取來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的主要范本是美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)，而安全保障義務(wù)則取材于德國侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)，兩者的理論基礎(chǔ)亦判然有別。

然而，在今天的社會生活中，不獨物理性空間，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間實際上也存在著公共場所或群眾性活動，其中不但存在著對智力財產(chǎn)、人格的侵害危險，[注]近幾年來，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的訴訟在我國呈直線上升態(tài)勢。參見王宏丞、曹麗萍、李東清：“論視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)案件中的焦點問題”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4期，頁11，該文作者為北京市海淀區(qū)民五庭法官。甚至存在對人身及有形財產(chǎn)傷害的誘發(fā)因素。例如，全國首例“人肉搜索”案判決涉及的就是網(wǎng)民基于網(wǎng)上博客信息而對特定人、其家庭和住所進(jìn)行侵?jǐn)_的事實。[注]2008年，北京市朝陽區(qū)人民法院作出了全國首例“人肉搜索”案判決，認(rèn)定了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。參見王菲訴大旗網(wǎng)侵犯名譽權(quán)案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29276號民事判決書；王菲訴天涯網(wǎng)侵犯名譽權(quán)案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29277號民事判決書；王菲訴張樂奕侵犯名譽權(quán)案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第10930號民事判決書。對以上危險加以防范，也是一種安全保障。

作為網(wǎng)絡(luò)世界的主導(dǎo)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無疑也負(fù)有注意義務(wù)，但是，這種注意義務(wù)是接受傳統(tǒng)安全保障義務(wù)的法理，還是另起爐灶，遵循美國《數(shù)字千年版權(quán)法》模式，是有待解決的問題。

一、 問題與方案

(一)我國的問題：圍繞QQ相約自殺案展開的爭論

就在《侵權(quán)責(zé)任法》即將生效的2010年6月，發(fā)生了大學(xué)生利用騰訊QQ網(wǎng)絡(luò)相約自殺事件。2010年12月3日，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定為相約自殺者提供網(wǎng)絡(luò)交流工具的騰訊公司負(fù)有10%的責(zé)任。判決公布后，各方反應(yīng)不一。騰訊公司方面表示，該公司依法運營QQ即時通信產(chǎn)品，為用戶提供溝通平臺，“從根本上說，網(wǎng)絡(luò)運營商和電信運營商并沒有能力和法律授權(quán)對用戶通信內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)控，”因此提起上訴。[注]鐘根清、盛偉：“兩青年用QQ相約自殺 一審后騰訊上訴稱無力監(jiān)管”，載《錢江晚報》2011年3月3日。有學(xué)者也認(rèn)為，除非有害信息經(jīng)過了網(wǎng)站加工，如推薦、置頂、編輯、修改、轉(zhuǎn)載等，或者已被網(wǎng)友向網(wǎng)站舉報，或者網(wǎng)站收到相關(guān)當(dāng)事人的有效通知，才能認(rèn)定網(wǎng)站“發(fā)現(xiàn)”或“應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)”有害信息，在本案中，騰訊公司方面并不存在這種情況。此外，一審判決譴責(zé)騰訊公司“不履行監(jiān)控義務(wù)”，就等于要求騰訊公司去主動監(jiān)控用戶的通訊，從而可能造成對公民通信秘密和言論自由的戕害。[注]“法律專家：QQ相約自殺案判決不妥”，載《南方周末》官方網(wǎng)站，http://www.infzm.com/content/53315，最后訪問日期：2011年5月24日。一審法院則認(rèn)為，依據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱“決定”)第7條“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關(guān)機(jī)關(guān)報告”之規(guī)定，相約自殺發(fā)起人小張多次在不同的QQ群上發(fā)布自殺邀請，騰訊公司未對這一有害信息采取措施，構(gòu)成違反法定義務(wù)，這一不作為與相約自殺發(fā)起人的行為相結(jié)合，導(dǎo)致發(fā)生損害后果，故應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

支持和反對的聲音都欠缺說服力。法院適用全國人大常委會的《決定》，前提應(yīng)當(dāng)是騰訊公司發(fā)現(xiàn)了“有害信息”，可是本案中沒有證據(jù)表明騰訊公司的知情。即便依《決定》騰訊公司有義務(wù)監(jiān)控信息，法庭仍應(yīng)查明，騰訊公司能否在通常的監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)相約自殺邀請。而騰訊公司將自己與電信運營商相提并論同樣值得商榷。在本案中，相約自殺者是通過QQ群發(fā)布自殺邀請并建立聯(lián)系的。根據(jù)騰訊公司官方網(wǎng)站的介紹，QQ群是該公司推出的多人聊天交流服務(wù)。[注]http://group.qq.com/help.shtml#1，最后訪問日期：2011年5月24日。從介紹中可以看出，騰訊公司運營的產(chǎn)品已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了即時通信的范疇，其提供的網(wǎng)絡(luò)溝通平臺早已不限于私密性的，而是不斷向更加開放、更加社會化拓展。騰訊公司沒有說明，通過類似“XX自殺殿堂”的開放式QQ群相約自殺如何構(gòu)成“通信秘密”。[注]邀請人張某自2010年6月初起，多次在騰訊不同的QQ群(包括自殺群)上向不特定的對象發(fā)出“浙江男找一起燒炭自殺”、“浙江男找一起自殺的聯(lián)系我1590642****”，發(fā)布自己的姓名、地點、手機(jī)號碼，載《錢江晚報》2011年3月3日。此類事件亦非絕無僅有，另據(jù)《長江日報》2010年12月3日報道，武漢市四名網(wǎng)友通過“自殺聯(lián)盟”網(wǎng)站結(jié)識后，于12月1日晚相約自殺，最終三人受傷。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條是否就上述爭議給出一個清晰的答案呢？該條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”雖然傳統(tǒng)民法理論將“知道”與“故意”相提并論，但法律起草者認(rèn)為，這里的“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)。[注]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》(下稱“侵權(quán)責(zé)任法釋義”)，法律出版社2010年版，頁195。這樣一來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不但應(yīng)對“放任”他人侵權(quán)負(fù)責(zé)，而且也要對“應(yīng)當(dāng)知道的”他人侵權(quán)負(fù)責(zé)，這是一種過失標(biāo)準(zhǔn)。問題是，“應(yīng)當(dāng)知道”的含義又是什么，在我國學(xué)界爭論激烈。“應(yīng)當(dāng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)是否意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有對網(wǎng)上傳輸內(nèi)容的審查義務(wù)或者說監(jiān)控義務(wù)，支持者和反對者均立場鮮明。之所以如此，是因為如果肯定服務(wù)提供者負(fù)有此項義務(wù)，就不得再坐等權(quán)利人的侵權(quán)通知，而應(yīng)主動對侵權(quán)危險加以調(diào)查，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險因之增加。而否定了侵權(quán)排查義務(wù)，服務(wù)提供者就可以不在預(yù)防第三人侵權(quán)方面進(jìn)行投入，嗣后則能夠以不知情為由擺脫大量的責(zé)任追究。[注]例如，在蔡繼明訴百度侵犯名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)糾紛案中，百度公司辯稱，其對“百度帖吧”內(nèi)發(fā)布的內(nèi)容僅負(fù)有“事前提示義務(wù)和事后管理義務(wù)”。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第01281號民事判決書。

贊成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有審查義務(wù)的聲音指出，雖然法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定此項義務(wù)，但不等于服務(wù)提供者不應(yīng)該承擔(dān)此義務(wù)，民法基本原則可以作為此項義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)。在依靠經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲得收益且具有能力監(jiān)控和制止侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人之間進(jìn)行權(quán)衡，將對網(wǎng)絡(luò)傳輸內(nèi)容進(jìn)行一定的審查監(jiān)控義務(wù)賦予服務(wù)提供者，更為公平。[注]參見殷少平：“論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的基本理念”，《法律適用》2009年第12期，頁32-38；陳錦川：“關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)審判實務(wù)中幾個問題的探討”，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期，頁42-54。有法官特別指出，注意義務(wù)與審查義務(wù)本來就難以分離，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡到與其專業(yè)經(jīng)營者地位相符的合理審查義務(wù)。如果對于網(wǎng)站上發(fā)生的一切聽之任之，即沒有盡到合理的注意義務(wù)。[注]參見林廣海，張學(xué)軍：“P-P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定”，《人民司法》2009年第22期，頁43-50。

與這種觀點相反，一些學(xué)者認(rèn)為，不可能對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以主動審查義務(wù)。其提出的理由主要有：我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》及最高人民法院相關(guān)司法解釋均沒有規(guī)定服務(wù)提供者的審查義務(wù)，因此要求其承擔(dān)審查義務(wù)不符合法律的精神；[注]參見胡開忠：“'避風(fēng)港規(guī)則'在視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的適用”，《法學(xué)》2009年第12期，頁70-81。從美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的規(guī)定來看，不要求服務(wù)提供者主動尋找“紅旗”(明顯的侵權(quán)信息)；要求服務(wù)提供者對海量信息進(jìn)行審查是不現(xiàn)實的，會對服務(wù)提供者造成過重的負(fù)擔(dān)，影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；最后，課以信息審查義務(wù)將導(dǎo)致服務(wù)提供者侵害公眾的言論自由和隱私。[注]參見華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院黃武雙教授在2009年4月最高人民法院、華東政法大學(xué)及歐盟舉辦的互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)司法研討會上的演講；胡開忠，同上注。

(二)美國模式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的不足

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的國際范本是美國國會于1998年通過的《數(shù)字千年版權(quán)法》。雖然這部法律僅針對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的版權(quán)侵權(quán)問題，然而當(dāng)它在世界范圍內(nèi)得到接受時，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的一般性原則。[注]例如歐盟《電子商務(wù)指令》(2000/31/EC)、日本《特定電氣通信提供者損害賠償責(zé)任之限制及發(fā)信者信息揭示法》(2001)均不區(qū)分違法信息侵害的是他人何種權(quán)利。該法所確立的“避風(fēng)港”規(guī)則是美國版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相互博弈的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者說服了美國國會，將服務(wù)提供者劃分為兩大類，即參與內(nèi)容制作的服務(wù)提供者，此類人稱為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，以及不參與內(nèi)容制作亦對內(nèi)容不知情的服務(wù)提供者，后者是《數(shù)字千年版權(quán)法》意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，該項法律對于這一類人而言相當(dāng)于一紙責(zé)任限制令。[注]近年來P2P軟件服務(wù)提供者的影響日益增加，美國法院判決的Napster案和Grokster案即針對此類服務(wù)提供者。國內(nèi)判決參見北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，參見廣東省廣州市中級人民法院(2006)穗中法民三初字第7號民事判決書，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字第355號民事判決書。

《數(shù)字千年版權(quán)法》第512節(jié)分別以第(a)、(b)、(c)、(d)、(i)規(guī)定了提供接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位服務(wù)者的免責(zé)條件。概括這幾條的內(nèi)容，可以認(rèn)為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對第三人侵權(quán)負(fù)責(zé)：①無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導(dǎo)，即服務(wù)提供者是被動的，從屬的，不干涉信息的流動；②服務(wù)提供者對信息內(nèi)容不知情；③在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開鏈接；④服務(wù)提供者實際采取了對反復(fù)侵權(quán)人(repeat infringer)取消賬戶或訪問權(quán)限的政策(policy)，并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項政策。

在就侵權(quán)信息的知情(knowledge)與否上，我國學(xué)界多將注意力放在“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)(red flag test)上。所謂“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)是指判斷服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)知道”與否時須考察：①服務(wù)提供者是否知道具體的被控侵權(quán)信息；②該信息的侵權(quán)性是否如此之明顯，以至于一個普通理性人能夠作出構(gòu)成侵權(quán)的判斷。其實，“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)只是淺層規(guī)則，起決定性作用的是“搜尋侵權(quán)信息及通知服務(wù)提供者的責(zé)任由版權(quán)人承擔(dān)”這一總原則。[注]See Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials, 7th ed., Foundation Press, 2006, p.887.在《數(shù)字千年版權(quán)法》的立法文件中，對此有明確表述。[注]See S.Rep.No.105-190,at 32(1998);H.R.Rep.No.105-551,pt.2,at 44(1998).美國法院在認(rèn)定服務(wù)提供者知情與否時，也是以上述原則為出發(fā)點。[注]See Corbis Corp. v. Amazon.com,Inc., 351 F.Supp.2d 1090, 1101(W.D.Wash.2004).《數(shù)字千年版權(quán)法》的表述是“服務(wù)提供者沒有主動尋找'紅旗'之義務(wù)”(第512節(jié)第(m)條)。由此造成的結(jié)果是，除了權(quán)利人主動進(jìn)行通知而服務(wù)提供者仍怠于移除侵權(quán)內(nèi)容外，若要服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，幾乎只有證明服務(wù)提供者鼓勵第三人侵權(quán)或明知侵權(quán)存在卻不聞不問一途，其難度可想而知。迄今為止，美國版權(quán)人取得勝訴的重要案件如Napster案、[注]A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 4 F.supp.2d 896(MD.Cal.2000).Grokster案，[注]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S.Ct. 2764, 162 L.Ed.2d 781 (2005).均以法院認(rèn)定被告對具體侵權(quán)信息的知情或者具有引誘侵權(quán)的故意為基礎(chǔ)，很難說版權(quán)人在與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的斗爭中取得了多大的優(yōu)勢。

《數(shù)字千年版權(quán)法》將天平向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傾斜，其根本理由是，上述四類服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)中只是以“單純通道”或類似角色出現(xiàn)，[注]Religious Technology Center v. Netcom On-line Communications Services, 907 F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).性質(zhì)上與傳統(tǒng)的郵政局、電報局、電話公司(包括移動通信企業(yè))及快遞公司等無異，因而也應(yīng)當(dāng)在法律上作同樣對待。《數(shù)字千年版權(quán)法》的立法者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的獲利依靠其提供的技術(shù)層面的通道或存儲空間服務(wù)，并不從傳輸或存儲的內(nèi)容上獲利，因而也不應(yīng)對內(nèi)容負(fù)責(zé)。這一立法考慮體現(xiàn)于《數(shù)字千年版權(quán)法》第512(c)條中“在服務(wù)提供者有權(quán)利及能力控制侵害行為時，沒有從該行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”的規(guī)定。在如何界定“從他人提供的內(nèi)容中獲益”這一點，美國法院的解釋也遵循了《數(shù)字千年版權(quán)法》盡量免除服務(wù)提供者責(zé)任的總意圖。如果服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶收取固定資費，就不能認(rèn)為存在此種關(guān)系。[注]See S.Rep.No.105-190.

然而，進(jìn)入二十一世紀(jì)，被1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》和美國法院歸為“單純通道”或技術(shù)保障的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)揮的作用已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“通道及容量支持”。我們可以通過將一家網(wǎng)站與一家移動通信運營者加以比較來說明這一點。

一家網(wǎng)站通常有一個或多個涉及內(nèi)容的主題，這種情況在移動通信商那里是不存在的。手機(jī)用戶的移動通信的確由自己發(fā)起，路徑由自己決定，而網(wǎng)絡(luò)用戶訪問某個網(wǎng)站在一定程度上是由該網(wǎng)站通過主題設(shè)置“召喚”來的。為了達(dá)到訪問量增加的目的，經(jīng)營者不但會改進(jìn)技術(shù)支持，而且會努力推動網(wǎng)站上內(nèi)容在量和質(zhì)上的提高。其次，移動通信商提供的服務(wù)基本上是特定人對特定人，通信的圈子相當(dāng)狹小，持續(xù)時間有限；而一家網(wǎng)站提供的服務(wù)卻常常是不特定人對不特定人，構(gòu)成范圍較大的社會交往。也正因為如此，百度公司給“百度貼吧”冠以“全球最大中文社區(qū)”的名稱，[注]進(jìn)入http://tieba.baidu.com/index.html頁面，屏幕左上方即顯示“全球最大中文社區(qū)”標(biāo)簽，最后訪問日期：2011年5月22日。而擁有數(shù)億用戶的中國移動通信公司從來沒有這樣稱呼自己的服務(wù)。最后，移動通信商的收入來自用戶交納的話費，未經(jīng)許可不得向用戶發(fā)送廣告或其他垃圾短信；而一家網(wǎng)站除了對用戶可以開設(shè)收費服務(wù)外，還在網(wǎng)頁上大量投放廣告，廣告費收入甚至構(gòu)成網(wǎng)站的重要收入來源。一家網(wǎng)站的訪問量越大，獲得的廣告費收入一般也越多，這是一個常識。

《數(shù)字千年版權(quán)法》施行于1998年，其時互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展還處在所謂Web1.0時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色仍以被動性(內(nèi)容的傳輸與變動由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起)、工具性(服務(wù)提供者僅提供技術(shù)和通道支持)和中立性(服務(wù)提供者不改變標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)，不干涉權(quán)利保護(hù)措施)為特征。[注]See Mary LaFrance, Copyright Law (in a Nutshell), Thomson West, 2008, p.286.在當(dāng)時背景下，“避風(fēng)港”規(guī)則尚難顯出局限性。然而，二十一世紀(jì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在功能上已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，《數(shù)字千年版權(quán)法》因此顯出不足。就此下文還將詳細(xì)述及。

(三)“避風(fēng)港”規(guī)則在德國的嬗變

在德國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任規(guī)定于遠(yuǎn)程通訊法(TKG)和遠(yuǎn)程媒介法(TMG)，相關(guān)條款系依據(jù)《歐盟個人數(shù)據(jù)指令》(2000)制定，而后者的藍(lán)本就是美國《數(shù)字千年版權(quán)法》。如果沒有《數(shù)字千年版權(quán)法》和《歐盟個人數(shù)據(jù)指令》，德國侵權(quán)法上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任有可能是照顧了網(wǎng)絡(luò)特點的安全保障義務(wù)的一部分，現(xiàn)在卻必須在另一條軌道上運行，以“服務(wù)提供者不對他人上傳信息負(fù)有主動審查義務(wù)”(遠(yuǎn)程媒介法第7條第2款)為出發(fā)點。這給習(xí)慣于安全保障義務(wù)思維的德國法院造成了難題。

早在2002年，特里爾州法院認(rèn)為，如果網(wǎng)站對出現(xiàn)在其網(wǎng)站上的他人侵權(quán)信息長時間不聞不問，即可推定其認(rèn)同信息內(nèi)容。[注]LG Trier, MMR 2002, 694; 類似者如OLG Koeln, MMR 2002, 548。其后，持激進(jìn)立場的漢堡州法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間如為社會性交往空間，則在法律處理上應(yīng)與物理空間無異，換言之，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因開啟或維系交往空間而負(fù)有包括主動審查在內(nèi)的安全保障義務(wù)。就危險控制而言，網(wǎng)站必須在人力、物力上做到足以與其運營規(guī)模相匹配。如果論壇和網(wǎng)貼的數(shù)量超出了網(wǎng)站的人力和技術(shù)能力所能檢視，那么網(wǎng)站要么投入更多資源，要么限制運營規(guī)模。[注]LG Hamburg, MMR 2006, 491.在另一個判決中，該法院甚至提出，除非網(wǎng)站有針對而非籠統(tǒng)地與具體信息保持距離，否則網(wǎng)站上發(fā)布的他人信息均應(yīng)視為網(wǎng)站“自己的信息”，從而應(yīng)被視為“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”。這一判決因過分忽視互聯(lián)網(wǎng)的特點而遭到嚴(yán)厲批評。漢堡州高等法院采取了相對緩和的態(tài)度，認(rèn)為，在沒有具體可疑事態(tài)場合，網(wǎng)站不對所有的論壇負(fù)有監(jiān)控義務(wù)，但另一方面，對于個別較有可能發(fā)生侵權(quán)的論壇，運營者可以相對較小的成本加以監(jiān)控時，則負(fù)有監(jiān)控義務(wù)。法院認(rèn)為，至少在以下情形存在著審查義務(wù)，即網(wǎng)站通過自身的行為可預(yù)見地引發(fā)了第三人的侵權(quán)行為，或者已經(jīng)了解到侵權(quán)行為的發(fā)生，且應(yīng)當(dāng)慮及此類(不限于同一加害人)侵害行為的繼續(xù)發(fā)生。[注]OLG Hamburg, MMR 2006, 744.此外，比之個人的非營利性網(wǎng)站，經(jīng)營性的行為更應(yīng)負(fù)有監(jiān)控義務(wù)，因為經(jīng)營者即便沒有從侵權(quán)行為中直接獲益，也經(jīng)由訪問量而間接獲得了廣告收益。[注]A.a.O.另外一派意見則完全否認(rèn)服務(wù)提供者的主動審查義務(wù)，例如科隆州法院和柏林州法院。[注]LG Koeln, MMR 2003, 601; LG Berlin, MMR 2004, 195.

面對下級法院的爭執(zhí)，德國聯(lián)邦最高法院采取了中間立場，通過類推《德國民法典》第1004條和第823條，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任定位于“妨害人責(zé)任”(St?rerhaftung)，創(chuàng)設(shè)了“面向未來的審查義務(wù)”( künftige Kontrollpflicht)。[注]BGH MMR 2004, 668, 671f; BGH MMR 2007, 507, 511; BGH NJW 2008, 758, 762.法院要求，網(wǎng)站對正在發(fā)生的侵權(quán)有排除義務(wù)，并對未來的妨害負(fù)有審查控制義務(wù)。一旦服務(wù)提供者了解到來自第三人的某項侵權(quán)事實，即在以后針對同一侵權(quán)主體或同樣侵權(quán)客體或同樣侵權(quán)內(nèi)容負(fù)有主動審查義務(wù)。[注]BGH NJW 2008, 758 = MMR 2007, 634 (Jugendgefaehrdende Medien bei eBay).

上述義務(wù)的發(fā)生依據(jù)正是作為傳統(tǒng)安全保障義務(wù)發(fā)生原因的“危險源的開啟與控制”。[注]Volker Haug, Internetrecht, 2.Aufl., Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2010, S139.“安全保障義務(wù)”直接出現(xiàn)在法院判詞中，其面目在網(wǎng)絡(luò)空間越來越清晰。這一立場超出了《歐盟電子商務(wù)指令》和德國國內(nèi)法的要求。有學(xué)者指出，這是將“避風(fēng)港”規(guī)則中的“通知-取下”規(guī)則修改為“通知-取下-掃描(其他可能危險)”規(guī)則。[注]Niko H?rting, Internetrecht, 3. Aufl., Verlag Dr. Otto Schmit, Koeln, 2008, S367, S363.這樣，德國的司法實踐比美國式“避風(fēng)港”規(guī)則向前邁進(jìn)了一步。

二、 對網(wǎng)絡(luò)空間適用安全保障義務(wù)的正當(dāng)性

起源于上世紀(jì)初德國的安全保障義務(wù)已然成為我國民法傳統(tǒng)的組成部分，并使我國侵權(quán)法具有更強(qiáng)的德國法系特色。[注]雖然安全保障義務(wù)在我國的提出首先在于解決因果關(guān)系問題，但無論如何，它在理論內(nèi)核上完全是德國式的。參見馮玨：“安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)”，《法學(xué)研究》2009年第4期。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的起草者已經(jīng)認(rèn)識到，安全保障義務(wù)具有高度的一般性特征，它要求社會性場所的管理人和群眾性活動的組織者不但要做到消極地不侵害他人，而且還要積極地在合理限度內(nèi)保護(hù)他人免遭第三人的侵害，這一義務(wù)與普通法上的“注意義務(wù)”(duty of care)類似。[注]王勝明主編，見前注〔8〕，頁199。顯然，若要防患于未然，首先就需要對隱患加以了解和觀察。因此，適當(dāng)?shù)挠^察甚至調(diào)查屬于安全保障義務(wù)的內(nèi)在要求。[注]關(guān)于德國法上安全保障義務(wù)的分類可參見Christian von Bar，Verkehrspflichten, Carl Heymanns Verlag KG, 1980.

特別應(yīng)當(dāng)指出的是，在德國，安全保障義務(wù)并不限于人身和有形財產(chǎn)之保護(hù)，在適用介質(zhì)上不限于物理空間。確立安全保障義務(wù)，著眼于“開啟、參與社會交往”及“給他人權(quán)益帶來危險”兩項事實。[注]RGZ 52, 379; RGZ 52, 53, 57; RGZ 102, 372.該義務(wù)的適用范圍從物、土地、通道一直延伸到行為的危險。進(jìn)入二十一世紀(jì)，德國聯(lián)邦最高法院在多個判決中肯定安全保障義務(wù)同樣存在于網(wǎng)絡(luò)空間。這一立場對繼受了安全保障義務(wù)的我國具有啟示意義。

談?wù)摼W(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的安全保障義務(wù)，不能回避的兩個疑問是，這一義務(wù)是否將造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不堪重負(fù)，從而嚴(yán)重遲滯互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以及是否將嚴(yán)重妨害我國公眾的表達(dá)自由。下文亦將對此予以探討。

(一)安全保障義務(wù)并不受介質(zhì)的局限，亦應(yīng)適用于網(wǎng)絡(luò)空間

最近五年，世界范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)入了以交互性、社會性為突出特點的Web2.0時代。大批網(wǎng)站提供的服務(wù)有別于單純的接入、緩存、存儲及信息定位。以是否向不特定公眾開放為標(biāo)準(zhǔn)，今天網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不但可以是私密的，例如電子郵箱服務(wù)、密友間的聊天服務(wù)，也可以是半公開的，例如雖不能參與但可以訪問，或雖有密碼、會員資格等限制，但參加者眾多，參加者之間聯(lián)系松散，如某些旅友聯(lián)盟、自發(fā)組織的動物保護(hù)群體等，還可以是完全開放的，如社交網(wǎng)站(Social Network Site，簡稱SNS)、視頻分享網(wǎng)站等。后兩種交往都具有較高的社會性。

諸多網(wǎng)站在服務(wù)種類上雖有不同，但就其本質(zhì)而言則是一致的，即不但提供技術(shù)支持，還規(guī)定活動主題，制訂交往規(guī)則，以各種方式積極推動網(wǎng)絡(luò)平臺上交往的頻繁進(jìn)行和規(guī)模遞增，乃至引導(dǎo)、幫助網(wǎng)絡(luò)用戶做出各種選擇。網(wǎng)絡(luò)用戶則在設(shè)定好的平臺上展開交流。在很多情況下，網(wǎng)站甚至比一座建筑物的管理人對活動介入得更深。[注]在網(wǎng)站自身不發(fā)布內(nèi)容，而是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供所謂“信息存儲空間”場合，網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的信息同樣可以成為網(wǎng)站的主要經(jīng)營內(nèi)容。這時，網(wǎng)站往往一方面聲明網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的內(nèi)容歸網(wǎng)站所有，另一方面又聲稱如內(nèi)容侵權(quán)，責(zé)任由用戶自負(fù)。參見大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)案，北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第16204號民事判決書，北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第5031號民事裁定書；另參見大眾點評網(wǎng)訴搜狐網(wǎng)侵犯著作權(quán)案，北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第5904號民事判決書。這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已去掉了以往中立、工具性和非參與性的特征，基于這一認(rèn)識，德國學(xué)界為此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)明了一個新名詞“內(nèi)容框架提供者”(Rahmen-Content-Provider)，[注]Volker Haug, Internetrecht, S132.強(qiáng)調(diào)其對內(nèi)容形成的參與。這實際上是在接受了“避風(fēng)港”規(guī)則的大背景下，對《數(shù)字千年版權(quán)法》“內(nèi)容/服務(wù)提供者”二分法的一種否定。

將提供交互式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者定義為“內(nèi)容框架提供者”，實為強(qiáng)調(diào)，此類服務(wù)提供者一方面不應(yīng)對一切來自第三人的內(nèi)容負(fù)責(zé)，另一方面也不得對上述內(nèi)容一律袖手旁觀，而是負(fù)有一定的主動注意義務(wù)。不過，服務(wù)提供者畢竟沒有制作內(nèi)容，就所謂提供服務(wù)的技術(shù)屬性而言，此類服務(wù)提供者仍然可以歸入接入、緩存、存儲或信息定位的范疇。真正的問題出在“內(nèi)容/服務(wù)提供”二分法本身。這種二分法的天生局限在于它來源于一部保護(hù)版權(quán)的法律，因此先入為主地以“內(nèi)容”為核心概念，沒有充分顧及互聯(lián)網(wǎng)作為社會交往空間的豐富性。更為突出的不足是，該二分法對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”只看其技術(shù)屬性，不計服務(wù)中所蘊含的經(jīng)營目的及其實際效果。一項網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在技術(shù)上或可歸入接入、緩存、存儲或信息定位乃至其他類別，同時在社會意義上又可以界定為私密性或社會性交往的開啟與組織。對于法律而言，更加重要的是后者。

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為加以調(diào)整，法律上的根本出路在于求助成熟的安全保障義務(wù)理論。“開啟或加入交往空間者對其中的他人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”這一原則并無對介質(zhì)的特殊要求，[注]德國學(xué)者在就實務(wù)中的安全保障義務(wù)加以類型化時，依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)正是“危險源的開啟與控制”。Siehe Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, Verlag C.H. Beck, 13. Aufl., 2006, Rn751-756.也適用于作為社會生活一部分的網(wǎng)絡(luò)空間。在網(wǎng)絡(luò)空間的社會性交往中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是交往的開啟者和最終管理者，理應(yīng)負(fù)有安全保障義務(wù)。即便對于完全私密性交往，服務(wù)提供者也負(fù)有安全保障義務(wù)，例如保障交往信息不因當(dāng)事人以外的原因而外泄、錯誤或遲延發(fā)送等。

安全保障義務(wù)之所以具有超越介質(zhì)的特點，根本原因在于其所立基的法理是超越介質(zhì)的。安全保障義務(wù)理論認(rèn)為，注意成本應(yīng)該分配給危險的制造者和保有者以及因特定危險而獲得利益者。這一原則不僅僅出于利益平衡等道義上的考慮，也著眼于使社會付出的總成本最小。[注]張新寶、唐青林：“經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)”，《法學(xué)研究》2003年第3期，頁80-81。通常，風(fēng)險制造者和管理者更了解風(fēng)險，或者有更多的了解風(fēng)險的機(jī)會，因而在風(fēng)險防范上更有能力、更有效率。[注]德國學(xué)者瓦格納指出，負(fù)有安全保障義務(wù)者不如說是對物有事實上的支配力者，因為他最能確保物的安全性。在《德國民法典》836條以下的建筑物責(zé)任中，安全義務(wù)不是指向所有人而是占有人或建筑物維護(hù)義務(wù)人。此外，帝國法院在其第一個有關(guān)安全義務(wù)的判決中，就不僅讓行使事實上物的支配權(quán)的所有人，而且讓物的占有人對腐朽樹木傾倒所致?lián)p害負(fù)責(zé)。相應(yīng)地，道路安全義務(wù)由實際照管道路的行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)，siehe Koetz/Wagner, Deliktsrecht, Luchterhand Verlag, 10. Aufl., 2006, Rn177。因此，如果某人實際管理下的行為、物品、設(shè)施給他人造成危險，則管理者負(fù)有控制此等危險的不可轉(zhuǎn)移的義務(wù)。[注]普通法上也認(rèn)為，土地上注意義務(wù)的產(chǎn)生理由在于對不動產(chǎn)的占有與控制(occupancy and control)，see John G Fleming, The Law of Torts, Law Book Company, 1998, 9th edition，p.506.如果從他人行為中直接獲益，那么對他人行為的危險性就更不能不聞不問。

當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開設(shè)的交往空間時，雖然服務(wù)提供者聲稱查明加害行為將使其不堪重負(fù)，然而，相對于分散的、在技術(shù)和信息上均處于劣勢的諸多受害人，一般而言服務(wù)提供者更有能力去查明危險的性質(zhì)、發(fā)生方式和“重災(zāi)區(qū)”，更有能力消除侵權(quán)行為和侵權(quán)危險。[注]我國有法院認(rèn)為，相對于著作權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更有能力控制和減少侵權(quán)行為的發(fā)生，從權(quán)利和義務(wù)、能力和責(zé)任相一致出發(fā)，將對網(wǎng)絡(luò)用戶的傳輸內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查的義務(wù)歸于服務(wù)提供者，更為公平。參見北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字355號民事判決書。相對而言，服務(wù)提供者可以一次性查明某空間內(nèi)的多項侵權(quán)行為，而受害人則要分別查明，這意味著受害人被迫從事自己可能并不擅長的工作和重復(fù)性勞動。《數(shù)字千年版權(quán)法》將尋找和確定侵權(quán)信息的任務(wù)不分場合地加給版權(quán)人，違反了基本的法理。

(二)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)同樣服從于市場經(jīng)濟(jì)的一般原則，在此意義上，安全保障義務(wù)能夠推動而非阻礙互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展

有關(guān)注意義務(wù)妨礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的輿論主要集中在知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)信息自由的矛盾方面。互聯(lián)網(wǎng)既然是社會生活和市場經(jīng)濟(jì)的普通一部分，其發(fā)展就必須朝向適法有序。給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加安全保障義務(wù)，可以從維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)價格機(jī)制方面找到支點。市場經(jīng)濟(jì)的生命線是有效的價格機(jī)制，通過價格機(jī)制，資源被分配給最能有效利用它的人，即所謂“出價高者先得”。價格機(jī)制的運行前提是界定清晰的產(chǎn)權(quán)。在法律上，產(chǎn)權(quán)清晰的意思有兩層，首先是指資源的歸屬明確，其次是指資源的轉(zhuǎn)移須經(jīng)產(chǎn)權(quán)人同意。二者缺一，產(chǎn)權(quán)制度都將失效。法律責(zé)任的作用就在于通過加大擅自占用者的成本，讓其得不償失，以阻止資源的非自愿轉(zhuǎn)移，從而維系市場經(jīng)濟(jì)的有效運轉(zhuǎn)。這一原則也適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的權(quán)利保護(hù)。以作品為例，其供給的質(zhì)量和數(shù)量終究也是由價格決定的。要求以創(chuàng)作為生的作者無償?shù)叵蚴袌鐾度氘a(chǎn)品，從長遠(yuǎn)看難以為繼。現(xiàn)有的以“網(wǎng)友自行上傳”為名建立的作品數(shù)據(jù)庫尚能生存，在于市場上還存在購買者，是這部分讀者為網(wǎng)站和免費午餐的享用者養(yǎng)活了作者，延續(xù)了網(wǎng)絡(luò)上的虛假繁榮。[注]“一個正常的商業(yè)模式不能以獲取自己的利益而犧牲他人權(quán)利為代價，一個充斥侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站也不可能因為侵權(quán)太多而成為不侵權(quán)的網(wǎng)站。網(wǎng)站……不能僅以影片數(shù)量大，沒有人力篩查為理由拒絕履行這項義務(wù)。”王宏丞、曹麗萍、李東清，見前注〔2〕，頁15。聲稱追求商業(yè)利益并且以正當(dāng)?shù)姆绞饺崿F(xiàn)這一目標(biāo)，是法律所容許社會所提倡的，真正危險的恰恰在于以服務(wù)網(wǎng)民為借口，通過傷害他人權(quán)益來牟取私利。[注]“不可否認(rèn)，目前我國的盜版還比較嚴(yán)重，不尊重他人著作權(quán)、肆意實施侵犯他人著作權(quán)的現(xiàn)象比較普遍。有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用的商業(yè)模式有意或者無意地參與到侵權(quán)之中，甚至以提供技術(shù)服務(wù)之名行內(nèi)容服務(wù)之實，以逃避責(zé)任追究。”陳錦川：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯認(rèn)定的研究”，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，頁59。

不但如此，精神產(chǎn)品的整體消費水平與作為“把關(guān)人”的編輯、出版、錄制工作者息息相關(guān)。消費者個體的選擇能力是有限的，需要有專業(yè)眼光的人為其進(jìn)行選擇，否則就會被淹沒在信息垃圾之中。而一個編輯出版或錄制產(chǎn)業(yè)得以生存和發(fā)展的前提同樣是價格機(jī)制的有效性。換言之，縱容網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果將是內(nèi)容產(chǎn)出的衰落，進(jìn)而影響到內(nèi)容的消費，最終沒有哪一方成為贏家。

姑息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為，社會將付出的代價還不止于單個受害人的權(quán)利受損，更為沉重的代價是秩序的喪失，是公眾(包括網(wǎng)絡(luò)用戶在內(nèi))對法律和互聯(lián)網(wǎng)本身失去信心。[注]2011年3月15日，50位知名作家聯(lián)合發(fā)表“三一五中國作家討百度書”，由作家慕容雪村執(zhí)筆的“討百度書”斥責(zé)“百度已經(jīng)徹底墮落成了一個竊賊公司，它偷走了我們的作品，偷走了我們的權(quán)利，偷走了我們的財物，把百度文庫變成了一個賊贓市場。”3月28日，15位知名法律學(xué)者聯(lián)署“就百度公司及其負(fù)責(zé)涉嫌侵犯著作權(quán)應(yīng)依法追究責(zé)任的聲援書”，認(rèn)為百度公司及其負(fù)責(zé)人已涉嫌構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。以上文字均可從“百度文庫”中讀取。http://wenku.baidu.com/view/190ba1d850e2524de5187e12.html，最后訪問日期：2011年5月22日。社會心理學(xué)上的“破窗理論”指出，無序現(xiàn)象對人的反常行為乃至違法犯罪具有誘導(dǎo)性。[注]See James Q. Wilson and George L. Kelling, Broken Windows: The Police and Neiborhood Satety, The Atlantic Monthly, vol.249, no.3 (March 1982), pp.29-38.依據(jù)這一理論，當(dāng)網(wǎng)下世界嚴(yán)格執(zhí)法而網(wǎng)絡(luò)世界法治松弛時，侵權(quán)行為就會向網(wǎng)絡(luò)集中，形成一個個“破窗”。如果這些小的、分散的“破窗”長期被姑息，就會發(fā)展為大的、集中的侵權(quán)犯罪場所。及時對“破窗”進(jìn)行干預(yù)，是防止社會付出更大代價的有效方法。“破窗，確實需要盡快修理。”[注]George L. Kelling, Catherine M. Coles, Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities, New York: Touchstone, 1997, pp.151-155.

前文述及，反對觀察義務(wù)者認(rèn)為，要求服務(wù)提供者對“海量”信息逐一審核，會造成信息從海量變?yōu)槲⒘浚瑥亩c互聯(lián)網(wǎng)推動信息自由的發(fā)展方向背道而馳。這一擔(dān)心是不必要的。與物理空間中的安全保障義務(wù)一樣，網(wǎng)絡(luò)空間的安全保障義務(wù)所要求的不過是一種合理注意，并非要求服務(wù)提供者對一切信息加以核查，更不是對一切發(fā)生在其管理空間內(nèi)的第三人侵權(quán)負(fù)責(zé)。前文所引的德國法院判決準(zhǔn)確地指出，如下情形要求服務(wù)提供者對特定空間加以注意：網(wǎng)站通過自身的行為可預(yù)見地引發(fā)了第三人的侵權(quán)行為，或者已經(jīng)了解到侵權(quán)行為的發(fā)生，且應(yīng)當(dāng)慮及此類(不限于同一加害人)侵害行為的繼續(xù)發(fā)生。此外，通過自動過濾技術(shù)對信息加以初步核查，在今天也已經(jīng)不是“沉重的負(fù)擔(dān)”。對于特定空間內(nèi)發(fā)生嚴(yán)重、大量侵權(quán)的服務(wù)提供者，要求其啟動更為密集的有針對性的人工核查，亦非過分。

網(wǎng)絡(luò)空間同樣存在著“1%規(guī)律”，即100個在線者中，只有1個人提供內(nèi)容，10個人參加互動，剩下的89個人只是在旁觀。這一點甚至已經(jīng)為我國法官所熟知。[注]王宏丞、曹麗萍、李東清，見前注〔2〕，頁11。文中引用了數(shù)據(jù)，以豆瓣網(wǎng)為例，注冊用戶逾30萬，每天的微內(nèi)容更新不到3萬條。服務(wù)提供者只需針對違法上傳嚴(yán)格采取拒絕訪問措施，很容易取得明顯效果，因為被封號改用新的IP或URL地址對于自然人用戶構(gòu)成不小的負(fù)擔(dān)。除非用戶有某個利益方的財力和技術(shù)支持，受到兩次以上封號處理后，一般不會再度實施侵權(quán)，尤其是在服務(wù)提供者輔之以“將向公安部門舉報IP地址，多次上傳可能構(gòu)成刑事犯罪”的警示時，會起到更好的阻嚇效果。許多人所以在互聯(lián)網(wǎng)上無所顧忌，主要原因在于互聯(lián)網(wǎng)的匿名性，一旦受到揭掉隱身的警告，其行為必然收斂。所謂防范第三人侵權(quán)必然造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不堪重負(fù)的觀點有待商榷。值得注意的是，許多網(wǎng)站上存儲了巨量“用戶上傳信息”，有的“匿名用戶”一次或反復(fù)上傳的侵權(quán)材料已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一個普通人的能力，這不能不讓人對上傳者的真實身份發(fā)生疑問。[注]據(jù)報道，一位上傳了7478份文檔的用戶獲得網(wǎng)站頒發(fā)的“輝煌成就獎”。載《新京報》2010年11月18日，C13版；有些視頻網(wǎng)站采取現(xiàn)金獎勵形式鼓勵網(wǎng)民上傳，法院就此認(rèn)為，此種做法以及將電影、電視劇和原創(chuàng)等設(shè)置為并列的頻道，表明網(wǎng)站的經(jīng)營意義已不再是簡單的鼓勵原創(chuàng)和為視頻文件愛好者提供交流平臺，北京廣電偉業(yè)影視文化中心訴被告酷溜網(wǎng)(北京)信息技術(shù)有限公司提供視頻分享服務(wù)侵犯著作權(quán)案，北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第14025號民事判決書。

(三)安全保障義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)空間的通信秘密和言論自由不相沖突，抽象地主張言論自由和通信秘密無助于問題實質(zhì)的揭示

安全保障義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)絡(luò)平臺上的疑似侵權(quán)信息和活動進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧私猓瑢Φ谌饲謾?quán)加以防范，這令許多人認(rèn)為，服務(wù)提供者將被迫或以履行義務(wù)為借口干涉網(wǎng)絡(luò)言論，窺探網(wǎng)絡(luò)用戶的私密空間，從而侵犯公民的言論自由和通信秘密、通信自由，遺害無窮。

這種擔(dān)心實際上是對安全保障義務(wù)的誤解。規(guī)定于我國憲法第35條、第40條的言論自由和通信自由、通信秘密是我國公民的憲法性權(quán)利，受到最嚴(yán)格的保障，安全保障義務(wù)自應(yīng)服務(wù)于這兩項憲法權(quán)利的實現(xiàn)，因而也不會要求服務(wù)提供者去查探私人通信。對通信進(jìn)行檢查，只能是出于國家安全或追查刑事犯罪的需要，并由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)依法定程序?qū)嵤?/p>

但是，主張憲法上的通信秘密權(quán)，前提是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的信息交流構(gòu)成憲法意義上的“通信”，而網(wǎng)絡(luò)上的大量信息與交往并不具備這一前提，例如上傳的視頻、公開的網(wǎng)絡(luò)日志、論壇上的跟帖、向不特定人發(fā)出的邀請乃至通過網(wǎng)絡(luò)購買產(chǎn)品和服務(wù)等等。這些內(nèi)容、活動從一開始就處在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理之下，信息發(fā)布人對之也不存在隱私預(yù)期。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)知道自己所處的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境就如同站在大街之上時，不得要求憲法第40條的保護(hù)。

事實上，對他人權(quán)益造成嚴(yán)重傷害的侵權(quán)行為往往不是發(fā)生在那些私密性的網(wǎng)絡(luò)空間，而是發(fā)生在不特定人可以參與的開放性交往空間。它們在性質(zhì)上和在餐館、賓館、商場無異，屬于侵權(quán)法意義上的公共場所。任何交往場所的管理人都理應(yīng)知道，維持場所內(nèi)的交往秩序?qū)儆谧陨淼幕韭氊?zé)。也正因為如此，服務(wù)提供者才設(shè)置大大小小的網(wǎng)絡(luò)管理員作為基層管理者，并規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶不得侵犯他人權(quán)益。一言以蔽之，施加安全保障義務(wù)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不涉及對通信秘密權(quán)的侵害。恰恰相反，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的通信自由與通信秘密需要安全保障義務(wù)這道屏障。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不但應(yīng)當(dāng)確保自己的工作人員不窺探，而且應(yīng)該使用符合標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)，確保用戶的通信內(nèi)容不外泄，甚至在網(wǎng)絡(luò)用戶受到第三人侵入時發(fā)出警示，這些都是安全保障義務(wù)的內(nèi)容。

至于“施加安全義務(wù)將戕害公民言論自由”觀點同樣經(jīng)不起推敲。言論自由固然不限制受保護(hù)言論的種類，但其核心仍然是對公共事務(wù)和公眾人物的了解與評論。[注]See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254(1964); Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323(1974).安全保障義務(wù)關(guān)注的是他人民事權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間的安全，并不限制公眾對政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交、文化和公共衛(wèi)生等領(lǐng)域的公共事件展開充分而激烈的討論。無論是醉駕入刑、高房價還是反腐，都不是安全保障義務(wù)反對和限制的話題。至于我國公眾在公共事務(wù)上的討論是否充分，則是另外一個問題，與民法上的安全保障義務(wù)關(guān)系不大。

而且，對言論自由的保護(hù)也不是絕對的。[注]例如，歐盟人權(quán)法院一再強(qiáng)調(diào)，媒體一方面可以推進(jìn)民主，揭露腐敗，同樣也會煽動暴力，侵害個人隱私和安全。See E. Barendt, Freedom of Speech, 2nd ed., Oxford University Press, 2005；also see Von Hannover v. Germany, (App. 59320/00), 24 June 2004.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)以保護(hù)他人民事權(quán)利為由對發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)言論或行為加以抵制。傳統(tǒng)媒體一直以來都在這樣做，并沒有遭到什么指責(zé)。我國憲法第51條規(guī)定，公民行使自由和權(quán)利，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》等法律文件均規(guī)定，為國家安全、領(lǐng)土完整、社會秩序、打擊犯罪、公共衛(wèi)生及維護(hù)他人權(quán)利乃至公共道德之目的，得對言論加以限制。[注]Lacobs, White & Ovey, The European Conventioin of Human Rights, Oxford University Press, 5th ed., 2010, p.309.對某些言論加以事前審查可能是必要的，例如涉及未成年人的信息及商業(yè)廣告等，對已公開發(fā)表的言論加以了解就更談不上侵害言論自由。

真正的問題是，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過濾和審查信息，也可能將一些實質(zhì)上合法的信息過濾掉。這也是許多人反對使用過濾技術(shù)和實施主動審查的理由之一。的確，服務(wù)提供者使用過濾技術(shù)時，應(yīng)特別謹(jǐn)慎，不得漫無邊際地設(shè)定屏蔽關(guān)鍵詞。另一方面，需要思考這樣一個問題，是否值得為了一切合法信息的不受屏蔽而放行一切違法信息？尤其是在經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及正當(dāng)競爭的利益可賦以更多的權(quán)重。[注]德國學(xué)者在總結(jié)判例時，亦提出此觀點。Siehe Haug, Internetrecht, S163.如果淘寶網(wǎng)上的一家網(wǎng)店貼出的銷售信息是“仿冒LV包”，實際上出售的并非仿冒品，打出這一信息只是為了吸引顧客，問題就演變?yōu)椋谔詫毦W(wǎng)根據(jù)關(guān)鍵詞過濾屏蔽了該銷售信息的情況下，誰更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貌似侵權(quán)信息被屏蔽的風(fēng)險？筆者認(rèn)為，此時風(fēng)險應(yīng)由合法信息的發(fā)布人承擔(dān)。為了社會安全及他人權(quán)益的維護(hù)，發(fā)布人理應(yīng)采用更為合適的標(biāo)簽。換言之，如果一條信息根據(jù)其標(biāo)題或其他外在特征容易使一個普通人產(chǎn)生強(qiáng)烈的侵權(quán)懷疑，那么該信息被服務(wù)提供者過濾掉就是可接受的，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)的過濾技術(shù)就是法律上可接受的技術(shù)。[注]美國《通訊莊重法》(草案)規(guī)定，包括信息存儲空間在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不因自愿采取善意措施限制用戶獲取色情、過度暴力、冒犯性的或其他不當(dāng)內(nèi)容而承擔(dān)責(zé)任，體現(xiàn)了同樣的思想，47 USC 230 (c) (2)。

三、 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全保障義務(wù)的認(rèn)定

具體場合中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡到怎樣的安全注意，屬于個案問題，需結(jié)合案件具體情況個別地確定。篇幅所限，這里僅就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全保障義務(wù)的認(rèn)定歸納三項要點。

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于普通個人，應(yīng)盡到“一個理性的、謹(jǐn)慎的、具有網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”的注意[注]北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字355號民事判決書。

提出這一注意標(biāo)準(zhǔn)的事實依據(jù)理由有二，其一是服務(wù)提供者管理空間或服務(wù)行為中蘊含的侵權(quán)風(fēng)險較大，越是向數(shù)量眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶開放，越是向不特定人開放，這種風(fēng)險就越大；其二是服務(wù)提供者作為組織體具有更強(qiáng)的風(fēng)險防范力。所謂合理注意，就是指與“行為的危險性相當(dāng)?shù)淖⒁狻保琜注]Dan B. Dobbs, The Law of Torts, 2000, St Paul, Minn., West Group, p.302.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既然比普通個人制造了更大更多的危險，其在注意程度上自然也應(yīng)當(dāng)高于一般常人，即應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)技術(shù)能力、基本法律知識和與其經(jīng)營規(guī)模相稱的侵權(quán)防范措施。

按照“合理的注意”標(biāo)準(zhǔn)，如果某項安全保障措施在技術(shù)上已經(jīng)成熟，且不會給義務(wù)人造成很大負(fù)擔(dān)，同時又會起到很好的防范效果，就可以要求其采取這一措施。這一要求能夠督促交往空間的開啟者和管理者顧及他人權(quán)益，積極采納可承受的更安全的行為方式，從而提高整個社會的安全系數(shù)。[注]司法界人士指出，即使權(quán)利人沒有通知，如果服務(wù)提供者有其他方法能夠了解到侵權(quán)的存在而仍然提供服務(wù)的，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在接到權(quán)利人通知后，不僅有義務(wù)及時刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開、屏蔽其鏈接，同時對防止侵權(quán)行為繼續(xù)或再次發(fā)生負(fù)有更高的注意義務(wù)，包括采取必要的手段或技術(shù)措施。即使通知中沒有指明特定網(wǎng)址，但如果已經(jīng)給出能夠較為精確定位侵權(quán)內(nèi)容的信息，而服務(wù)提供者又可以選用成本合理的技術(shù)手段進(jìn)行識別、過濾的，不采用該技術(shù)即可認(rèn)定為幫助侵權(quán)。殷少平，見前注〔10〕，頁32-38；陳錦川，見前注〔10〕，頁42-54。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還是一個組織體，內(nèi)設(shè)諸業(yè)務(wù)部門。服務(wù)提供者有義務(wù)在其內(nèi)部設(shè)立專門負(fù)責(zé)侵權(quán)預(yù)防與排除的人員或部門，有義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)用戶明示，反復(fù)實施侵權(quán)將導(dǎo)致訪問資格的剝奪。在制度保障上，服務(wù)提供者可以通過挑選合格的網(wǎng)絡(luò)管理員(“版主”)、更換不稱職的網(wǎng)絡(luò)管理員，從源頭上消減侵權(quán)的發(fā)生，受害人則不擁有這一能力。換言之，將注意成本分配給服務(wù)提供者節(jié)省了社會風(fēng)險防范成本。[注]為寫作本文，筆者曾訪問百度帖吧、天涯論壇、豆瓣網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)空間，發(fā)現(xiàn)存在著某些論壇、帖吧疏于管理、無人管理、未成年人參與管理、一些敏感性話題缺乏發(fā)帖準(zhǔn)則等現(xiàn)象。在蔡繼明訴百度侵犯名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)糾紛案中，北京市海淀區(qū)人民法院在作出一審判決后向百度公司發(fā)出了司法建議函，督促其改進(jìn)對帖吧的流程管理和吧主管理，顯示出法院對降低網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)系統(tǒng)風(fēng)險的關(guān)切。——筆者注

(二)具體場合下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否盡到包括核查義務(wù)在內(nèi)的安全保障義務(wù)，應(yīng)采取綜合判斷方法，不應(yīng)一味以爭議信息是否處于網(wǎng)站“首頁、其他主要頁面或其他可為服務(wù)提供者明顯可見的位置”，是否屬于“處于檔期，或者熱播、熱映期間的視聽作品”，是否屬于服務(wù)提供者加以“編輯、置頂、推薦”的內(nèi)容一刀切地判定

將服務(wù)提供者的注意范圍局限于網(wǎng)站“首頁、其他主要頁面或其他可為服務(wù)提供者明顯可見的位置”上，“處于檔期，或者熱播、熱映期間的視聽作品”，限于服務(wù)提供者加以“編輯、置頂、推薦”的內(nèi)容，是不恰當(dāng)?shù)摹注]參見北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》(試行)第19條、江西省高級人民法院于2011年4月21日發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》第23條等規(guī)定。一方面，此類規(guī)定給人以放棄對已過檔期、非屬熱門或非屬知名度較高作品，或不在網(wǎng)站顯著位置作品，或非屬于“編輯、置頂、推薦”內(nèi)容加以侵權(quán)救濟(jì)的信號，絲毫不考慮網(wǎng)站也可能有能力對上述權(quán)益進(jìn)行一定程度的保護(hù)。另一方面，我國法院對“選擇、整理、分類”似乎又作了過寬的解釋，搜索服務(wù)提供者只要在網(wǎng)頁上作了主題細(xì)分，列了目錄，就一概認(rèn)定為進(jìn)行了“選擇、整理、分類”，不考慮這里的分類是自動進(jìn)行還是人工操作，從而偏離了“應(yīng)當(dāng)知道”的法理。通常，只有人工操作才能認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)知道”，而依目錄自動歸類只有其標(biāo)題具有較大的侵權(quán)嫌疑或曾接到侵權(quán)舉報時，才應(yīng)當(dāng)被納入“應(yīng)當(dāng)知道”范圍。不分自動進(jìn)行與人工操作，適用統(tǒng)一的審查義務(wù)，會傷害搜索服務(wù)的開發(fā)，進(jìn)而嚴(yán)重影響人們快捷地尋找非侵權(quán)信息。

有司法界人士認(rèn)為，根據(jù)服務(wù)提供者的服務(wù)性質(zhì)、營銷方式、營利模式等方面的區(qū)別，其負(fù)有的審查義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)作區(qū)別。[注]殷少平，見前注〔10〕；陳錦川，見前注〔10〕。這一看法可稱合理。如果服務(wù)提供者從其服務(wù)中直接獲得私利，則應(yīng)負(fù)相對更重的注意義務(wù)。[注]BGH MMR 2004, 668, 671f.在我國法院的判決中，有認(rèn)為提供熱門影片搜索和下載快捷通道的服務(wù)提供者的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)高于一般搜索引擎，專業(yè)提供影視作品下載服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)當(dāng)了解影視作品網(wǎng)絡(luò)傳播的行業(yè)慣例等等。[注]上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2007)浦民三(知)初字第69號民事判決書。該案在二審雖以調(diào)解結(jié)案，但一審法院提出的“提供深層鏈接服務(wù)的服務(wù)提供者對鏈接下載影視作品合法性的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)高于一般搜索引擎”原則卻反映了法院的基本態(tài)度。總而言之，判斷服務(wù)提供者是否盡到具體場合下的安全保障義務(wù)，應(yīng)采取考量相關(guān)因素綜合判斷的方法，[注]浙江省高級人民法院《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》一定程度上體現(xiàn)出這一思路，參見其第30條“如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已盡到合理的注意義務(wù) ”規(guī)定。這也是“一個合理謹(jǐn)慎的網(wǎng)絡(luò)專業(yè)服務(wù)提供者”注意標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求。

(三)對發(fā)生嚴(yán)重侵權(quán)的特定網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有合理期限內(nèi)的持續(xù)注意義務(wù)

目前，只要某論壇、帖吧等空間發(fā)生了侵權(quán)就要求服務(wù)提供者加以持續(xù)關(guān)注是不現(xiàn)實的，但是，針對嚴(yán)重侵權(quán)活動加以預(yù)防卻非屬過分。我國法院亦已指出，如果“造成侵害后果的概率較大，即便令其負(fù)擔(dān)較大的預(yù)防成本也并不為過”。[注]網(wǎng)樂互聯(lián)公司訴土豆網(wǎng)侵犯著作權(quán)案，上海市第一中級人民法院(2006)滬一中民五(知)終字第19號民事判決書。所謂嚴(yán)重侵權(quán)是指某一特定網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)密集地發(fā)生侵權(quán)行為、發(fā)生針對特定人的不法“人肉搜索”行為或類似情形。

以不法的“人肉搜索”為例，其目的在于找出一個原本在網(wǎng)絡(luò)上為匿名(或只有很少一部分信息)的個人，通過網(wǎng)絡(luò)用戶的線上線下合力，最大程度展現(xiàn)一個通常為網(wǎng)絡(luò)用戶所憎恨的人的全部信息，包括其姓名、年齡、職業(yè)、住所、聯(lián)系方式乃至家庭情況和生活經(jīng)歷。為完成搜索，“網(wǎng)友”甚至進(jìn)行實地探訪。搜索的最終結(jié)果往往是搜索對象受到各種形式的侵?jǐn)_。也就是說，“人肉搜索”從一開始就帶有干涉搜索對象正常生活的取向，伴有“群眾暴力”的性質(zhì)。不但如此，對特定事件的注意一旦轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭巳馑阉鳌保录旧硭N含的問題反而被忽略，群眾的興趣已轉(zhuǎn)為對特定人的“搜身”和“復(fù)仇”上。

對暴力不加制止，理性就會失聲，因此，對于“人肉搜索”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有較多的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)不是指通過審查每個帖子來發(fā)現(xiàn)“人肉搜索”是否存在，而是通過三條途徑：①歸納侵犯他人人格的“人肉搜索”的基本特征，對網(wǎng)絡(luò)管理員(“版主”、“吧主”)提示 “人肉搜索”的違法性并要求其注意觀察，一旦確定為搜索具有公開、眾人參與、仇恨性、信息有私人屬性等特點，即予以制止；②接到無論是搜索對象本人還是他人的舉報，立即予以核實，對確定為侵犯他人人格的“人肉搜索”予以制止；[注]需要指出的是，制止“人肉搜索”不僅僅是刪除個別隱私信息的問題，它更多地是防止一場“群眾暴力”的問題，搜索個人信息只是為了讓暴力準(zhǔn)確地指向搜索對象。因此，即使參與“人肉搜索”者能夠在別處找到搜索對象的家庭電話或移動電話，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同樣應(yīng)當(dāng)迅速對電話號碼予以刪除，對反復(fù)提供號碼者至少暫時予以屏蔽。“在王菲婚姻不忠行為被披露的背景下，披露王菲的姓名、工作單位名稱、家庭住址等信息亦侵犯了王菲的隱私權(quán)。”王菲訴大旗網(wǎng)侵犯名譽權(quán)案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29276號民事判決書。③合理期限內(nèi)的繼續(xù)觀察義務(wù)，即在初步制止搜索舉動后，注意是否還在發(fā)生新的搜索行為，在進(jìn)一步制止仍不能阻止時，則采取技術(shù)措施暫行關(guān)閉該電子公告板。[注]在蔡繼明訴百度侵犯名譽權(quán)糾紛案中，百度網(wǎng)最終采取了技術(shù)暫停措施，但措施是在蔡繼明起訴后方采取的。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第01281號民事判決書。

四、 結(jié) 語

本文旨在論證我國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任需要一個更為妥當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，這就是安全保障義務(wù)理論。作為我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任范本的美國《數(shù)字千年版權(quán)法》有其內(nèi)在缺陷，即對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的技術(shù)特征強(qiáng)調(diào)有余，就其開啟社會交往之效果強(qiáng)調(diào)不足。網(wǎng)絡(luò)作為民事生活空間，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為這一空間中的管理人，其法律特征并無異于物理性空間之處，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加安全保障義務(wù)因此順理成章。這一義務(wù)既不嚴(yán)于亦不寬于物理空間內(nèi)同類主體所擔(dān)負(fù)的注意。用一個統(tǒng)一的安全保障義務(wù)來規(guī)范網(wǎng)上和網(wǎng)下的社會生活，還意味著以往局限在著作權(quán)法領(lǐng)域的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的判決可以擇其要旨適用于其他權(quán)利的保護(hù)，意味著傳統(tǒng)安全保障義務(wù)理論可以用來確定具體場合下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡到怎樣的注意。“通知——取下”規(guī)則仍發(fā)揮其重要價值，放到民法的規(guī)則體系中看，該規(guī)則可視為絕對權(quán)請求權(quán)(妨害排除請求權(quán))的一種創(chuàng)造性適用。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”中的“知道”應(yīng)解釋為明知與應(yīng)知。所謂“應(yīng)知”是指如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了謹(jǐn)慎觀察義務(wù)，能夠了解到第三人的侵權(quán)事實。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)當(dāng)然包括對網(wǎng)上信息、交往的觀察義務(wù)，甚至必要情況下的事先審查義務(wù)，不過，與網(wǎng)下空間一樣，這一義務(wù)并不意味著對一切信息進(jìn)行24小時不間斷的監(jiān)控，而是要看具體情況：如果服務(wù)提供者依其專業(yè)能力能夠預(yù)見到侵權(quán)的現(xiàn)實危險，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行主動核查；如果服務(wù)提供者依其專業(yè)水準(zhǔn)能夠預(yù)見某項服務(wù)的開啟將主要被用于侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)取消或重新設(shè)計該項服務(wù)；[注]2004年，美國國會曾審議一部《引誘版權(quán)侵權(quán)法案》，其中規(guī)定“故意引誘他人違反版權(quán)法應(yīng)作為侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任”，同時規(guī)定，一項行為是否構(gòu)成“故意引誘”，應(yīng)由“一個具有合理判斷力的人根據(jù)與行為相關(guān)的所有信息，包括行為人是否依靠他人的侵權(quán)行為才能在商業(yè)上生存與發(fā)展”作出判決。這部法案不僅將普通人的認(rèn)識作為判決一種商業(yè)模式是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，事實上也擯棄了索尼案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)。http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z? c108:S.2560，最后訪問日期：2011年5月16日如果管理的特定空間內(nèi)發(fā)生針對同一對象的嚴(yán)重、反復(fù)侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)控，防止同類侵權(quán)的再度發(fā)生，而不是坐等權(quán)利人通知；如果某個侵權(quán)事實為普通人所易見，亦應(yīng)認(rèn)定服務(wù)提供者知情。即便對于處在非顯著位置的信息，服務(wù)提供者也不應(yīng)長期地不聞不問。[注]對一些話題(例如隱私性話題、與善良風(fēng)俗相抵觸之話題)更容易引發(fā)侵權(quán)的空間的關(guān)注應(yīng)當(dāng)更多，即使它們不在網(wǎng)站的顯著頁面上，此即德國法上所謂“內(nèi)容上有危險性”(Inhaltliche Gefahrgeneigtheit)，siehe Haug, Internetrecht, S144。

但是，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加的注意要求絕不可過高，必須顧及互聯(lián)網(wǎng)信息流量大、傳輸速度快的特點。涉及對第三人侵權(quán)的防范義務(wù)時，需要重點考察第三人侵權(quán)的明顯程度及服務(wù)提供者對誘發(fā)侵權(quán)的可預(yù)見與否，如果二者均存疑，一般不能認(rèn)定服務(wù)提供者一方的主動核查義務(wù)。像“百度音樂掌門人”[注]例如，百度公司推出了“音樂掌門人”服務(wù)，這一服務(wù)的特點是鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶在百度網(wǎng)站的空間內(nèi)依其個人偏好存儲“專輯”，用以與他人分享。此處的“專輯”并不是網(wǎng)絡(luò)用戶的個人音樂制品，而是網(wǎng)絡(luò)用戶喜愛的他人的音樂作品。即使是普通人也能夠判斷，用戶上傳或提供鏈接的“專輯”作品，基本上都是其購買或通過其他渠道獲得的有版權(quán)音樂制品。在服務(wù)說明的最后，網(wǎng)站象征性地提醒受到侵害的權(quán)利人可以發(fā)送侵權(quán)通知。參見http://zhangmen.baidu.com/， http://www.baidu.com/search/zhangmen_help.html2，最后訪問日期：2011年5月22日。這樣的服務(wù)明顯具有誘發(fā)侵權(quán)的效果，而像“百度提問”這樣的服務(wù)則不然。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在抵御網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中處于樞紐地位，但將所有的防范成本都加在其身上卻是不正確的。這樣做確實可能導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的萎縮，對各方均為不利。權(quán)利人無疑也要有所作為，尤其是在發(fā)現(xiàn)和防范侵權(quán)所需成本較小的場合。