醫療侵權責任中因果關系的認定

葉名怡

因果關系既是民事責任之中心概念，〔1〕無論是在拓撲學(topologiquement)意義上，還是在邏輯上，因果關系都處于民事責任的中心位置。在前者，它聯接溝通了致害事實與損害;在后者，它是民事責任探究的首要問題。V.J.Favier，La relation de cause à effet dans la responsabilité quasi-délictuelle，thèse，Paris，1951，no 1.同時也是責任諸要件中最難言說、最難證明的一個。〔2〕就上世紀八十年代法國巴黎地區的法官而言，他們最經常碰到的10個問題中有6個關系到證據的采集，其余4個涉及證據的闡明，而其中首要的則是關于因果關系證據的闡明。V.R.Barrot，N.Nicourt，Le lien de causalité:Actualités médico-légales de réparation du dommage corporel，Volume IV，Masson，Paris，1986，p.11.《侵權責任法》第7章醫療損害雖然有11條規定之多，但對因果關系只字未提。醫患雙方誰負有證明責任，新法所采立場理由是否充足，是否存在因果關系的法律推定或允許存在因果關系的事實推定，醫生違反說明義務時損害賠償責任之因果關系所指為何，如何證明，這些均屬醫療侵權責任的基本問題，卻沒有明確答案，故極有必要予以澄清。本文選取醫療法律制度極為發達的法國法，〔3〕無論是醫療技術過錯與醫療倫理過錯的區分，還是醫療合同理論，或是機會喪失規則，法國醫療責任法都是引領潮流的先進典型。因此，法國法對我國法的參照價值毋庸置疑。作為比較法上的參照，對醫療侵權責任因果關系的證明責任及其減輕機制，對作為特殊損害的機會喪失之因果關系的證明，〔4〕本文認為，醫生單純違反說明義務(未違反合理診療義務)引發的損害，毫無例外均屬于機會喪失之損害。因此，本文將統一探討機會喪失之因果關系的證明。以及對機會喪失被挪用作為因果關系證明之規避工具等問題，逐一予以分析探討，希望對未來相關司法解釋的制定和司法實踐提供有益之啟示。

一、醫療侵權責任因果關系的證明責任

醫療侵權責任因果關系證明責任問題，在《侵權責任法》頒布實施后，再度引發關注。相對于《證據規定》中醫療損害因果關系證明責任倒置的規定，《侵權責任法》的立場是否有所改變，應否贊同，有無完善空間，應如何完善，這些問題均值得研究。

(一)醫療過錯責任因果關系之證明責任

《侵權責任法》第七章“醫療損害責任”中對因果關系證明責任歸屬未進行規定。對此，存在兩種不同解讀。第一種見解認為，因侵權責任法對因果關系證明責任沒有給予新的規定，因此仍適用《證據規定》第3條中有關因果關系證明責任倒置的規定。第二種見解認為，《侵權責任法》在此問題上的沉默，實際上是對《證據規定》有關因果關系倒置規定的修改。因此，醫療損害責任中的因果關系要件事實應當由受害人(即患者)承擔。后一種見解為學界主流見解?！?〕參見楊立新:“醫療損害責任的因果關系證明及舉證責任”，《法學》2009年第1期，頁41;周翠:“《侵權責任法》體系下的證明責任倒置與減輕規范——與德國法的比較”，《中外法學》2010年第5期，頁708。

據此，在醫療損害責任因果關系證明責任問題上，現行法并未根據醫療過錯責任與醫療無過錯責任的不同，〔6〕法國醫療法將醫療過錯責任劃分為兩類:醫療技術過錯責任(faute contre la science médicale ou faute de technique médicale)和醫療倫理過錯責任(faute contre la déontologie médicale ou faute contre la conscience médicale)，同時，醫療無過錯責任又包括醫療產品責任(responsabilité du fait du matériel médical ou des produits de santé)、醫院內感染責任(infeection nosocomiale)和疫苗接種致害責任(accident de vaccination)等。V.Y.Lambert-Faivre，S.Porchy-Simon，Droit du dommage corporel:Systèmes d'indemnisation，Dalloz，2009，no 580 et s.而規定不同的證明責任規則，即由作為受害人的患者對醫療過錯或醫療產品缺陷與自身遭受的損害之間存在因果關系這一要件事實進行證明。

就醫療過錯責任而言，該因果關系證明責任規則與法國法的規定基本相同。法國法上，在醫療技術過錯和醫療倫理過錯責任領域，原則上由患者承擔證明責任，〔7〕A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 420.不過，這種要求的重要性不能夸大。因為，首先，只能要求受害人一個相當初步的證明(une preuve assez élémentaire)，足以將證明負擔轉移，但是留給被告的是相當寬闊的空間去證明，實際上因果關系并不存在。而且現實中，很難僅僅遵循科學因果關系，法院需要找出的是一個法律上的原因。民事責任法上，主流因果關系理論是條件等值說(l’équivalence des conditions)和相當因果關系說(la causalité adéquate)，判例也是在這兩者之間徘徊?！?〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 858.并且，相關判例還呈現出一種趨勢，即完全按照更有利于受害人的標準在這二者之間作出選擇?！?〕A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 420.

本文認為，在醫療過錯責任因果關系證明責任的一般規則方面，中國法不應機械照搬法國法的規則。因為一方面，法國法上有許多“優待”患者一方的法律機制，除了上述因果關系理論的“擇優”選擇之外，還有諸如證明責任減輕的法律機制(容后詳述);另一方面，兩國醫療福利保障制度、醫患雙方關系有很大不同，故從比較法上不能簡單得出結論:中國醫療侵權因果關系證明責任從“倒置”退回到“正置”值得肯定。

有支持《侵權責任法》廢除醫療責任因果關系推定的學者給出了另外的理由，其一為:《證據規定》關于醫療責任中因果關系的推定在實踐中帶來了諸多負面影響，如防御性醫療的增加?！?0〕楊立新，見前注〔5〕，頁37。本文認為，防御性醫療的增加可能是因果關系推定的結果，但并非必然是，還必須考慮到當下中國的醫院大多實質上已經淪為自負盈虧、員工福利與醫院效益直接掛鉤的“企業”，企業的創收沖動很可能才是防御性醫療、過度醫療的最根本原因。而因果關系，如前所述，其確立最終是建立在醫療鑒定結論上，因此，醫院承擔證明責任，不過是意味著醫院須預交鑒定費用(并非最終負擔該費用)，換言之，這種負擔的增加并非在技術上給醫院增加了困難和不可能，而非得用防御性醫療應對不可。

另外一個理由是，“醫療機構在患者因自身體質的原因產生損害時很難進行‘因果關系不存在’的否定證明”?！?1〕周翠，見前注〔5〕，頁708。這種見解以否定事實難證明為理由，并不具有較強說服力。一方面，以肯定事實或否定事實作為分配證明責任的標準并不科學，否定事實并不一定比肯定事實更難證明?！?2〕參見張衛平:《訴訟構架與程式:民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，頁281-282;李浩:《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，頁128。另一方面，具體到醫療損害領域，相對于讓缺乏專業知識的患者證明因果關系的存在，醫院要證明因果關系不存在可能更容易一些。何況，醫療因果關系最后大多訴諸醫療鑒定，醫療鑒定大體上可以對醫療損害因果關系的存在與否給出科學上的回答。

本文認為，《侵權責任法》一改《證據規則》關于醫療損害責任因果關系推定的立場，很難說是一種進步。其正面理由如下:

首先，患者在專業技術上天然劣勢，決定了其無法很好地完成該證明責任?；颊呷绾沃泪t生對其開出的藥方是對其致害的原因，如何知道醫生手術中某項處置會不會導致其損害，如何證明自己在輸血后感染上肝炎是否是醫院的過錯造成的?

其次，患者在經濟上的相對弱勢地位，決定了其無法承擔其舉證所需花費。證明責任的負擔很大程度上意味著金錢負擔。尤其是醫療損害責任的證明責任大多須依賴醫療鑒定，而鑒定費的預交是一筆不小的費用。當下中國醫療費居高不下，患者一般說來為了治病已經在經濟上承受沉重負擔，加之遭受到醫療損害，因此更無力負擔舉證費用。

再次，相對于患者而言，醫院一方離證據更近。證明責任的配置應當有利于事實真相的更便捷揭示。在醫療侵權中，有助于發現事實真相的證據主要掌握在醫療機構手中，因此，從證據提供的直接性上說，讓醫療機構承擔因果關系的證明，更有利于證明的進行和展開。

最后，醫療損害責任中的證明，基本上最后都會轉化為鑒定問題(這也是醫療侵權糾紛案件的核心問題)，〔13〕參見王成:“醫療侵權行為法律規制的實證分析”，《中國法學》2010年第5期，頁117。證明責任若由患者一方承擔，則鑒定結論需有因果關系的肯定結論;若由醫院一方承擔證明責任，則鑒定結論需要明確排除因果關系存在。在因果關系確定的存在與確定的不存在之間，還存在因果關系存疑的可能性。在醫學尚有未知領域的前提下，證明責任歸屬實際上決定了中間模糊地帶的有利方向，決定了鑒定結論最后表述的有利方向。

另外，必須強調指出的是，因果關系推定往往和某些類型的過錯推定形成依附關系。《侵權責任法》第58條規定:“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！睂τ诒緱l所指“推定”究竟是可推翻的推定，還是不可推翻的推定(即“認定”)，存在爭議。姑且不論此點，本文想指出的是:當醫院一方存在該條第二項和第三項行為時，如果法律只是推定醫院一方有過錯，而不同時推定因果關系，則患者實際上根本不可能完成因果關系的證明，因為患者可能連醫院一方的過錯行為實際上究竟是什么都難以掌握。

因此，本文認為，從解釋論的立場出發，倘若醫院一方隱匿或者拒絕提供相關資料，或者偽造、篡改或者銷毀病歷資料，則推定其存在過錯，并推定該過錯和患者損害之間成立因果關系。其實，這種因果關系推定，不僅在事實操作層面的可行性方面(證明妨礙的克服)具有合理性，而且從過錯和因果關系互動層面，也可獲得正當性?！?4〕侵權責任三要件:損害、因果關系、過錯，均為法律概念，它們之間并非彼此孤立，而是相互影響，對它們應綜合評估考量。參見葉名怡:《故意侵權論》，中國社會科學院研究生院博士畢業論文2008年，頁74。無論是隱匿、拒絕提供，還是篡改、偽造病歷資料，都是一個故意行為，這種故意顯然是最嚴重的過錯類型，因此，基于過錯和因果關系作為責任要件之間的互補關系，由此類最嚴重的過錯來補強因果關系，也是符合法理的。在法國法上，特別嚴重的過錯會抵償因果關系上的微弱聯系，從而使該嚴重過錯行為成為損害法律上的原因?！?5〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 858.將來的司法解釋應當明確此項概括抽象之過錯的推定與因果關系推定之間的這種依附關系。

綜上所述，《侵權責任法》改變《證據規定》的立場，將醫療過錯責任因果關系的證明責任的“倒置”，重新設定為“正置”，理由并不充分。同時，在醫院一方故意隱匿病歷資料等情形下被推定的醫療過錯與患者損害之間的因果關系，其證明責任仍然屬于患者一方，極不合理，應予糾正。

(二)醫療無過錯責任因果關系之證明責任

我國《侵權責任法》第59條也規定醫療無過錯責任，〔16〕《侵權責任法》第59條規定:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償?！毙柚赋龅氖?，我國法并未明確，醫院內感染致害、疫苗接種致害等屬于醫療無過錯責任。但《侵權責任法》沒有對此種責任中的因果關系證明負擔給出特別規定，其隱含的意義是，患者應當對其遭受的損害和缺陷醫療產品、不合格的血液之間的因果關系承擔證明責任。

讓患者承擔這樣的因果關系證明，其難度顯然超過了證明其損害和醫療過錯之間的因果關系。事實上，很多情況下，這種因果關系的存在是很難在科學上給出確鑿證據的。如疫苗注射后出現異常反應，其內在機理在醫學上很可能尚屬無法確知的領域?！白C明醫藥產品與損害之間的因果關系，以及證明該產品與責任人之間的歸責關系是非常棘手的……事實上永遠不可能真正地證實它們之間存在直接而確定的因果關系?！薄?7〕V.Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 4250.既然如此，又怎能讓患者承擔這種幾乎不可能之證明任務?〔18〕盡管醫療因果關系證明最后大都由鑒定機構作出，但鑒定機構往往在給出否定結論時只是類似這樣的表述:“無證據表明二者之間存在因果關系”，但這很可能是現有醫學技術水平無法發現其中的致害機理，并非真的不存在因果關系。而且，不同的鑒定機構結論可能完全不同。例如，在一起因麻風腮疫苗接種致害案例中，南京市醫學會與另外兩家司法鑒定所的鑒定結論均不同。參見王金寶、何燕:《麻風腮疫苗接種不當致患兒雙耳重聾》，載“醫療損害賠償網”:http://www.chinayhjf.com/article/2009/11/04/1257323182.html，最后訪問日期:2011年6月5日。

法國法在這方面提供了有益的經驗。在醫療無過錯責任領域，法國法實行缺陷產品(或有污染的醫院環境)與損害之間的因果關系的法律推定(présomption légale)，〔19〕法國法上的法律推定有三種:簡單推定(présomptions simples)、不可推翻的(irréfragables)推定以及混合推定(présomptions mixtes)。簡單推定，即可推翻的推定;混合推定，是指推定雖可推翻，但僅限于明文列舉的極少數情形，例如父母對其未成年子女致害所負責任之推定，僅在證明存在不可抗力時，始可被推翻。V.J.Flour，J.-L.Aubert，E.Savaux，Les obligations，t.3，Le rapport d'obligation，6e éd.，Sirey，2009，no 16.即采取因果關系的證明責任倒置。具體地說，這些領域包括有缺陷的醫療藥品、器械或原材料、血液制品、疫苗所致責任，以及醫院內感染(Infection nosocomiale)所致責任。

在上述無過錯責任領域實行因果關系法律推定是從判例采用司法推定開始的。法國最高法院在2001年作出的三個判例中確認:“當某人一方面表明，他所受到的病毒感染是由于血液傳輸之后發生的，另一方面，他又不能提出任何確切的感染傳播模式，那么被追究責任的血液中心有責任證明他們提供的血液制品沒有任何瑕疵。”〔20〕Civ.1re，9 mai 2001，Bull.civ.I，no 130，D.2001.2149，rapp.P.Sargos，et 17 juill.2001，2 arrêts，Bull.civ.I.no 234，RCA 2001.comm.363，obs.M.-A.Agard，RTD civ.2001.889，obs P.Jourdain，JCP 2002.1.124，no 4.而且，最高法院授權事實審法官對于此類型案件，有權根據具體個案中的特殊情況(如注射和癥狀之間的短期性，受害人有無先例……)而作出不同評估。

2002年《患者權利與健康體系質量法》〔21〕該法律法文名稱為“Loi n°2002-303 du4 mars 2002 relative aux droits des malades età la qualitédu système desanté”，法國法上習慣以頒布的具體日期來指稱法律，故本法又稱為《2002年3月4日法》。將該司法推定吸收轉化成法律推定，其第102條規定，“在對本法施行前C型病毒感染可歸責性發生爭執時，原告提出這些因素——允許推定這種感染源于有問題的血液制品的傳輸，或源于血液藥劑的注射?！?/p>

另外，法國《公共健康法典》(Code de la santé public)第1142-1-I條第2款規定:“上述醫療機構、服務機構對于在其機構內發生的醫院內感染所致損害承擔責任，除非其能證明感染系外因所致。”這是法國法關于醫院內感染致害的因果關系法律推定。

更進一步，法國最高法院甚至走得更遠，考慮到有這些因果關系推定還不夠，因為有關疫苗缺陷(la défectuosité des vaccins)的證明仍然很棘手，因而，該法院繼續朝著有利于患者的方向大踏步前進，認為應當推定導致接種者出現不良反應的B型肝炎疫苗存在缺陷，或是更寬泛地，推定涉訟的健康類產品(produits des santé)存在缺陷?！?2〕V.Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 4250.

這些因果關系以及缺陷的推定，對于緩和受醫療損害的受害人在證明難題上的不利境地，平衡醫患雙方的法律地位無疑具有積極而重要的作用。面對醫療產品因果關系證明上的困難和沉重負擔，是令經濟地位強勢和具有專業優勢的醫院一方承擔，還是令相對經濟地位弱勢和不專業的患者個人承擔，將這種在醫學上很可能無法獲得確定答案的風險后果，施加于醫院還是患者，似乎并不難回答。法國法在這方面的經驗，值得我國法學習借鑒。

二、證明負擔之減輕:事實推定與法醫學因果關系標準

為緩解因果關系證明上的困難，不僅可設立立法推定，而且可借助司法推定(即“事實推定”)。無論在英美，〔23〕參見趙西巨:“醫療過失與因果關系之認定:英美法中的理論與具體規則”，《東方法學》2011年第1期，頁138。還是在德國、〔24〕周翠，見前注〔5〕，頁709。日本、〔25〕日本法將蓋然性學說與流行病學理論用于醫療損害因果關系之事實推定，參見于敏:《日本侵權行為法》，法律出版社2006年版，頁114及以下。法國，這種推定都普遍存在。它們一般由各國最高法院在判例中作出宣示，繼而適用于司法實踐。在我國實行醫療責任因果關系證明責任“正置”的背景下，建立授權法官一定條件下可進行因果關系之事實推定的機制，顯得尤為必要和迫切。

(一)法國的判例發展:法國最高法院的激進路線

在法國法上，除了立法規定的推定外，《法國民法典》還明確授權法官可進行司法性質的事實推定(présomption de l’homme ou présomption de fait)，〔26〕présomption de l'homme直譯為“人的推定”，présomption de fait直譯為“事實推定”，二者表達的意思相同，即法官所作的事實推定，以區別于法律推定。法律推定涉及的是證明責任的分配，而事實推定，是從已知事實推理出未知事實，涉及的是證明方式(modes de preuve)，說服法官的方法。V.J.Flour，J.-L.Aubert，E.Savaux，Les obligations，t.3，Le rapport d'obligation，6e éd.，Sirey，2009，no 60.其第1353條規定，“在立法推定之外，法官可基于其自身智慧和謹慎，在法律認可人證的場合下，作出嚴謹、準確及前后一致之推定(présomptions graves，précises et concordantes)……”〔27〕羅結珍先生將該條翻譯為“司法官僅應承認重大的、準確的、前后相互一致的推定……”(參見羅結珍:《法國民法典》，法律出版社2005年版，頁1052)。本文認為，“graves”此單詞一詞多義，在此處指的是作出的事實推定應當嚴謹，而非必須重大。這些或明確或隱含的推定，其中有些被立法者所采納而成為特殊責任領域的法律推定。推定背后的指導思想，或是基于蓋然性的觀念(l’idée de probabilité)，或是其他一些社會必要性考量，如便于證明從而發現真相，或是為了公平，〔28〕P.Brun;Les présomptions dans le droit de la responsabilité civile，thèse，Grenoble 1993，p.498.或是為了化解社會危機?！?9〕例如患者在醫院輸血后感染艾滋病，醫院承擔的賠償責任中，推定因果關系的存在，這是為了緩解社會危機。V:X.Pradel，Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité，LGDJ.，2004.no 11.

法官有時候還會將法律推定進行擴張解釋，擴大其適用范圍。例如，2002年3月4日《患者權利與健康體系質量法》第102條規定，本法施行前產生的因輸血感染C型肝炎引發的爭執，索賠方提出初步證據，可以推定因果關系的存在，并實行“存疑有利于索賠方”的原則。判例則將這個具體場合下的原則擴張，使其具有了普適性(erga omnes)?！?0〕Civ.2e，20 oct.2005，D.2006，p.492，note G.Chantepie;RTD civ.2006，p.122，obs.P.Jourdain.該案中，上訴法院僅認定此項因果關系推定僅僅存在于受害人和輸血中心之間的關系中，但法國最高法院否決了這種見解。

這種法官所作的推定被稱為事實推定(présomptions de fait或présomptions de l'homme)，即在立法對某情形未規定時，由法官從一個已知事實推出另一個未知事實，正因為其不準確性和危險性，所以立法要求這種推定務必嚴謹、準確和前后一致。

在非疫苗的健康類產品致人損害領域，2006年1月24日法國最高法院作出兩個判例，在第一個判例中指出:“Creutzfeldt Jacob所患疾病與France Hypophyse公司所生產的成長激素之間存在一種嚴謹、準確且前后一致的可歸責性(即因果關系)推定?！痹诘诙€判例中，該院指出:“在原告原因不明的肺部動脈高血壓和被告生產的一種旨在減肥的藥片之間，存在嚴謹、準確且前后一致的推定?！薄?1〕Civ.1 re，24 janv.2006，D.2006.Jur.1273I.

法國最高法院在2009年12月24日的一個判例(Distilbène案)中，創造了一個新的因果關系推定?！?2〕Distilbène是上個世紀50年代一種供孕婦服用、旨在避免早產的藥物，但該藥物可能是孕婦子宮中的胎兒受到該藥物影響故而長大后罹患子宮癌的原因。該案中，要證明患者的損害與該藥物之間的因果關系十分困難，因為年代久遠，患病婦女并非總是能夠舉出其母親曾服用過該藥物的證據。法國最高法院在該判例中大大減輕了受害人一方的證明責任，因為考慮到，醫療鑒定已經表明，Distilbène的確會構成腫瘤病理學上的直接原因，因此能夠推斷出，請求權人先前在子宮里受到過該藥物的戕害?！?3〕有學者認為，法國最高法院在這里，實際上是繼在輸血感染艾滋病病毒致害場合作出有關因果關系的法律推定后，再一次作出了一個法律推定(présomption de droit)。V.Y.Buffelan-Lanore，V.Larribau-Terneyre，Droit civil:Les obligations，12e éd.，Sirey，2010，no 2425.本案中，盡管原告沒有實體證據，但法官還是推定損害與藥物之間存在因果關系，其目的顯然是為了減輕受害人的證明責任。

在疫苗接種所致損害責任領域，關于因果關系的認定，也存在一種寬松化的趨勢。在一開始，法國最高法院曾認定，如果人們不能證明在乙肝疫苗注射和肝硬化之間存在因果關系，那么風險將不能在科學上確立，這其實是為法律上的因果關系設立了障礙。這就是說，在類似案件中，法官不能作出有利于受害人的嚴謹、準確、前后一致的事實推定?？紤]到最高法院的立場已經由于后者被采納，鑒于對科學風險存在與否的一般考慮，沒有提到特殊場合下的分析。但是在2008年5月28日的一系列判例中，法國最高法院確認，受害人可以通過“嚴謹、準確、前后一致的推定的存在”來證明B型肝炎疫苗和肝硬化之間的因果關系。在更一般的意義上，這些判例確認了一種對受害人更加有利的立場?！?4〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 1020.從這六個判決中，可以發現，最高法院摒棄了單一考量科學上一般因果關系的立場，相反授權事實審法官基于每個案件的特殊情況，進行具體考察，并允許法官進行事實推定。這種從一般到特殊的轉變的過渡，以一種極端的方式，讓法官擁有了一種甚至顯得過于寬泛的事實評估權。

在2009年6月25日的一個有關混合呼吸道疫苗(MRV)的判例中，法國最高法院再次減輕了因果關系的證明要求。該案中，一名兒童在接種該疫苗后幾乎立即出現神經性疾病。上訴法院稱，在疫苗注射和突然出現的疾病之間并沒有存在直接、確定因果關系的明確證據。法國最高法院對這種刻板地要求科學證據的做法提出批評，并指出，“因果關系也可以從簡單的推定中得出，只要這種推定是嚴謹、準確和前后一致的?！薄?5〕Cass.civ.1re，25 juin 2009，no 08-12.781，D.2009，AJ.1895.

需要指出的是，事實推定并非法律推定，事實審法官對個案中的證明要素的價值和影響具有至高無上的評估權，因此，是否進行事實推定，主要由事實審法官來裁斷。〔36〕在法國，因果關系的證明是一個事實問題，原則上由事實審法官來評估。參見G.Viney，P.Jourdain，Les conditions de la responsabilité，LGDJ.，3e éd.，2006，no 349。盡管如此，最高法院仍然會對因果關系的存在與否進行審查。但事實上，若不對案件事實問題進行評估，很難實現這種審查。因此，在此領域，名義上只進行法律審的法國最高法院實際上“偷偷摸摸地”(subrepticement)扮演了第三審級的角色，而不僅僅是法律審。參見Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 1709。

除了法官直接推定因果關系存在之外，法官有時候也會應用別的法律技術來推定因果關系，例如對排除法推理(raisonnement par exclusion)的運用。當損害與其可能的原因在時空上保持某種接近關系時，即可運用排除法推理。當損害的可能原因數目是限定的，故而有可能排除全部其他原因，只留下其中之一，此時排除法推理的運用具有了正當性。最高法院承認，通過其他可能原因缺乏(l’absence d’autres causes possibles)這個理由可完成證明。〔37〕Cass.civ.1 re，14 nov.1995，Bull.civ.I，no 414;23 nov.1999，Bull.civ.I，no 324，RCA 2000.comm.48.輸血中心對輸血感染造成患者損害的場合，尤其可適用這種排除法推理。〔38〕Cass.civ.1re，17 juill.2001，Bull.civ.I，no 234，RTD civ.2001，p.889，obs.P.Jourdain.

最后，值得介紹的是法國法上的法醫學因果關系理論(la causalité médico-juridique)。該理論將外來介入性的加害行為與現時損害之間的因果關系細分為五種可能:①加害行為致病機理未受質疑，并且事實上也屬可能;②加害行為致病機理受到質疑，但其在科學上是可能的(此點有實例支撐，例如腹部挫傷后腸梗阻伴有穿孔);③加害行為致病機理在科學上是可能的，但其在本案中的適用有待檢驗;④加害行為致病機理在科學上是可能的，但此點事實上未被證明(無實例支撐，僅純粹理論上可能)。⑤加害行為致病機理是不可能的?！?9〕R.Barrot，N.Nicourt，Le lien de causalité:Actualités médico-légales de réparation du dommage corporel，Volume IV，Masson，Paris，1986，p.86.其中一二類均肯定因果關系存在，第三類須進一步驗證。

法醫學因果關系鑒定結論的另外一種分類，是四分法:因果關系存在、因果關系欠缺、可疑之因果關系(causalité douteuse)與部分因果關系(causalité partielle);在可疑因果關系場合，若證明責任在受害人，則存在一種可歸責性(imputabilité)的事實推定;在部分因果關系場合，則涉及聚合的原因(一果多因)?！?0〕V.Y.Lambert-Faivre，S.Porchy-Simon，Droitdu dommagecorporel:Systèmes d'indemnisation，Dalloz，2009，no 79.

法醫學因果關系理論顯然降低了因果關系證明要求，因為其不要求確定地證明本案中存在因果關系，而只要求科學上此類損害與涉訟過錯行為之間的致害機理是可能存在的，并且有其他實例支撐即可。該理論本質上類似于參與度理論、疫學理論的因果關系學說，〔41〕參與度理論是指分析醫療過錯行為在患者損害后果發生中之作用力的一種理論，一般分為:無因果關系(0)，誘因(12.5%)，輔助因素(25%)，臨界型因果關系(50%)，主要因素(75%)，完全因素(100%)等(參見朱廣友:“醫療糾紛鑒定:因果關系判定的基本原則”，《法醫學雜志》2003年第19卷第4期，頁232)。疫學理論(流行病學說)是指運用統計學的原理，在確認因果關系時，某因子無須是必要條件，只要證明在眾多可能的原因中，某因子對結果的發生具有遠遠超過其他原因的高度的可能性即可(藤木英雄:《公害犯罪》，叢選功等譯，中國政法大學出版社1992年版，頁32。轉引自臧冬斌:“醫療事故罪中疫學因果關系適用之探討”，《中州學刊》2008年第3期，頁85)。本文認為，它們與法醫學因果關系具有相同的本質，即運用統計學上的方法，來對因果關系的存在與否、作用力大小進行推斷。只不過，法醫學因果關系理論顯然對患者更有利。因為基本上都是運用了統計學的原理對因果關系進行事實推定，其目的都是為了減輕因果關系證明上的難度，便利受害人索賠。

(二)對我國法的啟示:司法解釋的使命

上述法國判例的發展表明，在醫療損害因果關系證明問題上，為了便于受害人超越因果關系證明難題，從而獲得賠償，法國最高法院不僅引入法醫學因果關系理論，而且很慷慨地作成了大量的因果關系事實推定的判例。這些減輕患者一方證明責任的推定，對于平衡醫患雙方訴訟地位，回應司法正義吁求，舒緩社會壓力，起到了重要作用。

反觀我國《侵權責任法》，不僅廢除了《證據規定》中醫療過錯證明責任倒置的規則，而且還同時廢除了醫療責任因果關系證明責任倒置的規定。侵權責任全部三個構成要件，其中兩個至關重要的構成要件之證明責任同時發生倒轉，改變幅度之大，令人意外且不解。如果說《證據規定》雙重倒置的規定對于醫療單位可能證明負擔過重，則《侵權責任法》的立場明顯對作為受害人的患者一方過于嚴苛。在世界多數國家將患者與消費者、雇工等列為弱勢群體而予以傾斜保護的大背景下，〔42〕就歐盟范圍內而言，歐盟針對這些弱勢群體的保護發布過多個指令或行動計劃。關于歐盟對患者、消費者的安全與健康之保護的對比介紹，參見F.Sauer，Sécurité et santé des patients et des consommateurs européens，in A.Laude，D.Tabuteau(dir.)，Sécurité des patients，sécurité des consommateurs:convergences et divergences，PUF，2009，p.185。我國侵權法的這一規定，無疑是一種徹底的倒退。

更令人沮喪的是，我國立法并未授權法官進行司法性質的事實推定(雖然事實上可能存在)，我國最高人民法院也從未就此種推定作過宣示。這導致如下局面的形成:一方面，司法性質的事實推定師出無名;另一方面，即便實際存在這樣的推定，也往往需假借其他名義暗度陳倉，增加了法官說理難度。

同時，必須看到，現行醫療鑒定中，否定因果關系存在的表述往往類似于:“無法證明本案中xx行為與xx損害之間存在因果關系”?！?3〕例如上海市長寧區人民法院“(2009)長民一(民)再重字第1號判決書”中，引用上海市醫學會的鑒定意見:“目前無證據表明患者的腸梗阻與服用拜新同之間存在必然的關聯?！比绱舜朕o的鑒定意見實際上對患者索賠設置了極高的門檻，實際上，法醫學因果關系的標準不要求必然關聯，只要求可能關聯。這種結論簡短而粗糙，因為它與“排除因果關系的可能”這樣的表述不同，在前者，仍然存在可疑因果關系的可能，但在現行法框架下，這樣的可能不合理地被排除了;我國醫療責任法上，沒有類似法國法上法醫學因果關系或日本法上疫學因果關系的那種法律機制，法官很難合乎規范地進行因果關系的事實推定。

面對此種情勢，在立法不能及時對司法性質的事實推定提供明文授權(仿效《法國民法典》第1353條)時，最高人民法院應當透過司法解釋對于此種推定進行專門規定，以求緩和《侵權責任法》醫療責任因果關系方面對患者過于嚴苛的立場。

綜合上文分析，本文認為，倘若司法解釋不便直接規定醫療責任因果關系的法律推定，則應當在如下場合允許法官進行醫療責任因果關系的事實推定:

第一，疫苗接種致害。只要接種者在接種后短期內出現明顯異常的反應，且與接種者自身狀況無明顯相關性時，法官應推定損害與疫苗注射存在因果關系。

第二，輸血感染。凡是輸血后出現的病毒感染或細菌感染，應當推定其中存在因果關系，醫院一方負有排除自身原因致害的證明責任。

第三，醫院感染?；颊咴卺t院接受治療(包括門診或住院)過程中，感染了與其自身疾病無直接相關的其他疾病，應當推定醫院一方負有責任，此時應推定因果關系存在。另外，若患者曾經在兩個或兩個以上的醫療機構接受過治療，此時，各醫院有責任證明自身并非患者感染的原因。

第四，藥品致害。當患者按處方與醫囑服藥后短期內出現異常的嚴重反應，應推定藥品與損害之間存在因果關系。因為藥品致害的準確原理，可能是現有科學無法解釋之領域，此等不利風險不應由患者承擔。

第五，推定過錯之場合。《侵權責任法》規定，醫院隱匿或者拒絕提供相關資料，或者偽造、篡改或者銷毀病歷資料的，推定其有過錯。根據前文分析，此時也應推定患者損害與這些被推定的過錯之間存在因果關系。

第六，其他場合。上述適宜作因果關系推定的五類情形，基本上均為無過錯責任或過錯推定責任的情形。其實，在醫療過錯責任領域，因果關系推定或許對患者而言更為重要。司法解釋應當授權法官根據個案情形，尤其是在醫院一方過錯特別嚴重的情形下，作出有利于患者的因果關系推定。由于此種推定可接受上訴審的檢驗，因此，不必過于擔心法官這方面自由裁量權的擴大。

總而言之，法國立法與判例為減輕患者在因果關系證明上的困難，為患者提供了許多的法律機制，如事實推定、排除法推理、法醫學因果關系理論等。這些對患者予以傾斜保護的實體法規定與證明規則，對于緩和我國《侵權責任法》對待患者之不公平的嚴苛立場，具有重要借鑒意義。

三、機會喪失之因果關系的證明

機會喪失(loss of chance，perte de chance)是一個在英美法和法國法上非常重要的理論和規則。與英美法主要將其作為因果關系問題不同，〔44〕在普通法上，機會喪失涉及的是因果關系問題。參見L.Reiss，Le juge et le préjudice，étude comparée des droits fran?ais et anglais，PUAM，2003，no 284。最典型的是所謂的機會喪失的“比例因果關系說”，證明幾分因果關系，即給予幾分賠償，參見陳聰富:“‘存活機會喪失’之損害賠償”，臺灣《中原財經法學》2002年第8期，頁30。法國法原則上將其作為一個損害問題，盡管如此，機會喪失與因果關系之關系仍然極為復雜。其復雜性，首要體現在機會喪失之因果關系證明問題上。我國《侵權責任法》規定了醫生對患者的說明義務，以及違反該義務的損害賠償責任(本質上即為機會喪失之損害賠償責任)，〔45〕在醫生單純違反倫理過錯時，患者遭受的唯一可能損害，即為機會喪失之損害;換言之，正是由于醫生未告知疾病的準確信息或手術的風險性，使患者喪失了獲得可能之更好結果的機會，從而遭受損害。但并未明確這種責任的因果關系如何證明，故有必要予以澄清。

(一)作為一種確定之損害的機會喪失

法國制定法上并無機會喪失規則，它存在于判例和學說中。〔46〕在法國，機會喪失這個概念最早出現在19世紀末，第一個判例是有關律師過錯地錯過了上訴時效導致當事人受損。V.Cass.civ.23 mar.1911，DP 1914，I 225，note LALOU.另外，Catala草案第1346條對機會喪失規則作了明確規定。很早時，法國學者就指出，機會喪失是一種確定的損害?！?7〕“一種將來可能運用到的資源或能夠謀利的機會被剝奪，構成一種確定的損害。”H.Lalou，Traité pratique de la responsabilité civile，4e éd.，Dalloz，1949，no 142.當代主流學說，〔48〕“若該實現盈利或避免損失的機會是可靠的，則其被剝奪的事實構成一個可賠償的損害，人們可以將它理解為有利之或然性的確定喪失。”J.Flour，J.-L.Aubert，E.Savaux，Les obligations，t.1，L'acte juridique，12e éd.，Sirey，2006，no 138.以及判例，〔49〕Civ.1re，21 nov.22006，Bull.civ.I，no 498，RLDC janv.2007，p.22;Civ.1re，4 juin 2007，à para?tre au Bulletin，pourvoi no 05-20213，JCP 2007，I，no 185，no 3.將機會喪失界定為“某種有利之或然性的確定喪失”。該定義包含如下要點:

第一，機會喪失本質上是一種損害，將其用作因果關系證明困難時的替代機制其實是一種偏離，甚至可以說是一種濫用?！?0〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 191，p.163.

第二，機會喪失是一種確定的損害。盡管機會是否實現具有或然性，〔51〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 701.但該機會的喪失，具有終局性、確定性，因而構成一種確定的損害。因此，就其體系位置而言，機會喪失的位置應當處于將來確定的損害(le dommage futur certain)與或有損害(le dommage éventuel)之間，因為機會喪失是一種現實的確定的損害。〔52〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 184，p.156.

第三，機會喪失場合下，喪失的是一種機會，一種可能性，因此預期利益的出現是確定的，并不涉及真正意義上的機會喪失。〔53〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 185，p.158.

第四，機會喪失中的機會，即“有利之或然性”，既包括預期利益取得的機會，也包括預期損害避免的機會。

第五，機會喪失是一種中間損害(le dommage intermédiaire)，從而與最終損害(le dommage final)相對。最終損害如沒有贏得賽馬比賽，和中間損害如沒有能參賽，最終損害和中間損害之間的差額，就是機會喪失。〔54〕C.Ruellan，La perte d'une chance en droit privé，RRJ 1999-3，pp.729 sqq.no 21.

在法國，機會喪失理論的適用范圍極其廣泛。作為一種損害，機會喪失既可能存在于合同領域，也可能適用于侵權領域;而且其具體形態極其多樣。如購買不動產的機會由于公證員的過錯而喪失;勝訴的機會由于執達員(huissier)、訴訟代理人或律師的過錯而喪失;參加比賽(考試或賽馬等)機會，或取得晉升的機會，由于他人過錯而喪失;患者生存或治愈機會因醫師過錯而喪失等等。甚至，因未婚夫死亡，未婚妻遭受的損害賠償，也屬于機會喪失賠償(不過此立場遭到許多批判和抵制)。〔55〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 701.

機會喪失在醫療損害賠償領域有著廣泛的運用。作為一種損害評定方式，它能夠使得某些場合下的特殊損害獲得部分賠償，例如，醫生的診療錯誤導致必要治療的耽擱，〔56〕CA Paris 20 mars 2003，Gaz.Pal.2003，3，juris.p.3087.或者，醫生有關病情的說明義務(病人應快速接受另外的手術)上存在過失。〔57〕Cass.civ.1re，7 juin 1989，D.1991，158，note J.-P.Couturier.因此，機會喪失使得法官可以裁決當醫務人員的過錯導致患者喪失避免這些嚴重后果時應承擔賠償。總之，這個概念給予了法官一個自由裁量權，即是否以該理論為根據而批準患者的索賠請求，而醫務人員將在刑事法院獲得寬松對待。因為民事法院認定的事實對刑事法官沒有對抗力，既然機會喪失與刑庭判定的人身傷害或死亡這種事實性質上并不相同。

顯而易見的是，包含在機會本身中的風險因素或事實，不構成機會喪失的介入行為。例如賭馬者不能以機會喪失為由追究比賽中跌落馬下的賽馬師的責任，就診的患者不能以機會喪失為由追究狀態不佳(但并無過錯)而未能成功施行手術的外科醫生。因為這兩個例子中，行為人各自的不完美均構成風險的本身，正是“有利之或然性”中的變量因素。〔58〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 189，p.161.

機會喪失適用的關鍵點之一在于機會的可靠性評估，這是避免損害賠償漫無邊際的重要閘門。判例要求，所喪失的機會必須是一種真正而可靠的(réelle et sérieuse)機會。〔59〕Cass.civ.2e，1er avr.165，Bull civ.II，no 336，p.230;8 nov.1971，D，1972.667，note C.Lapoyade -Deschamps;Crim.23 nov.1971，D.1972，somm.12，JCP 1972.IV.1.至少，那種失去的或然性(可能性)是真正存在的。那種虛無縹緲或想象中的機會是不符合條件的。這涉及或然性的評估。

這種評估，應當選擇機會喪失那個時點作為評估時點。例如，如果某人由于過錯使他人喪失了宣布彩票有效的機會，那么機會大小應當按照彩票開獎前機會喪失那個時點來衡量。機會可靠性的大小不僅影響到機會喪失理論的適用，也影響到損害賠償范圍。因為盡管這種期待利益極其重要(獎金極其豐厚)，但在該機會喪失時，其實現可能性極小。至于后來彩票是否真的中獎，則無關緊要:因為在損害現實化的那個時點，他只是一種獲利的希望，應當賠償的只是這種希望。

當這種機會的喪失是由于他人有過錯的行為導致時，后者即須承擔賠償責任。賠償數額并非所喪失的機會在實現時可獲得的利益，而是考慮到機會實現的風險從而計算最終數額。這種賠償仍然是全部賠償，而非部分賠償。法國最高法院一直正確地采取實際全部損害的某種比例的立場。但法國最高行政法院曾認為，賠償應當是預期利益的價值?！?0〕CE.5 juill.2006，no 275637，JCP 2006，act.350，JCP 2007，I，115，no 3.但其立場自2008年的一個判例開始已經發生變化，即向最高法院看齊，賠償額“應當按照所喪失機會的大小，為確定的人身損害之一部”?！?1〕CE 21 mars 2008 no 266154;CE 25 mars 2009 no 313231 et no 315158 et CE 3 avril 2009 no 308181.

由上述梳理可知，在法國法上，機會喪失是一個損害問題，其特殊性在于最終損害的不確定性，但其自身作為一種中間損害，是確定的損害。

(二)機會喪失之因果關系的證明

既然機會喪失也是一種損害，則索賠方顯然仍然要證明此等損害與行為人的過錯之間存在因果關系。在這一點上，法國法與英美法有著明顯差異。英美法由于不承認機會喪失是一種獨立的、確定的中間損害，只承認最終的損害(如患者死亡)，因而適用機會喪失時，須證明最終損害(或可能性)與醫生過錯行為之間的因果關系。同時，英美法傳統上遵循“全有或全無之因果關系法則”及優勢證據理論，因而只要患者生存機會低于50%，則患者縱使因為醫生過錯死亡，醫生也無須負責。〔62〕參見陳聰富，見前注〔44〕，頁25。為了克服“全有或全無原則”給機會喪失規則帶來的障礙，英美法創設出所謂的“實質可能性說(substential possibility test)”。〔63〕依據該理論，原告對因果關系的證明程度或許降低，只要被告的行為，具有發生損害的實質可能性，縱使其可能性比率未超過50%，被告仍應對損害負擔全部賠償責任。參見陳聰富，同上注，頁26。

在法國法上，完全不存在這個問題。因為機會喪失在法國法上是一種確定的中間損害，相關責任因果關系是醫生過錯行為與此中間損害(非最終損害)之間的因果關系，因此，治愈機會是否小于50%，對于因果關系證明而言并不重要。自然也無需援用“實質可能性說”。

具體到醫療損害領域，索賠方除了要證明喪失的機會是真實存在的，是真正的嚴肅的機會，其病情的嚴重性沒有剝奪任何治愈或生存的有效機會，還須證明:在治愈機會的喪失或減少與醫生的過錯之間存在確定的因果聯系?！?4〕A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 418，p.494.

當然，這種因果關系的證明并不容易完成，因為它涉及的不僅僅是簡單的“若非則沒有(but for)”測試，即“若沒有醫生的過錯行為，患者將無此損害”，而且還涉及這樣的設想——“若沒有醫生的過錯行為，患者將無此損害，且有其他機會獲得更光明的治療前景”。簡言之，這里不僅有消極事實的設想，還有積極事實的設想。

機會喪失因果關系證明的困難，尤其體現在醫師因違反說明義務而有醫療倫理過錯的場合。當醫生沒有告知某項治療方案或手術的風險，或者沒有告知患者所患病情時，由于醫療風險的現實化，〔65〕醫療風險(aléas thérapeutiques):即患者的人身損害既不能歸責于醫生的過錯行為，也不能歸因于患者的初始病情及其內在發展。先前，法國最高法院對這種醫療風險損害不予賠償，因為認為醫療風險不屬于醫師負責范圍之內。但2002年3月4日《患者權利與健康體系質量法》修改了先前存在的判例法，許可對醫療風險致害的賠償。V.Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 487.或者由于可能影響患者選擇其他替代治療方案的時機，患者主張損害賠償。此時，患者是否會因為醫生履行了說明義務而有不同的行動選擇，是此類案件因果關系證明難題的焦點。在我國，有學者認為:當加害人實施的加害行為或不正確行為使受害人喪失了原本有可能采取的行為以避免損害發生的可能性，受害人因此主張機會喪失賠償的，不應允許;因為在這種情況下，“受害人所主張的機會系建立在對自己的行為予以假設的基礎之上，而受害人會采取何種行動只是他的一種主觀選擇，并非純粹的機會?！薄?6〕田韶華、樊鴻雁:“論機會喪失的損害賠償”，《法商研究》2005年第4期，頁101。

本文認為，這種觀點過于偏頗，值得商榷。誠然，相反事實條件下，受害人的行動策略選擇如何，并非一目了然，但借助于“一般理性人”(“理性患者”)的標準，結合具體案情，應該可以獲得大致合理的推斷。事實上，侵權法上關于醫生告知義務的規定，其賠償額的確定一直是難點;而單純醫生倫理過錯(告知義務未履行)而導致的損害，大多數均具有機會喪失的特性，如若否定此類情形下機會喪失的賠償，則很大比例的醫生倫理過錯不用承擔賠償責任，顯非妥當。

這一點上，法國判例的發展同樣能夠給我們以啟示。關于說明義務的欠缺，是否可適用機會喪失理論，法國理論與實務界也曾一度有爭議。其難點是評估此類情形下受害人遭受到的損害:即便醫生向患者說明了某手術的風險性，患者就因此而放棄該手術?法國最高法院在幾次猶豫之后，開始認定:此類案件中，應當探究在假設醫生告知患者相關風險后，考慮到患者的病情，從可預見的病情演進角度，從其個人狀況如性格(personnalité)，從給患者所作的風險的檢查或治療的理由等角度來看，其結果會是如何。如果患者在獲悉說明內容后，似乎仍然會同意接受醫療行為，那么他將不會獲得任何賠償?！?7〕Cass.civ.1re，20 juin 2000，no 98-23.046;Cass.civ.1re，21 janvier 2003，no 01-03.930; Cass.civ.1re，7 déc.2004，no 012-10.957.在2007年12月6日的一個判例中，法國最高法院再次確認，“單單由于不遵守旨在獲取患者明確之同意的告知義務所導致的損害，構成一種機會喪失，即避免最終現實化的那種風險的機會喪失。”〔68〕Cass.civ.1re，6 déc 2007 no 06-19301.該判例盡管在明確醫生說明義務之違反可獲得機會喪失之損害賠償這一點上，具有重要意義，但該判例仍然受到了批判，因為此種情形下精神損害賠償未獲批準。有學者認為這是對患者權利的嚴重忽視，違背了《患者權利與醫療體系質量法》的規定。V.A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 418.

總而言之，在醫療損害領域適用機會喪失規則時，因果關系必須獲得證明;應根據案情的各相關要素，如患者所患疾病的嚴重和緊急程度、患者擁有的選項多少以及患者事先透露出的個人傾向或偏好等等因素，綜合研判，盡可能獲得符合“實際真相”的結論。

四、機會喪失理論的挪用:因果關系證明的規避機制

機會喪失原本是損害問題，但有時(尤其在醫療損害領域)也會被挪用于因果關系存疑場合。這種挪用，既不合理，亦非必要;不合理是因為它突破了責任要件的法律規定，而不必要則是指，在因果關系存疑場合，可有其他替代理論或規則來解決難題。

(一)法國法上機會喪失理論的挪用及判例立場

在當代法國，關于機會喪失的原則，鮮有人再討論，爭論的焦點是所謂的“機會喪失理論之真假(vraie ou fausse)”。對于區分標準存在三種見解:

第一種見解以過錯行為人介入時機會是否已被嘗試為標準，該說認為只有那些尚未被嘗試實現的未來機會(la chance future)，才是真正的機會喪失理論所指的機會;而已被證明不可能實現的過去機會(la chance passée)則與最終損害必然混同。〔69〕J.Penneau，note sous Civ.1re，27 mars 1973，p.597.但實際上，機會尚未被嘗試實現，或者已經失敗，并不重要;重要的是探尋:受害人潛在的機會是否被不公正地減少。

第二種見解以預期的是積極利益的取得還是消極利益的避免為標準，認為只有前者才是真正的機會喪失?！?0〕Ph.Brun，Responsabilité civile extracontractuelle，Litec，2005，no 223.此說僅為極個別人持有，無影響力。

第三種見解以介入行為與機會喪失之間是否存在因果關系為標準，存在因果關系的為真正的機會喪失情形，不存在因果關系的，則屬于機會喪失理論的濫用或誤用，〔71〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 189，p.160.或更中性一點的說法，屬于一種“借用”。這最后一種見解最具合理性，為多數學者所接受。

由此，在過錯行為與損害之間因果關系存疑的場合，運用機會喪失理論來規避因果關系要件，從而實現部分賠償的目的，這種場合下的機會喪失就被稱為“假的機會喪失”。機會喪失在這個意義上被稱為“猶豫不決之法官的天堂”，因為面對確定損害和不確定的因果關系，法官左右為難之際會利用機會喪失理論來作出支持部分賠償的判決。有些學者還對此給出辯護理由:如果使不確定的預期利益允許部分賠償，那么在因果關系不確定的情況下也可以予以部分賠償;“當法院判決機會喪失應予賠償時，是面對著過錯和尚不確定的損害之間存在某個確定的因果關系，既然這樣，為什么不能在一個確定損害與一個之前過錯有著尚不確定的因果關系中這種場合下給予賠償呢?”〔72〕A.Tunc，obs.sur CA Grenoble，24 oct.1962 RTD civ.1963，p.334.

其實這種類比論證是不恰當的。首先，正統機會喪失場合，損害并非不確定，機會喪失本身就是一種確定的損害，因此機會喪失并非是對民事責任要件的突破或背離;其次，不確定損害和不確定因果關系也是性質完全不同的。私法上，有時候無損害的侵害也可以成為責任賠償對象，而因果關系任何時候都是責任必不可少的要件。

但是，司法判例中仍有少量判例的確適用過“假的機會喪失”，〔73〕例如法國最高法院有這樣一個判例:公證員由于過錯未向某商業資產的賣方給予提醒(買方無擔保)，后者訴稱遭受價差損失。本案中，原告并未提供價差損失的證據(如果被告提醒，他會接受，并尋找且能尋找到另外一個有擔保的買家)。法官確認，由于因果關系未被證明，故不能賠償原告主張的全部價差損失，而僅僅賠償“喪失的機會”。Civ.1re，15 mai 2007，inédit，pourvoi no 05-15246.Comp.Civ.1re，4 juin 2007，à para?tre au Bulletin，pourvoi no 05-20213;Civ.1re，19 sept.2007，à para?tre au Bulletin，pourvoi no 05 -15139.這尤其體現在醫療過錯責任領域。自從Grenoble上訴法院1961年10月24日的一個判例開始，關于醫療責任的一系列判決開始偏離了機會喪失這個概念的慣常含義，即當醫療過錯和患者所遭受的損害之間的因果關系并不確定性地存在時，法院使用它判決被告承擔部分責任。盡管法官動機良好，但方法不當。

總體上，法國最高法院堅持了只適用“真的機會喪失”的觀念，即只有當被告的過錯行為與原告的機會喪失之間存在因果關系時，才適用機會喪失理論，〔74〕Cass.civ.1re，8 janv.1985，Bull，civ.I，no 10.并未遵循少數學者鼓吹的廣泛適用“假的機會喪失”理論?！?5〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 194，p.168.

(二)應然立場:機會喪失之回歸與不確定因果關系的化解

我國立法雖然沒有規定機會喪失規則，但司法中已有若干判例運用了該理論。鑒于機會喪失與醫療損害天然的契合性，〔76〕一方面，機會喪失這個概念出現的根本緣由在于預期利益的發生具有不確定性(或有或無)，或者說利益實現存在風險，從而使預期利益具有了一種“射幸性”。另一方面，醫療行為恰恰具有一種固有的風險性質，醫學的有限性與醫療行為的風險性使得疾病之治愈具有了不確定性。顯然，機會喪失與醫療行為具有內在的契合性。該理論在醫療損害領域具有廣泛的適用空間。

因此，立法或司法解釋應明確規定機會喪失規則;但與此同時，必須明確將其限制在原本意義(損害問題)的范圍內適用，即作為一種特殊損害來對待，而不能將其作為規避因果關系要件的替代工具。

首先，我國醫療責任法中應當引入機會喪失規則，并準確把握與適用。機會喪失既可因醫療技術過錯導致，也可因倫理過錯而引發。我國侵權責任法規定了醫生的說明義務及違反該義務“造成患者損害”須承擔損害賠償責任，〔77〕參見《侵權責任法》第55條第2款。但未規定該責任范圍，事實上，醫療倫理過錯所致損害大都屬于機會喪失損害，因為正是由于醫生未告知相關風險或替代方案，才導致了運用其他治療手段之機會的喪失。

若最終損害尚未發生，能否適用機會喪失?否定論的理由是“既然最終損害尚未發生，那么縱使在統計上，受害人業已喪失了機會，但其個人機會實際上并未確定地喪失”。〔78〕參見陳聰富，見前注〔44〕，頁45。本文認為這種見解值得商榷。因為如前所述，機會喪失本質上就是一種“中間損害”，一種區別于“最終損害”的獨立損害，同時也是一種確定的損害，受害人就此獲得賠償，并無不當。法國最高法院明確認可此種情形下機會喪失的可賠償性，并指出:“受害人在其死亡前源于被證明了的其精神痛苦的索賠權利，產生在其財產中，將在受害人死亡時轉給其繼承人?！薄?9〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 189.

其次，謹防將機會喪失規則作為因果關系存在的替代論證從而對其濫用，因果關系的確立難題，可借助于其他解決辦法。

如前所述，醫師過錯行為、患者自身病情及醫療風險，是患者遭受損害的三種可能原因。醫療損害責任因果關系之所以難以確立，很多時候是因為無法探知，這三個可能原因中究竟哪一個是真正的或主要的致害因素。本文認為，對于此類難題，除了可運用前文所述的法醫學因果關系、參與度理論、疫學(流行病學)理論以及各類因果關系推定等法律技術之外，還可借助于有關一果多因的特殊理論。

第一種理論，即“擇一原因(alternative causes)”。當有多個行為(事實)存在，其中每一行為(事實)單獨地都足以引起全部損害，但不清楚事實上是哪一個行為引起了損害時，此時即為擇一因果關系?！?0〕European Group on Tort Law:Principles of European Tort Law:Text and Commentary，Springer Science＆Business，2005，Art.3:102，no.1 et seq.法國最高法院分別在2009年9月24日的一個藥物致害判例〔81〕該案中，兩家制藥廠生產同一種藥片，患者服用此種藥片后遭受損害，但該患者無法證明其所附藥片準確來源。法國最高法院認定，每一家制藥廠應當“證明其產品不是損害原因”。Cass.civ.1re，24 sept.2009，no 08-10.081，p，D.2009，AJ 2342，obs.l.Gallmeister，2e esp.和在2010年6月17日一個涉及醫院內感染的判例中，〔82〕該案中，一名患者在醫院內受到致命感染。而患者又曾經在兩個醫院相繼接受過治療，法國最高法院指出，“當醫院內被感染的事實已經被證明，但是該感染可能是在多個醫療機構內發生時，這些被追究責任的醫療機構有義務證明，其并非感染源?！盋ass.civ.1er，17 juin 2010，n°09-67.011.承認了一項新的因果關系推定，確認擇一因果關系是一種法律上的因果關系?！?3〕C.Quézel-Ambrunaz，“La fiction de la causalité alternative”，in Recueil Dalloz，2010，p.1162.可能為致害人的兩名被告承擔若不能完成證明，則他們承擔準連帶責任(in solidum)。〔84〕嚴格地說，obligation in solidum是一種不完全的連帶之債(une solidarité qualifiée imparfaite)。它與連帶之債的區別主要在次級效果上，即債權人對債務人之一的催告，時效中斷、上訴途徑的實現，針對共同債務人之一所存在的裁判事實，統統地不對其他所有債務人產生法律效果。F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no.1261 et s.這種令各可能致害人承擔準連帶責任的立場，較之于美國法上的市場份額理論，〔85〕所謂市場份額理論，是美國產品責任法上的一種理論，指因缺陷產品遭受損害的人，在無法確認產品生產者時，可按照該產品所有生產者在該產品所占市場份額的比例，來主張損害賠償。它也是解決因果關系不確定的一種變通方法。Henderson，J.A.et al.，The Torts Process，Seventh Edition，Aspen Publishers，New York，NY:2007，p.125.顯然對醫方更為嚴苛，而對患者更為有利。當醫療鑒定表明，不排除醫生的過錯行為是患者損害的原因，同時無法給出確定結論時，不應排除患者的索賠權，此時應當類推適用擇一因果關系理論，至少推定醫生過錯與患者自身病情在同等程度上造成了損害，方為正當。

第二種理論，“不確定部分之因果關系(uncertain partial causation)”理論。〔86〕不確定部分之因果關系是指這樣一種情形:在有多個行為，沒有一個行為足以造成全部損害，但不清楚每個行為到底對應于哪一部分的損害。與可選擇的原因相同的是:行為與損害的對應關系不明朗;二者的不同之處在于:在不確定部分的因果關系場合，每一個行為都不足以或者說被證明不可能單獨引發全部損害。當醫療鑒定表明，醫生過錯行為的確可能是損害的原因，同時又無法給出一個明確的比例(參與度)時，患者應當免予此種證明責任。此時可以類推適用我國《侵權責任法》第12條的規定，〔87〕例如我國《侵權責任法》第12條規定，“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”推定醫生的過錯行為與患者自身病情在同等比例上引發了損害。

第三種理論，“假設因果關系”理論?！?8〕假設因果關系是指在即使沒有先前的原因事實(如醫師手術中的過錯)，另一原因事實(如患者自身所患的絕癥已屆晚期)也會導致損害后果(患者死亡)的發生。尚未實際發生作用的原因即被稱作損害之潛在原因，也被稱作假設的原因、超越因果關系或修補因果關系之原因。See European Group on Tort Law: Principles of European Tort Law:Text and Commentary，Springer Science＆Business，2005，Art.3:104，no.1 and seq.當治愈機會小于50%時，便存在假設因果關系的問題。此時，可否適用因果關系?否定者認為，不應當適用，因為縱使沒有醫生過錯，患者損害也會發生，因此，沒有因果關系。本文認為，依據假設因果關系的一般理論，預期損害的“確定發生”，不影響之前的過錯行為與提前發生之損害之間的因果關系，只不過此情事有時可作為酌情減輕過錯行為人的一個理由。

總而言之，機會喪失本質上是一損害問題，因此，應使之回歸到原本意義上，不得將其作為因果關系的替代物而成為規避因果關系證明的工具。至于因果關系證明困難或原因力份額不明時，可以運用法醫學因果關系以及擇一因果關系等理論來解決。

五、結 論

因果關系的證明事關訴訟成敗，證明負擔的歸屬對訴訟當事人的利益影響甚巨?！肚謾嘭熑畏ā芬桓摹蹲C據規定》中醫療侵權責任中的過錯、因果關系證明責任倒置之規定，雙雙回歸到“正置”之一般規則。這種回歸，改變幅度之大，配套性的證明責任緩和手段欠缺之嚴重，令人訝異。

從法國醫療責任法的經驗來看，且不論在因果關系理論的選擇(等值條件說或相當因果關系理論)上，判例總是采取有利于患者一方的理論學說，單單就因果關系的證明來說，不僅在醫療無過錯責任領域實行因果關系的法律推定(意味著證明責任倒置)，而且在醫療過錯責任領域，廣泛采取法醫學因果關系標準來減輕因果關系的證明要求，并且判例作成了大量的因果關系事實推定。

我國最高法院在出臺《侵權責任法》司法解釋時，必須正視該法在醫療責任因果關系問題上對于醫患雙方利益平衡所造成的破壞，應當通過法律推定或授權法官在特殊情形下進行推定的辦法，來重新恢復這一平衡。至少應當在諸如醫療產品責任、輸血感染、醫院內感染、疫苗接種致害責任等領域，以及醫院涂改病歷資料等被推定有過錯的場合，實行因果關系證明責任倒置。在醫療過錯責任領域，應當明確引入類似于法醫學因果關系這樣的理論，在因果關系存疑(不能絕對排除因果關系存在可能性)時，授權法官可進行因果關系的事實推定，從而減輕患者一方的證明難度。

另外須留意，對于醫療損害領域廣泛存在的機會喪失問題，司法解釋應當明確規定其因果關系之證明，這對準確界定醫生違反說明義務所負賠償責任的要件及其賠償范圍，具有重要意義。同時，應當堅持機會喪失作為損害的本原意義，避免將其誤用于因果關系不確定的場合，充當規避因果關系證明的法律工具。因果關系不確定的難題，可借助于法醫學因果關系、參與度理論，以及諸如擇一因果關系等一果多因理論加以解決。

最后應強調的是，在醫療責任因果關系的認定中，醫療鑒定幾乎不可缺少。鑒于當前醫患關系緊張很大一部分原因是患方對醫療鑒定的公正性與公信力存有疑問，〔89〕參見陳樹森:“醫療糾紛中鑒定結論的效力研究”，《中國司法鑒定》2007年第3期，頁59。如何改革和完善現行醫療鑒定機制，是當下值得研究并需要盡快解決的迫切問題。