論侵權損害賠償范圍的確定

葉金強

一、問題的提出

損害論的問題一直鮮有深入的討論，學者們多潛心于侵權構成的研究，而忽略了損害論的基礎性問題。從比較法的角度觀察，損害論問題又十分復雜，僅損害的概念，德國學者就曾梳理出十幾種不同的學說;〔1〕Vgl.Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.11-19.對于損害的類型劃分以及各項劃分的規范意義，也是眾說紛紜;損害的計算則游走于主觀計算與客觀計算之間，〔2〕大陸法系德國、瑞士、奧地利的損害賠償法上，均將損害的客觀/抽象計算、主觀/具體計算，作為重要問題來討論。英美法上，一般損害、特殊損害之區分，同樣占據了重要的位置。而正如有學者指出的那樣:與德國抽象、具體的損害計算之區分相對應的，是普通法上一般損害、特殊損害之區分。Vgl.Ernst Steindorff，Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung，AcP 158(1959/1960)，S.436.難尋統一的解釋基準。

《侵權責任法》的通過與實施，使得我們必須直面損害論的基本問題，〔3〕值得注意的是，大陸法系、英美法系國家多是將合同損害賠償和侵權損害賠償作為一個整體來討論損害論問題的，而我國則基本上是分別展開討論的。如何理解這樣的差異，以及應當給予什么樣的評價，均有待進一步思考，但本文系立于侵權法的角度來討論損害論問題。反思:到底什么是損害?什么是可賠償損害?損害在侵權構成及效果上的意義何在?損害賠償的范圍到底應如何確定?完全賠償原則的基礎何在?現代法上是否還存在這樣的原則?以及損害與其他構成要件的關系等問題。諸多這樣問題的思考與解決，需要我們回歸法學的本質，把握問題的屬性，以發現真正的問題所在，并探尋妥當的解決方式。而幾乎是白手起家的我們，比較法上的觀察將勢在必行。為此，本文將試圖透過比較法資料，辨名析理、窮幽探微，從損害論的基本問題出發，指向如何確定損害賠償范圍這樣的關鍵性問題的解決。

二、傳統損害論之整理與批判

(一)自然損害論與規范損害論

1.理論定位

損害的觀念以及以此為基礎展開的損害論，在近代法上得到了系統的闡述。大陸法系中以德國法為代表，可以觀察到其相對清晰的變遷路徑。德國法上，其早期普通法即持自然損害觀念，在此基礎上，發展出Heck所謂的差額說(Differenzhypothese)。該學說可追溯到1855年Mommsen的作品，其認為決定性的不是具體法益遭受的損害，而應是差額(Saldo)，即通過比較受害人現在的財產狀況和假設沒有損害事件所應有的狀況而得出的差額。〔4〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tübingen，2003，S.27.差額說長期以來尤其是在司法實踐中處于無可爭議的統治地位，與之相伴的是，以自然的或事實上的損害概念作為基礎。〔5〕Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.9-10.有學者指出:從1903年Fischer提出被標記為“自然損害”的學說開始，差額說和自然損害論的結合，迄今在損害賠償法領域處于統治地位。〔6〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.20.差額說主張，所有的若非損害事件就不會發生的后續損害(Folgensch?den)，不管是否系直接、必然、可預見地發生，均應賠償，并且，積極財產損失之外，原可獲得的利益也需賠償。〔7〕Hans Stoll，Begriff und Grenzen des Verm?gensschadens，Verlag C.F.Müller，Karlsruhe，1973，S.15.由此，不難看出差額說的清晰面目。

對于差額說，理論界不乏批判之聲。1931年Neuner提出的客觀損害論，有著持續的影響，后經Selb、Wilk等人的補充發展，形成了需要通過特殊的評價來確定損害數額之認識，提出了“客觀-規范價值”論。此種規范論的趨勢自六十年代初就在損害論的討論中有著明顯的增加，德國聯邦法院在1968年有關計算家庭婦女所受損害的判決中已注意到了規范損害(normativer Schaden)的概念。此外，從規范損害論中還延伸出了Roussos所謂的功能損害論(funktionalen Schaden)，認為可賠償性取決于權利或利益的功能性保護內容(funktionalen Schutzinhalt)，〔8〕Vgl.J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.21-22.損害是利益或權利之內容被侵害的狀態。〔9〕Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.37.可見，規范損害論的核心，在于強調損害判斷中的規范因素、價值因素。

2.實踐狀況

對于自然損害論與規范損害論之間的較量，有學者評論道:雖然，自然主義的損害觀自《德國民法典》公布的百年來，對損益相抵、假設因果關系、第三人損害清算等懸而未決的問題，以及對于諸如未出生生命、勞動能力等賠償法的新問題，均無能為力;但規范損害論僅是停留在口號上，系由極其多樣的方式組成，并且，方法論上陷入明希豪森(Münchhausen)困境，試圖牽著自己的頭發將自己從泥沼中提起。對此，雖有居中調和的嘗試，主張將自然損害論作為原則，將規范損害論的滲入作為例外來處理，但也有反對意見。〔10〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.23-24.同時，鑒于損害概念方面的理論紛繁復雜，雖然有自然損害論和規范損害論之大體上的區分，但實際上各自領域內又有著進一步的細分，有學者因此認為，簡單的自然損害、規范損害之分，已經不再合適了。〔11〕Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.10.

德國司法實踐的狀況是，法院最初持自然損害論的差額說，后經修正和擴展，聯邦法院時而承認規范的損害概念，但中間又有回轉，現在(1987年)是持經“價值考量”補充的差額說。但是，不能事前辨別出，何種評價對哪一個損害問題具有意義。〔12〕Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.19-20.迄今為止，判例仍然是以差額說作為判定財產損害賠償的出發點，聯邦法院同時多次強調，當個案中有特別理由時，可偏離差額說。但被承認的偏離如此之多，以至于不能再將差額說作為原則、將偏離作為例外來看待。〔13〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.67.

(二)可賠償損害、損害的類型

1.可賠償損害

可賠償損害問題，一直是損害論中的核心問題之一。無可爭議的是，并非行為人導致的所有的不利益均可獲得賠償。由此，學者們開始嘗試區分可賠償損害和不可賠償損害，且在用語上也試圖表現出差異。例如，英文中的harm、德文中的Nachteil，均更偏向于是否可獲得賠償尚未確定的狀態;文獻中出現了諸如“法律上可賠償的損害”(rechtlich ersatzf?higen Schaden)、〔14〕Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.426.可賠償的不利益(ersatzf?higer Nachteil)等表達。〔15〕Vgl.Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.110.但是立法層面，除奧地利之外，歐洲各國法律中均沒有對損害下定義，即使新荷蘭法也避免對什么是可賠償損害作出界定。〔16〕U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages，in U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law: Damages，Kluwer Law International，2001，p.190.《歐洲私法的原則、定義和模范規則》則創造出“與法律相關的損害”(legally relevant damage)的概念。〔17〕See DCFR VI-2 legally relevant damage.

理論上，對于可賠償損害，具有代表性的論述有:可賠償損害概念主要是通過損害賠償的功能以及被侵害權益的保護內容來塑造的。〔18〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.241.當個案中某種損害賠償義務構成要件業已具備時，此時原則上可將其作為法律上可賠償損害來處理。〔19〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.428.法秩序已將各種利益(Güter)分配給各個自然人或法人，損害賠償法承擔的任務是保護利益歸屬(Güterzuordnung)并以此來保護利益持有人;損害賠償法確定地不承擔這樣的任務，即為法秩序所否定的利益提供保護。〔20〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.110.廣泛認可的是，并非致害人導致的每一個不利益均需賠償，而是通過相當因果關系和所侵害規范的保護目的的幫助來確定歸責的邊界。〔21〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.296.總括而言，理論上認為，確定損害是否可賠償的因素主要包括:損害賠償的功能、法規保護范圍、構成要件、因果關系等。而可賠償損害與違法性要件之關聯，也基本上可以確定下來。

這里，可賠償損害的概念揭示出需對損害賠償進行限制的思想，并點明了一些限制性因素，具有一定的啟發意義，這些限制因素也將是下文將著力探討的問題。但筆者認為，“可賠償損害”應系僅在個案中才能夠被確定，脫離個案的“可賠償損害”或“不可賠償損害”，嚴格意義上并不存在。一項利益是否為“法秩序所否定”，可能也只有在確定的案型之下才可以得出結論。被侵害利益位階，僅是決定個案中相應損害是否可得到賠償的因素之一，即使位階極高的人身權益遭受損害，也可能得不到賠償。而在故意以違背善良風俗的方式致損害于他人的情況下，無論什么樣類型的損害均有可能獲得賠償。這里，倫理上之考量的穿透力，已使得幾乎所有的不利益均可能具有獲得賠償的可能了，而損害類型的劃分，于此也僅有相對的意義。這樣，損害的可賠償性已不再是一個可事前確定的一般性問題，而是個案判斷的問題。所以，不應是一般性地討論哪些損害可賠償、哪些損害不可賠償，而應是具體地討論個案中哪些損害應當得到賠償。此時，研究的重心也應轉換到損害賠償應如何與要件滿足程度相適應的問題之上。

2.損害的類型

損害的類型劃分目的原應主要指向于損害的可賠償性，但如上文所言，對此應只能賦予相對的意義。通常的損害類型劃分包括:財產損害、非財產損害，直接損害、間接損害，積極損害、所失利益等。有學者指出，對整個損害法具有核心意義的，是財產損害和非財產損害的區分。〔22〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.25.這二者之間存在實質性的差別，需要分別展開研究，不過，本文的基本框架對二者均可適用。而常被提及的直接、間接損害之劃分，其邊界并非十分清晰，就劃分的目的而言，正如學者所言，直接損害與進一步或后續損害之區分，也是作為限制責任的分離手段。〔23〕Ernst Steindorff，Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung，AcP 158(1959/1960)，S.449.但是，法律的發展表明，對直接、間接損害劃分的考慮，僅具有有限的價值，個案判決的妥當性不是來自于抽象的概念思考，而是來自于規范目的。〔24〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.63.

積極損害與所失利益的劃分，起源于羅馬法上的dammum emergens和lucrum cessans之區分，但此項區分在19世紀就已經失去影響力，在德國現行法中也僅有很小的實踐意義;獲利可能性越是確定，其越是可能被作為現實財產而被理解為積極損害。〔25〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.57-58.不過，根據《奧地利民法典》第1293、1323、1324條的規定，此種區分有重大意義，侵害人的輕過失僅發生賠償積極損害的請求權，重大過錯才賠償所失利益。但將過錯承擔與賠償范圍牢固聯系起來的做法受到了批判，奧地利法院的判例認為此種嚴格的區分明顯不恰當，故將積極損害概念大幅度擴張，以至于所失利益賠償僅有很小的意義。〔26〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.124.批評者認為，立法獨重過錯程度而忽略了其他歸責基礎，并且采取過于僵硬的方式，而且對于受害人的賠償，所失利益也可能比積極損害更為重要，所以，這樣的法律效果分級并不妥當。〔27〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.296.為此，奧地利新損害賠償法草案修改了該規則，其第1310條規定:賠償指向于具有相當因果關系的、以及被侵害規范或其他責任基礎規范的保護目的所覆蓋的損失;同時需要考慮歸責基礎的分量和賠償義務人獲利的情況。〔28〕Griss/Kathrein/koziol(Hrsg.)，Entwurf eines neuen ?sterreichischen Schadenersatzrechts，Springer Verlag，Wien，2006，S.73.

這里，奧地利的立法與司法實踐以及修法動向，為我們準確把握損害分類的意義，做了一個非常好的注腳。事實上，除了財產損害、非財產損害的區分之外，其他損害的分類均僅具有有限的規范意義。這與分類的基礎與目的相關，財產損害與非財產損害的區分，是建立在二者質的不同之上的，是“事物的本質”的反映，其他的分類多只是與影響損害分配的某種因素相關，分類目的是試圖建立損害分配的界限，但損害的分配必然是多種因素綜合考量的結果。因此，這些分類的影響力必然有限。我們無法在除物質、非物質損害之外的某種分類基礎上，建立一般性規則。不過，個案中確定賠償的邊界時，可在綜合考量框架中個別性地考慮具體損害分類背后的因素。

(三)損害的計算

1.比較法上的實踐

損害計算是走向最終的損害賠償的關鍵一步，但正如Heck指出的那樣，損害計算并不是一個數學任務。〔29〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.238.損害的計算因侵害的客體不同，而可能涉及許多特別細小的問題，〔30〕德國法上常討論的問題有:商業化問題、以新換舊的扣除、商業性減值、使用的便利性、損害排除費用等。Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.253ff.但從宏觀上看，主要有所謂的客觀、抽象計算和主觀、具體計算之分。臺灣有學者認為:損害構成因素似可分為普通因素和特別因素，前者為其存在不因被害人而異之因素，可稱謂客觀因素，后者乃因被害人而異之因素，可稱謂主觀因素。特別因素主要是，被害人與第三人的關系、被害人之經濟狀況和社會地位、被害人智力或身體上的特征。計算損害時，僅斟酌普通因素者，其計算方式稱為客觀計算方式，兼而斟酌普通因素及特別因素者，其計算方式稱為主觀之計算方式。〔31〕參見曾世雄:《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，頁161-164。奧地利有學者指出:損害計算的客觀、抽象方法之中的核心概念是客觀價值，其不考慮具體侵害中的特殊關系，將侵害權利或法益的損害后果隔離開來觀察，根據權利或法益的客觀價值，即相關權利對任何一個人的通常價值，來計算損害。〔32〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und ?sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.26.而(主觀)利益概念將把損害事件對被侵害財產之影響盡可能全面地包括進去，相應地，差額計算選擇了最晚的可能時點，即判決時。〔33〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und ?sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.31.

德國法中，原則上損害是“具體的”，即根據個案中受害人事實上遭受的財產上的損失來計算，但受害人需要證明損害的發生。受害人可以主張抽象地計算損害，即不考慮個案中損害過程的特殊狀況來計算損害。但理論上對“抽象的損害計算”有不同的理解。許多學者以及判例中，將抽象的損害計算理解為證明責任的減輕，即推定損害發生時可得利益損失確實發生了，而賠償義務人有義務反證可得利益損失事實上沒有發生。如果他成功了，則只考慮具體案件中事實上發生的所失利益。〔34〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.511.也有將根據平均標準計算出來的金額作為最低損害，但為受害人利益考慮明確允許請求賠償實際發生的更高的損害，僅對受害人不利的損害的具體計算方才被排除。〔35〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.512.

奧地利法上，通說認為民法典中規定的積極損害為客觀、抽象計算出來的損害，而所失利益則屬于主觀利益。〔36〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und ?sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.28.不過，有學者認為，完全拋棄主觀、具體的損害概念，走得過遠，至少從最重要的責任基礎來看，應當保留受害人此種可能性，即就損害行為對整體財產產生的全部不利影響主張權利。〔37〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und ?sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.37.但受害人可以將依客觀、抽象計算方法算出的不利益，作為可要求的最小賠償額，這在奧地利法上得到絕對承認。〔38〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.298.瑞士法上，只有例外的情況下，個案中財產損害的計算才不根據主觀標準，而是根據客觀標準來計算。根據主觀標準進行判斷的基礎在于，原則上應賠償各受害人個案中于其個人狀況下所遭受的經濟上的不利益，即賠償全部損害。〔39〕Oftinger/Stark，Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I:Allgemeiner Teil，Schlthess Polygraphischer Verlag，Zürich，5.Auflage，1995，S.76.法國法上，作為原則，損害賠償應當具體計算，考慮受害人損失的每一個特征，但有時需要引入某種程度的抽象計算。〔40〕Suzanne Galand-Carval，Damages under Frence Law，in:U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law: Damages，Kluwer Law International，2001，p.81.

2.評析:損害與損害計算之區分

不同的損害計算方法的選擇，得出的損害賠償的范圍和數額會有不同。由上文論述可見，德、瑞、奧、法基本上均是以主觀計算為起點，然后根據一定的價值判斷來決定是否以及如何做減法，同時，保留了受害人客觀計算的選擇權。〔41〕奧地利法上，因其民法典規定(第1324、1332條)一般過失僅賠償積極損害，且損害以公平市場價值來評價，這給人以采取客觀計算的印象。但是，積極損害的范圍同樣會因主觀因素而發生變化，而市場價值評價方法屬于最狹義的損害計算問題，其他國家也在采用，故奧地利法與他國法的差別，可能僅在于其立法明確將賠償范圍與過錯程度聯系起來(而這也已為法院判決所極度削弱)，而基本的損害計算方法并無實質性的區別。主觀計算的優越地位與完全賠償原則以及差額說密切相關。已有學者言明，差額說中的損害是具體、主觀地確定的。〔42〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und ?sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.26.差額說的支持者指出，將財產損害理解為財產整體狀況的差額，可以將所有這些后續損害在整體計算中包含進來，計算財產減少的整體狀況，諸如所失利益、被阻止的獲取、必要的費用等。〔43〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.481.這樣一來的結果，就是全部賠償。這里，主觀計算方法的選擇，有其深厚的歷史背景，與基礎性的價值選擇和法學方法緊密相連，系從歷史中延續而來。而從方法選擇的可能性來看，以客觀計算為起點，然后根據一定的價值判斷來確定是做加法還是做減法，〔44〕加法可以表現為，在額外的主觀損害因可預見等原因而可以正當化對其的賠償時，則在客觀計算的基礎上有所增加。至于減法是否會出現，也許還有進一步思考的余地。也不失為一種路徑。此外，傳統民法中損害計算方法的討論，對于做“減法”過程中的考量，未能給予應有的重視。

這里，在損害計算問題上，原則上應將損害與損害的計算區分開來。日本有學者認為，損害本質之確定，與損害之金錢評價，應屬不同之問題。〔45〕參見陳聰富:《侵權違法性與損害賠償》，臺灣元照出版公司2008年版，頁183。損害與損害的量化表達，邏輯界限是十分清晰的。但是，仔細思考一下上文所引述的損害客觀計算、主觀計算理論，不難發現，實際上其是將損害和損害的計算混在一起來處理的，并且，所言的損害計算更多的是指向于損害本身范圍的確定，而不是某項損害的量化評價。依當事人的特殊關系而可得之利益因損害事件而未得時，損害計算時納入考慮，就是主觀計算，不納入考慮，就是客觀計算，這已完全不同于“可得利益”本身的金錢評價了，這里所謂的“損害計算”，實際上是指供量化評價的損害范圍的確定。〔46〕如何理解這樣的現象，頗值思考。筆者以為，傳統理論中的損害計算之定位，背后也許有實踐理性的支持，法律上要做的就是確定賠償的范圍，此時，是否要考慮受害人的特殊關系便是一個關鍵問題，考慮則為主觀計算、不考慮則為客觀計算，這也符合“主觀”、“客觀”概念的通常使用習慣，只是未能堅持損害與損害之計算的區分。這里的模糊與不精確，也許只是基于技術上的考慮，試圖避免花費過多的精力于賠償數額確定之中間階段的精細化。這里的主要問題可能是，達成邏輯上精細化、準確化的思維等成本會較高。并且，改變傳統的做法還存在路徑依賴的問題。但我國法上不存在路徑依賴問題，因為我國現有理論并不清晰，尚無明確的選擇。這樣，作為后發國家，倒是可考慮另起爐灶。

在明確區分損害范圍之確定和具體損害項目之金錢評價的基礎上，若精細地加以分析，實際上可以細分出四種情況:主觀損害的主觀計算、主觀損害的客觀計算、客觀損害的主觀計算、客觀損害的客觀計算。主觀損害，是指考慮受害人的特殊背景關系而實際產生的損害，客觀損害是指不考慮受害人的特殊背景關系、通常情況下會發生的實際損害。這樣，實際上可簡化為兩個問題，一是損害范圍的確定是否考慮受害人主觀因素，二是具體損害項目的金錢評價是否考慮受害人主觀因素。對于前者，傳統理論基本上是采主觀方法，其所言的“主觀計算”也主要是就此而言的。只是，主觀方法有一個貫徹程度的問題，需要根據個案情境來適度削減主觀損害的賠償。后者可能基本上是采客觀計算方法，但會涉及附帶精神損害的評價問題。〔47〕Larenz認為，僅僅是感情價值(Gefülswert)，即所謂的感情利益(Affektionsinteresse)，不具有財產價值，對其的侵害僅產生非物質損害。Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.484.所以，問題可以簡化為:確定損害范圍時到底應考慮多少受害人的主觀因素?或者，應以什么樣的理由來扣減主觀損害的賠償?此項工作屬于損害范圍的確定，是損害本身的問題，而不是狹義的、或真正意義上的損害計算問題。損害的金錢評價是后一步工作，屬于狹義的損害計算問題，并且，此種狹義上的損害計算方法，〔48〕諸如以市場價格、許可費、行為人所獲利益等，來確定某項損害的金錢數額，屬于嚴格意義上的損害計算，并且基本上屬于客觀計算。但“行為人所獲利益”反而涉及行為人主觀因素是否應考慮的問題，例如，得利中是否要分離出因行為人自身貢獻所生的利益。仍然可以作為一種調控手段來使用，個案中可根據結果妥當性之需要，來選擇恰當的損害之金錢量化方式。

三、方法論上的嘗試

(一)完全賠償原則之檢討

從上文論述中可以看出，差額說、損害計算的立場選擇等，均與完全賠償原則密切相關。有學者在比較研究的基礎上指出:幾乎所有歐洲國家都奉行完全賠償原則(resititutio ad integrum)，不法行為人必須賠償其造成的全部損害，除非存在共同過失和減輕因素。因此，全部賠償原則成為一致接受的起點。〔49〕U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages，in U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law: Damages，Kluwer Law International，2001，p.188.與此相對應的是法律效果上的“全有全無”(all or nothing)模式，即認定構成侵權時賠償全部損害，認定不構成侵權時則全部不賠償，二者必居其一。完全賠償原則是差額說的理論前提，Grunskys認為，如果全部賠償原則在損害賠償法中沒有一席之地，也就不再需要差額說，〔50〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.67.差額說貫徹的結果正是完全賠償。完全賠償原則的奉行，意味著損害賠償原則上獨立于責任基礎、可預見性以及過錯程度;〔51〕Alexander Bruns，Haftungsbeschr?nkung und Mindesthaftung，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.8.意味著拒絕根據請求權基礎的特征(例如過錯程度)來確定賠償的程度。〔52〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.65.

這里，將法律效果獨立于責任基礎，其價值判斷上的自相矛盾已顯露無遺。責任基礎本來是損害賠償效果發生之基礎，而賠償范圍卻又完全隔離于請求權基礎的特征，這樣的出爾反爾，必將導致價值實現的斷裂。那么，完全賠償原則的理據何在呢?一般認為，損害賠償法的補償原則、損害賠償的賠償功能導向完全賠償的結果，〔53〕Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.9.補償意味著不多也不少，因此傳統民法在堅持完全賠償原則的同時，也會反對懲罰性賠償。完全賠償的效果是，讓受害人處于如同損害事件沒有發生時同樣的狀況，行為人最終承擔了全部的不利益。完全賠償、“全有全無”的背后，是對量化責任安排的強烈抗拒。這里，近代法上追求形式理性、形式正義的概念法學之影響，十分深刻。實際上，完全賠償原則與“全有全無”模式，可以確保法律的安定性、邏輯形式上的周密性，并有效排斥了法官價值判斷引入的可能。

但是，其致命的弱點也正在于此，安定性的獲得常常是以犧牲實質正義為代價，與邏輯之堅持相伴的則是價值之背離。已有學者指出，差額說是典型的概念法學的產物，財產比較的計算掩蓋了評價活動。〔54〕Hans Stoll，Begriff und Grenzen des Verm?gensschadens，Verlag C.F.Müller，Karlsruhe，1973，S.5.另有學者還從憲法的角度對完全賠償原則進行了批判，認為全部賠償可能會與憲法上“過度禁止”(übermaβverbot)相沖突，憲法上的“比例原則”(verh?βltnism?βigkeitprinzip)要求在對加害人的效果和受害人的需要及預防思想之間進行權衡。〔55〕Canaris，Verst?βe gegen das Verfassungsrechtliche übermaβverbot im Recht der Gesch?ftsf?higkeit und im Schadensersatzrecht，JZ，1987，S.1001.此外，絕對的補償原則本身也有檢討余地。現代損害賠償法走向價值多元化，損害的分擔、懲罰性賠償等，均可為妥當的價值判斷所支持。更為關鍵的是，人為阻斷責任基礎飽滿程度的影響，將效果限于全有或全無的擇一選擇之中，必將大面積地制造個案非正義。

完全賠償原則意味著受害人所有事實上的損害均應得到賠償，但實踐層面上是否果真如此呢?實際上，即使是在“眾所周知”地奉行著完全賠償原則的德國，〔56〕Alexander Bruns，Haftungsbeschr?nkung und Mindesthaftung，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.8.如火如荼的規范損害論之討論、眾多的差額說之偏離等，指向的均是完全賠償的反面。而相當因果關系理論、法規目的說的實踐，也必然表現為部分事實上損害的得不到賠償。此時，如果因此將完全賠償原則調整表達為，經各種限制手段削減后的損害應全部予以賠償的話，則在構成自相矛盾的同時，實際上也等于什么也沒有說。不錯，全部賠償原則為損害賠償問題的思考，提供了一個統一、簡單的起點，〔57〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.65.但這也僅僅是一個起點，后面的路還很長。個案中的具體歸責因素，將決定到底賠償到何種程度。雖然，歸責因素也可能飽滿到引向完全賠償，批判完全賠償原則也并不意味著任何時候都不可能是完全賠償，但其已不再是一個原則。各國損害論的討論之中，圍繞的核心問題基本上都是嚴格意義上的全部賠償原則的否定，但多是假借損害的概念來限制賠償范圍，故仍強留下所有“損害”均得到賠償的假象。所以，當代法的所謂完全賠償原則，可以說只是立法、學說、判例所作出的虛假表述，完全賠償原則不應當、也沒有存在于當今真實的法律生活之中。而完全賠償原則之否定，意味著部分賠償的存在，“全有全無”模式因此也將煙消云散。

(二)動態體系論的推進

奧地利學者Wilburg創立了動態體系理論，其以損害賠償法為例，展示了由多種要素構成的動態的責任基礎，個案中根據實際出現的要素數量及其強度進行綜合考量來得出結論。〔58〕Wilburg的動態體系思想主要是在其兩本著作中進行闡述的(Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts，N.G.Elwert'sche Verlagsbuchhandlung，G.Braun，1941.Wilburg，Entwicklung eines Beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht，Verlag Jos.A.kienreich，Granz，1950)，筆者也曾做過簡要的介紹(葉金強:“風險領域理論與侵權法二元歸責體系”，《法學研究》2009年第2期，頁38)。更詳細的中文文獻，可參見(日)山本敬三:“民法中的動態系統論”，解亙譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第23卷)，金橋文化出版有限公司(香港)，2002年版，頁172-266。該理論凸顯了法學的評價特征，還原了實踐中考量過程，也與人類普遍倫理實踐的內在結構相吻合。法學理論上，其遭受的主要批判是對法律安定性的破壞。此外，有學者指出:人們可能會認為，動態體系論并無新意，不足以作為一個理論而存在，其僅是做了不言而喻的事情。任何一個規則均需要立法者對相互沖突的利益進行權衡。在立法者無法或不愿意制定完全固定的規則之處，立法者為法律適用者留下裁判的活動空間。此時，利益權衡必然考量多種因素，以及各個因素的數量和分量。〔59〕Vgl.Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.14-15.但問題是，通行的認識是否真的與動態體系重合了，至少在我國現階段，對立法與司法的理解仍然有著非常濃厚的概念法學色彩。同時，也許類似于商標淡化，動態體系思想會逐漸融入常識之中，但這正是其力量與貢獻的最好體現，而不應是否定它的理由。〔60〕動態體系思想也許僅是一種發現，發現了被隱藏于概念法學面紗之下的真實實踐。也許動態體系論可以擔當評價法學的方法論支撐，但更需深思的是:在動態體系論、評價法學已歷經了幾十年發展之后的今天，法學方法論到底有哪些新的思想可以整理出來，以及法學方法論會走向何方。

就法律安定性的擔憂而言，一方面，動態體系的采用，是在無法給出固定框架的場合，系不得已才為之，這些場合若為了安定性不能為而為之，則只會犧牲實質正義;另一方面，在法律安定性價值特別重大的領域，動態體系可適度退讓。有學者指出，當法律安定性具有特別意義的地方，就沒有動態體系存在空間，票據法、不動產登記法、程序法、刑法中動態架構被確定地排除了。〔61〕Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Spinger-Verlag，Wien New York，Zweite Auflage，1991，S.534.此外，筆者曾區分邏輯安定性與價值安定性，認為概念法學尋求的是法的邏輯安定性，試圖通過邏輯的框架來控制司法擅斷、拒斥法官倫理判斷的引入，結果在形成法律過度剛性化的同時，導致了大量的個案非正義;評價法學則以開放的態勢，適時地引入倫理的判斷，尋求基礎價值判斷的妥當性，由此在價值安定性的基礎上重建了法的安定性。這樣，通過從邏輯安定性到價值安定性的演變，實質正義與法的安定性之間的緊張關系，也得到了緩解。〔62〕參見葉金強:《信賴原理的私法構造》，臺灣元照出版公司2006年版，第8章。毋庸置疑，法的價值安定性當是法律安定性的真義所在，動態體系思想非但不與法的價值安定性相沖突，反而指向于維持法的價值安定性。

動態體系思想主要被運用于法律構成領域，Wilburg通過要素的探尋來構建動態的責任基礎。但是，如果停留于此，會讓人產生意猶未盡之感。法價值的貫徹，需要進一步擴展到法律效果的量度，使其與構成因素飽滿程度對應起來。法律效果是法律給予的最終評價，如果僅在構成的層面進行動態的處理，而法律效果的量度卻與之脫節的話，則前面的動態評價的意義必將被縮限。所以，法律效果應當反映構成階段評價要素的分量，這樣才能讓價值判斷得到精細的實現。對此，筆者曾嘗試于合同成立階段，建立可供選擇的效果模式與初始評價的對應關系，〔63〕參見葉金強:“私法效果的彈性化機制:以不合意、錯誤與合同解釋為例”，《法學研究》2006年第1期。下文將具體探討損害賠償領域中，損害賠償范圍的確定應如何與構成要件滿足程度相協調。

(三)基本分析框架的建構

通過考察關于自然損害論與規范損害論、可賠償損害、損害的計算等這些損害論核心問題的學說論爭，不難發現損害論中的真正問題之所在。規范損害論的目的，是要依一定價值判斷來削減應賠償的自然損害，規范損害論與自然損害論之爭，實質上就是賠償范圍之爭。可賠償損害問題則是直接面對哪些損害可以獲得賠償這樣的選擇，而損害的計算，如上文所述，擬解決的也是損害賠償范圍的確定問題。所以，損害論中的核心問題應是，對于受害人實際遭受的損害，加害人到底應賠償多少?“賠償多少”之表達，意指經歷了損害范圍確定及金錢評價的過程，而最終得出的數額。對于該問題的解決，應選擇什么樣的法技術框架，價值構成又是怎樣的，這正是本文擬解決的核心問題。這里，先來看技術問題，價值問題后文再行展開，雖然價值部分的討論也必然和法技術密切相關。

法技術涉及概念的界定及其規范意義的賦予，如果沒有任何規范意義，概念界定就失去了意義。但是，規范意義的賦予又取決于價值判斷，因此，法學中的概念本身就含有價值因素。〔64〕這也許不是法學的“專利”，在諸如倫理學等其他學科中也會同樣存在這樣的問題。誠如學者所言，損害賠償法問題并非是從損害概念中可以得出解決方案的。由于損害概念取決于法律秩序中的價值判斷，所以不可能給出一個統一的損害概念。〔65〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.239.但是，我們還是需要一個基本的分析框架，讓我們明晰問題解決的具體過程。這里，筆者主張區分事實上的損害和法律上的損害，個案中，事實上的損害經由價值判斷的過濾，走向法律上的損害，即個案中應予賠償的損害。而在其中充當過濾器的則是由各項價值判斷構成的彈性評價體系。這樣，個案中首先根據證據法則確定受害人事實上的損害有哪些，然后透過彈性價值體系來確定哪些損害不應當賠償，最后得出應予賠償的法律上損害之范圍及經量化評價后的金錢數額。通過這樣的框架，損害賠償法的基本問題最終得以解決。對此，可簡要圖示如下:

具體而言，損害是指受害人遭受的與損害事件相關的不利益。〔66〕對于損害概念的屬性，有學者在損害法國際比較的基礎上指出:國別報告清晰地顯示，損害是一個法律概念，盡管其會從一個自然意義上的損害出發(U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages，in U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law:Damages，Kluwer Law International，2001，p.190)。但筆者認為，說損害是否為一個法律概念沒有意義，什么是“法律概念”本身就是模糊的。當因損害事件的發生受害人遭受了一定的不利益時，損害就已經發生了，但這只是事實上的損害，即受害人事實上遭受的不利益。事實上的損害是一種事實，具有事實性，需要受害人通過舉證來加以證明，但有些場合下法律會倒置舉證責任。事實上的損害接近于自然損害，但其并不排斥因一定法律關系之存在而產生的不利益。有學者認為，原始意義上的自然損害概念是不存在的，正確的應該是，法律秩序將損害概念與一種前于法律的理解聯系起來。〔67〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.38.事實上的損害并不當然需要此種前于法律的理解。雖然其是一種事實，但此種事實的存在與否取決于受害人背后所有的事實關系、法律關系。基于一定法律關系產生的損害，同樣是受害人實際遭受的事實上損害。

法律上的損害，是指受害人遭受的事實上損害之中行為人應當賠償的損害。在嚴格奉行完全賠償原則的情況下，所有事實上的損害可能均是法律上的損害，反過來，所有法律上的損害也是事實上的損害。而通過價值判斷削減部分事實上的損害而將其排除出去不予賠償后，剩下的應予賠償的法律上的損害，同時也是事實上的損害。可見，法律上的損害兼有事實性和應予賠償性。而這兩種損害之間的關系，類似于事實上的因果關系和法律上的因果關系，事實上的損害之存在是前提，在此前提下，經價值判斷過濾后剩下的損害為法律上的損害，就像因果關系判斷中以存在事實上的因果關系為前提，經價值判斷過濾后的為法律上因果關系一樣。事實上的損害和法律上的損害，均是具體存在于個案中的損害，前者的關鍵是事實的證明，后者的關鍵是價值的過濾。這樣，在事實證明問題通過證據規則解決之后，事實上的損害是如何走向法律上的損害的，便成為重中之重，而承擔此項重任的正是由各項價值判斷構成的彈性評價體系。因這些價值取向多已以要件的形式被確定在法律之中，所以彈性評價體系實際上也可理解為要件滿足程度綜合考量框架。對于該體系的具體構成以及基本運作模式，下文將詳細予以論述。

四、面向要件滿足程度的損害賠償范圍之確定

(一)確定損害賠償范圍之考量因素

1.損害的雙重色彩

行文至此，將進入本文核心的部分，即從受害人的事實上的損害走向法律上的損害的過程中，到底哪些因素會發生影響。對此，筆者認為，構成責任基礎的所有因素均應當有一定的影響力，蓋價值判斷上既已認為這些因素是決定責任有無的基礎，那么順理成章地這些因素的分量就應當是決定責任分量的基礎，唯有如此，價值判斷才可能得到妥當的貫徹。責任基礎不僅是責任成立的正當化基礎，同時也應是責任范圍的正當化基礎。作為責任基礎的因素通常是以構成要件的形式來實現其功能的，所以下文將分別進行各要件滿足程度影響力的討論。不過，在這之前需簡要討論一下損害要件的特殊地位。

侵權損害賠償責任以損害為要件是當然之理，畢竟名義性損害賠償即使在被承認的國家也是極端的例外。但是，如何判斷損害要件是否具備了呢?是否只要有事實上的損害發生就足矣了呢?這里，由于損害要件具備之判斷，指向于損害賠償責任的發生，因此其必然受到責任基礎的影響，故顯然并非存在事實上損害即已足。此時需要精細考慮違法性、因果關系、過錯等問題，當發生的所有事實上損害均不在法律保護范圍之內，或者均與行為人之行為過于遙遠而不具有相當性時，則會認定損害要件未具備。過錯的影響也許可以放在后面，但因本來即無明確的判斷順序，〔68〕德國法上存在侵權構成的三階層結構，即構成要件符合性、違法性、有責性(Vgl.Erwin Deutsch，Unerlaubte Handlungen，Schadensersatz und Schmerzensgeld，Carl Heymanns Verlag KG.K?ln，3.Auflage，1995，S.7)，這有利于學理上的明晰化，但法官的判斷過程并不受一定順序的限制。同時，考慮到決策過程的循環結構，設定問題思考順序的做法往往沒有實質意義。且過錯程度也可以透過因果關系來發生影響，故可以認為損害要件是否具備取決于其他要件的滿足程度。由此可見損害要件的特殊性，該要件是否具備完全取決于其他要件，〔69〕要件之間會發生相互影響，過錯與因果關系、過錯與違法性、因果關系與違法性之間均有模糊區域，但那些僅是一定范圍內的模糊、一定程度的相互影響，與損害要件完全取決于其他要件不同。不過，有趣的是，因果關系、過錯、違法性要件的判斷，又都是指向于損害，反過來需要和損害結合起來進行思考。事實上的損害的存在僅是提供了一個事實性前提。〔70〕該事實性前提非其他要件可以影響，而可能這正是損害要件未被溶解于其他要件之中，進而喪失作為要件資格的原因所在。此外，事實上的損害發生的前提下，通過其他要件滿足度的綜合判斷，若確定損害要件已經具備，則在構成問題解決的同時，部分的效果也已確定。所以，損害除了是要件之外，損害范圍的確定又屬于法律效果問題，可見，損害兼具要件和效果雙重色彩。

2.違法性程度與賠償范圍

損害賠償范圍的確定，首先需要和違法性要件聯系起來思考。違法性對應的是法律保護的利益范圍與力度，如果某項事實上的損害系因某項法律保護范圍之外的利益被侵害而產生，則此項損害就可能被排除在賠償范圍之外。規范常常僅是為特定的損害而制定，也只有這些損害才能依該規范請求賠償，這里涉及指向于所確定目的的請求權規范的目的論解釋。〔71〕Dieter Medicus，Schuldrecht I:Allegmeiner Teil，Verlage C.H.Beck，München，16 Auflage，2005，S.219.而此種目的論解釋在保護性法規場合顯得尤為重要，此種場合下，甚至僅此一項就足以否定損害的賠償。保護性法規在法律提供的一般性保護之外，系基于特定規范目的，就特定范圍之主體的特定利益可能遭受的特定致害方式而制定規則。故超出所設定的人的范圍、利益范圍、致害方式之外而產生的損害，已不在其射程之內。對此，英美法上也有類似的觀念，有學者指出，遙遠性具有兩個方面:一是因果關系的遙遠性，一是保護范圍的遙遠性。〔72〕Harvey Mcgregor，Mcgregor on Damages，London Sweet＆Maxwell，17th.2003，p.87.因果關系不能回答全部遙遠性的問題，即使已確定被告行為是原告損害的法律上的原因，但如果是因特殊侵權規則不保護的利益受損，原告仍然不能獲得賠償。〔73〕Harvey Mcgregor，Mcgregor on Damages，London Sweet＆Maxwell，17th.2003，p.145.

于保護性法規之外的場合，利益的保護力度成為影響損害賠償范圍的重要因素，而這最終需要和其他要件滿足程度綜合考量之后，來確定該影響實現的具體方式。例如，導致純粹經濟上損失之行為的違法性程度很低，實際發生的純粹經濟損害是否應該被排除在賠償范圍之外，就需要將此處的違法性程度和行為人過錯程度綜合考量之后得出結論。當行為人的過錯程度也很低時，該損害確定地得不到賠償;而當行為人過錯程度極高，系反倫理地惡意為之時，損害就應當得到賠償。利益的保護力度反映了利益的位階，生命、人格尊嚴和自由、身體等人身利益位階最高;其次是權利化的財產利益，包括無形財產利益;再次是純粹經濟上利益。對于不同位階之利益的不同保護力度，除了在有些場合直接表現為賠償與不賠償的不同選擇之外，還可以表現為對責任量的影響。

與違法性相關的問題是，行為本身正當化程度的影響。行為正當化基礎，在構成上是透過抗辯事由這一工具來發揮作用的，通常是將行為正當化事由作為違法性阻卻事由，在要件框架中來實現其影響。當行為人屬于正當防衛、緊急避險、權利行使、自助等情形時，行為違法性被阻卻，則不能構成侵權。但這里的問題是，個案中正當化事由同樣存在程度的問題，對具有程度的事由采取“全有全無”式的解決方案均非妥適之舉。據此，現行法上對于正當防衛和緊急避險已經采取了量化處理的方式，〔74〕《侵權責任法》第30條、第31條規定，正當防衛、緊急避險，超過必要限度的，緊急避險采取措施不當的，應承擔適當的責任。“超過必要的限度”、“采取措施不當”，意味著行為的正當性程度有所減弱，“承擔適當的責任”即指在正當性程度所減弱的范圍內承擔責任。但這還遠遠不夠。法律上需要建立一般性規則，讓行為正當性程度成為影響損害賠償范圍的因素之一。行為正當性在強到一定程度時，便表現為抗辯事由，從而阻卻違法性，否定損害賠償責任。但在正當性程度為零與強大到可徹底阻卻違法性之間，所有量度的正當性均應對損害賠償發生影響。行為正當性的程度除了考慮行為之防衛、避險、自助特征，受害人的同意等之外，行為對社會或個人的正面意義，即所謂的行為社會有用性，也是一項一般性的考慮因素。

此外，當行為人行為被認定為正當的權利行使行為時，行為違法性也會被阻卻。此時，涉及權利邊界問題，屬分配正義管轄領域。這里也存在量度問題，個案中很難決然地得出是否是正當權利行使行為的結論。損害越是發生在被侵害權利內核處，被侵害權利的力量越大;行為越是處于自身權利核心地帶，該權利的正當化功能也越強。這樣的角逐，最終會模糊分配正義和矯正正義的界限，但這無關緊要，重要的是要對損害進行合理的分配。最后，值得注意的是，保護范圍和程度與行為正當化基礎，是兩個獨立的影響損害賠償范圍的因素。常見案型是，利益侵害雖確實存在，但利益侵害被正當化了。前者是從受害人角度、考慮利益的應保護性，后者是從行為人角度、考慮行為的正當性，而“違法性阻卻”之表達，恰好反映了二者的對抗關系。

3.歸責性程度與賠償范圍

損害賠償范圍之確定需要考慮的另一個因素是歸責性程度，主要表現為過錯程度。故意和過失在倫理上評價截然不同，而對不同程度之過失的評價當然也有差異。但是，在“全有全無”的效果模式下，達到最低門檻的過錯程度在滿足責任構成的需要之后，往往便再無用武之地。而從價值判斷角度來看，過錯程度應當對損害賠償的范圍產生影響，是損害賠償范圍確定的重要考量因素之一。比較法上，如前所述，奧地利民法將一般過失行為的賠償范圍限定于積極損害，瑞士債法第43條則規定，法官確定所發生損害的賠償方式和范圍時，應考慮過錯的狀況和程度。對此，瑞士學者的解釋是，微小的原因也可導致巨大的損害，而輕過失和無過失之間的邊界通常是流動的，法官認定過失與否，或者使侵害人承擔沉重的賠償負擔或者使受害人自己承受全部損害。解決這一難題需要尋求均衡，確立過錯與賠償義務間的比例原則，由此引向部分責任(Teilhaftung)。根據瑞士債法第43條第1款之規定，法官可對輕過失僅確定承擔部分責任，即使受害人并非共同原因。第43條第1款賦予了法官此種可能性，雖然沒有這么規定。〔75〕Vgl.Oftinger/Stark，Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I:Allgemeiner Teil，Schlthess Polygraphischer Verlag，Zürich，5.Auflage，1995，S.382-383.

奧地利法與瑞士法規定的不同之處在于，其是建立在特定的損害類型劃分和過錯程度分級基礎上的，損害類型單一、過錯要件滿足度分級單一，這使得其同樣會有僵化的風險。而瑞士法則非常富于彈性，通過解釋已走向根據過錯程度來確定比例責任的方向，方法上已達到了極致。只是，個案中過錯程度對責任比例的影響，需要和其他因素的影響匯合。此外，過錯之外的歸責因素，也會對損害賠償范圍的確定產生影響，諸如利益獲取、損害分散可能性、風險的開啟等因素，也會部分抵消或加強過錯程度的歸責影響。這里，需要避免過錯責任與無過錯責任截然對立的思想，正如學者所言:責任體系是一個統一體，過錯責任和危險責任基于其兩極，二者之間的過渡是流動的。〔76〕Christian V.Bar，Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktrecht，Carl Heymann Verlag KG，K?ln，1980，S.144.適用過錯責任的案件中，過錯之外的歸責因素同樣有發揮作用的空間。此外，在無過錯責任中，各項歸責因素的量度，也將是損害賠償范圍確定的主要依據。尤其是在我國現階段，無過錯責任多未設定賠償限額，此時各項歸責因素的量度顯得尤為重要。

4.因果關系貢獻度與賠償范圍

接下來是因果關系問題，相當因果關系之具備作為要件，也是采行設定門檻之方式，即行為對損害發生可能性的提升達到相當性程度時，因果關系要件就具備了。這樣，行為的因果關系貢獻度在侵權構成上發揮了作用。這背后的思想是，你對由你導致的損害方才負責，此項價值判斷符合自然理性。但是，因損害發生的原因力構成十分復雜，是否“導致”系根據一定的門檻來判斷的，所以，多數場合下只能說，某種程度上是你導致了損害的發生。此時，這種程度當然應當影響損害賠償的范圍，故確定其與因果關系貢獻度的正相關關系，應是妥當之舉。原因力主要是指行為在事實上的作用力，雖然相當因果關系可以兼為其他價值實現的工具，但原因力的影響更多地是建立在事實性基礎之上的，在此種事實性的剛性之上，原因力建立起了自身的影響力。而損害賠償的范圍應反映原因力的強度，則是一項妥適的價值判斷。

值得注意的是，在將因果關系貢獻度和賠償范圍聯系起來之后，就可以適度降低構成要件層面的因果關系貢獻度的門檻。因賠償范圍可作相應調整，故門檻的降低不會引起效果妥當性問題。同時，因果關系貢獻度的影響力，需和過錯程度及保護力度等的影響力綜合之后，來影響賠償范圍的。所以，各項要件是否具備之判斷的相互隔絕模式，也將被打破。

(二)賠償數額的最終確定

由上文所述可見，損害賠償范圍的確定需要充分考慮責任基礎的量度，決定于其他構成要件的滿足程度。只有在各要件滿足程度非常飽滿，并且受害人方無任何歸責基礎時，才可能是完全賠償。此種情況應是較為少見的，通常情況下均是在受害人遭受的事實上的損害的基礎上，根據行為的因果關系貢獻度、過錯程度、利益受保護力度、行為正當化程度以及受害人自身的歸責程度等，來適度削減應賠償的損害范圍。上述因素構成了損害賠償范圍確定的彈性框架，在此框架下來完成損害賠償范圍的確定。需強調的是，各種量度的影響并不是簡單疊加，而是在綜合考量之后，尋找一個價值判斷上可以接受的點。目標不是要達到數學上的精確，而是價值上的妥當。這樣，責任基礎的分量，最終在責任范圍上表現了出來。從而，正如學者所言，不僅責任基礎可以分層，而且法律效果也可以根據歸責基礎的總分量作出相應的彈性安排。〔77〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.249.

在技術上方法上，限定損害賠償范圍的基本途徑有:個別損害項目的排除、比例責任的采用、計算方法的選擇等。個案中，損害項目排除所采用的形式上理由，主要是某項損害與行為之間不存在相當因果關系，或者某項損害處于法律保護的范圍之外。而比例責任應屬比較徹底、直接的方式，系徑直以責任基礎要素的飽滿程度，來設定賠償的比例。賠償比例的引入，可以達到數學上無限分割可能性。而在僅存在單一不可分損害的場合，比例責任甚至成為唯一可能的選擇。個別損害項目排除與比例責任之間的選擇上，需要考慮責任限制的理由，如果系因保護力度或因果關系貢獻度不足而排除，則選擇個別損害項目排除方法就更好，這樣也與價值判斷上的實質性理由相一致，從而更有說服力。如果采取個別損害項目排除方法，在說理上特別牽強時，直接以責任基礎飽滿程度為理由判定比例責任，就會是較好的選擇。最后，損害金錢評價過程，也可以作為一個調控手段，蓋即使采用市場價格，也可能會有可供選擇的不同價格，以及不同的市場價格的準據點，而行為人得利標準或受害人應得許可費標準的選擇，均可以作為獲得合理的最終賠償數額的手段。

此外，在狹義的損害計算上，學者多傾向于客觀計算，認為:損害賠償請求權既然具有本來權利或利益之替代物的性質，在損害評價之際，即需與被害人的具體財貨歸屬狀態相分離，而基于私法秩序對于權利或利益所承認的價值，亦即以歸屬于一般人的客觀價值，作為最小限度的損害，而予以賠償。〔78〕陳聰富，見前注〔45〕，頁184。由于法律制度基于其一般評價來保護權利或客體，故權利維持思想引向的賠償請求之范圍為一般市場價值。〔79〕Helmut Koziol，Damages under Austrian Law，in:U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law:Damages，Kluwer Law International，2001，p.14.市場價格作為客觀價值的表現，同時與主觀價值一致，因為沒有人會將利益損失評價為比必要的重置費用還高。〔80〕H.-J.Mertens，Der Begriff des Verm?gensschadens im Bürgerlichen Recht，W.Kohlhammer Verlag，1967，S.71.這里，市場的存在、重置的實現可能性，確實可以正當化市場價格。但法律基于一般評價而賦予權利，并不意味著在客觀價值分配之后，個體利益實現的可能增加部分，也不受保護。當然，損害計算方法的選擇，除了受這些考慮因素影響之外，更強有力的影響來自于責任基礎的飽滿度，計算方法的選擇幾乎確定地成為法官的調控手段之一。

五、結 論

損害論的基本問題均指向損害賠償范圍的確定，不同的損害概念、自然或規范損害觀、主觀或客觀之損害計算等，均是圍繞著最終的損害賠償法律效果而展開的。由于該領域涉及復雜的價值判斷，故正如學者所言:通過單一的損害概念來解決所有問題是虛幻的。〔81〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.237.真正要做的工作應是價值的梳理，以及其對損害賠償范圍和計算之影響的考察。

損害與損害的計算應予區分，應賠償損害之范圍確定及其金錢評價，均需要回到責任基礎處尋找指引。個案中，以受害人遭受的事實上的損害為出發點，經由一個彈性的價值評價體系的過濾，來確定應賠償損害的范圍。該評價體系由構成責任基礎的全部價值組成，每一項價值均可能以不同的強度出現，并表現為要件的不同滿足程度。故通過諸如利益保護力度、行為正當化程度、因果關系貢獻度、過錯程度等要素的綜合考量，可以給出一個符合個案情境的合理賠償范圍。而具體損害項目的金錢評價，也會受到要件滿足程度的深刻影響，并服務于妥當賠償數額之探尋。這樣，要件滿足程度之維的揭示、要件間相互影響的認可、“全有全無”模式的否定，最終形成了法律效果的動態體系架構。

上述框架與我國現行法規定并不存在沖突，司法實踐中，也應當采行上述框架來確定損害賠償的范圍。現行法上關于損害賠償范圍的規定，多較為抽象，且具有彈性。因果關系規則中除復合因果關系之外，〔82〕《侵權責任法》第8至14條對共同因果關系、擇一因果關系等特殊情形，已作出了具體的安排。幾乎完全得由學說來補充。法官為獲得妥當的賠償數額，可以因果關系要件具備或不具備為理由，將某些損害納入或排除在賠償范圍之中。此外，《侵權責任法》第16條、第19條、第20條、第22條之規定，對人身傷害、財產侵害、精神損害等的損害賠償項目、損害計算等，作出了原則性的規定;同時，第26條、27條、30條、31條之規定，也已認可了歸責性程度、違法性程度、因果關系貢獻度等，〔83〕第26條過失相抵規則之中，也包含了原因力相抵的成分;正當防衛、緊急避險規則之中，行為人承擔適當責任的規定，體現了行為正當化程度或者違法性程度對賠償范圍的影響。在損害賠償判定中的影響力。事實上，作為最為基礎性理論的上述框架，具有極強的穿透力，可以透過相關立法，直接滲入法教義學體系。

值得一提的是，這樣的架構看起來十分復雜，似乎難以控制，但這正是人類普遍倫理實踐的模式。案件的裁決與其他的倫理決策一樣，均是在廣泛的權衡之中完成，只是不同領域中權衡的價值不同而已。復雜性來自于我們自身，系由構成我們主體性的價值體系的復雜性決定的。盡管過往的理論會提供一些似乎清晰、簡單的框架，但那多是一些脫離實踐的“自言自語”。當法官置身于具體的案件情境之中時，潛意識之中就會進行權衡，會遵循倫理實踐的一般模式，嘗試在一個彈性的框架中完成評價。此時，立法與學理需要為其提供指引，以貫徹既有的價值體系，同時保持開放性。