“道德恐慌”陰影下，刑法不能承受之重

內容摘要：“小悅悅事件”的發生，引發了全社會道德恐慌。面對道德淪喪的可悲現實，見危不救入罪之聲逐漸高漲。然而，借助刑法之力懲治見危不救，應否成為以及能夠成為拯救道德滑坡的救命稻草？這顯然有待商榷。法學家們需要審慎思考，理性發聲。作為社會控制的最后防線，刑法宜守住底線，理性應對。

關鍵詞：道德恐慌 刑法的限度 法律道德主義 刑法謙抑性

2011年下半年以來，國內相繼發生了諸如“天津李云鶴事件”、“如皋公交司機救人被誣事件”、“小悅悅事件”等眾多關涉社會倫理道德的熱點事件，引發了社會強烈關注，其中又以“小悅悅事件”引發的關注為烈，在該事件中，18名路人未能伸出援助之手，導致女童不幸身亡。事件發生后，路人見危不救的行為，遭到了外界一致的口誅筆伐。而對于該事件所影射出的轉型期“道德恐慌”，國人無不深以為憂。在此背景下，很多學者都爭相提出效仿外國立法，將見危不救罪納入刑法，以應對當前國內社會道德的日漸滑坡。一時間，見危不救罪似乎成為了拯救我國倫理道德滑坡的救命稻草，受到很多人的追捧和探討。那么，面對道德淪喪的可悲現實，刑法倉促登場，是否真能挽狂瀾于既倒呢？筆者以為，在公眾群情激奮之余，法學家們需要審慎思考，理性發聲。

一、“小悅悅事件”折射“道德恐慌”

筆者以為，“小悅悅事件”事件實際上折射出了當前我國社會所出現的“道德恐慌”。而“道德恐慌”實際上并不獨現代社會的專屬品。18世紀之后，西方國家就出現過一波又一波“道德恐慌”的浪潮，引起社會學者和心理學家的關注。但“道德恐慌”作為一個學術概念出現則是在1972年。在這一年，英國學者科恩在其博士論文《民間魔鬼與道德恐慌》中，首倡“道德恐慌”理論，〔1 〕用以強調新聞媒體大肆報道某一社會事件后所引致的事件嚴重性被不斷放大而帶來的民眾大規模的道德恐懼與不安。此后，“道德恐慌”便開始出現在諸多著述中。英國社會學家桑普森在《道德恐慌》一書中，發出這樣的感慨：“眾所周知，這是一個道德恐慌的時代?！?〔2 〕在西方國家，道德恐慌早已從一個陌生的學術詞匯，變成普通民眾耳熟能詳的常見詞。足球流氓、未婚先孕、性騷擾、虐待兒童、吸毒、非法移民、少年犯罪等等社會現象，無不被認為對正常社會道德構成挑戰，成為道德恐慌的引爆點。

學者們認為，道德恐慌具有如下特性：民眾認為突發事件對社會道德存在負面影響；當事人或特定群體在民眾（我們）眼中，成為涇渭分明的“民間魔鬼”（他者）；傳統道德衛道士大加聲討，特定群體明顯落于下風；政府重拳出手，火速應對?！? 〕

道德恐慌的結果，多以政府對社會控制的強化而告終。歷史上，道德恐慌導致法律快速變遷的實例絕不罕見。例如，20世紀二十年代，美國城市化進程陡然提速，大量海外移民競相涌入，酒鬼比比皆是，引發了嚴重社會問題。婦女與宗教團體強烈主張禁酒。重重壓力之下，美國國會甚至修改憲法，即歷史上著名的禁酒令?！? 〕而5年前，為毒品問題困擾的墨西哥政府，不惜以嚴刑峻法，在國內發動反毒戰爭，企圖根治吸毒販毒活動?！? 〕而這些措施無疑這些都是“道德恐慌”的結果。

小悅悅事件經過媒體廣泛報道之后，也引發了國內民眾的“道德恐慌”。而人們對該事件的評論與反思，也成為2011年最熱點的倫理法律事件之一。針對該事件所折射出的道德冷漠，國內主流意見認為，當下處于轉型期的我國社會，道德正在日益淪喪，亟需刑法規制，追究見死不救者的刑事責任，以期重建國民道德。

二、刑法的限度

那么，從法理上來看，刑法有介入諸如“小悅悅事件”等社會倫理道德事件的必要嗎？筆者以為，對該問題的回答首先需要我們準確把握刑法的限度。

從刑法哲學視角觀察，刑法的限度即國家刑法限制公民自由的正當性依據，大體上有四種理論。〔6 〕（1）傷害原則。英國學者密爾在《論自由》一書中，把人的行為分為自涉行為和涉他行為，前者影響自己，后者影響他人。只有后者，才是法律干涉的對象。未傷害任何人，或僅僅傷害自己的行為不應受到法律的懲罰。國家干預個人自由的前提是行為構成對他人的傷害。（2）法律家長主義。其基本思路是，為了受強制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，家長式的法律禁止自我傷害。如禁止自殺、禁止決斗、強制戒毒?！? 〕（3）冒犯原則。法律禁止那些雖不傷害別人，但卻冒犯別人的行為是合理的。諸如使人憤怒、羞恥或驚恐的異常性行為、虐待尸體、褻瀆國旗?！? 〕（4）法律道德主義原則。個人行為，只要違背了社群的道德準則，就應受到法律的懲罰?！? 〕由于這種原則，有強制服從社群道德觀念之嫌，現實中鮮少適用?，F代法律對道德的強制，局限于那些最基本的道德。當代法治社會中，通常以傷害（他人）原則為主體；特殊情況下，適當考慮采納法律家長主義原則與冒犯原則。只有極少數國家和地區，還在繼續適用法律道德主義。

以此而言，立法機關如果將旁觀者見危不救的不作為，在道德恐慌中貿然定罪，大有法律道德主義之嫌。而刑法的道德化，正是法律道德主義的最極端表現。刑法強人所難，混淆法律義務與道德義務，走向泛道德化極端，負面后果嚴重，絕不可取。作為最嚴厲的法律，刑法從來不以道德圣人為標準，而是以普通人為參照標準。學者梁治平在《尋求自然中的和諧》一書中，語重心長地強調：“不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執行道德，道德所蒙受的損害就必定是致命的。因為以法律去執行道德，其結果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。這種外在化、法律化了的道德，不但不是道德，而且是反道德的了。從形式上看，這類規范因為附加了刑罰而具有法律的特征，但是著眼于內容，它所要求的實際是人心而非行為。它以刑罰的手段強迫人們行善，結果只能是取消了善行。因為它靠著強暴力量的威脅，取消了人們選擇惡的自由?！?〔10 〕

此外，現代刑法強調謙抑性，謙抑性是刑法的品性。英國哲學家邊沁有一句名言：“溫和的法律，能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！?〔11 〕刑法學家陳興良指出：“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。” 〔12 〕明智的立法者，應盡可能地限制刑法的規制范圍，以減少運用刑法的機會。否則法網過密，超過民眾和社會合理期望的水平，結果必然導致公眾對刑法本身的憎恨，刑法效力蕩然無存，甚至產生反效果。美國法理學家博登海默曾提醒：“愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準確的規定引入法律制度（特別是政治、刑法領域）中，這意味著放棄法律。這種狀況必然會使人們產生危險感與不安全感?！?〔13 〕這些都表明，刑法的規制范圍是有其限度的。見危不救的旁觀者，絕對不應成為刑法打擊的對象。

三、兩大法系的不同選擇

筆者以為，對于部分學者援引西方國家見危不救罪立法來作為我國刑法應納入見危不救罪的理由，應當予以客觀分析，尤其是要認真分析這些國家規定見危不救罪的具體法條。例如，法國1994年修訂的《刑法典》第223條第6款明確規定了怠于給予救助罪，即：“任何人對處于危難中的他人，能夠采取個人行動或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監禁，并處罰金7．5萬歐元?！倍兜聡谭ǖ洹?23條c項規定：“意外事故、公共危險或困境發生時，根據行為人當時的情況救助有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑。”《意大利刑法典》第593條第2款規定：“對氣息僅存或受傷或危急之人，疏于必要的救助或未即時通知官署者，處3個月以下徒刑或科12萬里拉以下罰金?！薄段靼嘌佬谭ǖ洹返?89—1條規定：“對無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予救助對自己或第三者并無危險，但不施予救助，應處以長期監禁，并科以西幣5000元至10000元之罰金?！薄秺W地利刑法典》第95條規定：“在不幸事件或公共危險發生之際，對有死亡或重大身體傷害或健康損害危險，顯然需要加以救助之人，怠于為救助者，處6個月以下自由刑或360日額以下罰金。如不能期待行為人為救助行為者，不在此限。須冒生命、身體之危險或可能侵害他人重大利益時，屬于不能期待救助之情形?！?/p>

縱觀世界各國立法，其刑法中規定見危不救罪者，多屬大陸法系國家。根據不完全統計，有超過二十多個歐洲國家，有此法條。〔14 〕但值得注意的是，上述國家規定“見死不救罪”時，幾乎都無一例外地進行了前提限制，即：救助他人對自己或者第三人并無危險。不僅如此，在這些國家的其他相關法中，往往都規定有“善意救助致害，則提供救助者可以免責”之類的道德行為保護條款。刑法之所以如此規定，根本原因在于法律的平等保護原則，即法律從來都不能強迫互相之間不負法定救助責任的當事人之間，以犧牲一方當事人安危為代價，來救助處于危險境地的另一方，以免招致相關法律關系當事人權利義務關系的失衡。相形之下，英美法系國家很少制定見危不救罪。如美國各州刑法中，罕見對見死不救者判處徒刑的條款。加拿大刑法，同樣沒有相應的條款。普通法并不關注人們是否行善，而只是試圖禁止個人作惡。受害人由于自身過失，或因為意外限入困境，再值得同情，也不能強加義務于他人。對見危不救的旁觀者，個人的道德良知、輿論譴責與宗教感，遠比刑法指控來得有效。刑法不應成為利他主義或法律道德主義的工具。法律任意干預，有讓旁觀者成為他人奴隸的可能。

美國哥倫比亞大學法學院教授利伯曼認為：“紙面上的法律，究竟能對現實產生多少實效？實證研究表明，見義勇為的頻率，并不建立在它是不是一種‘法定義務’之上?！倍聡▽W家漢斯也坦言：“我相信，如果你問一個德國人為什么他會選擇幫助小悅悅，答案不會是‘因為法律是這么規定的’，或是‘否則會有人起訴我’，而是‘這是一種他人需要幫助時的自然之舉’。”以此觀之，西方社會中的“救人意識”，絕非主要通過“立法”塑造?！?5 〕

四、道德滑坡的應對之道：刑法的立場

1999年，九屆全國人大會議上，有人大代表提出，刑法中需要增設“見危不助”罪名。十二年來，學界與媒體對此多有討論?！?6 〕“小悅悅事件”發生后，在愈益顯化的道德恐慌面前，贊成者開始變得人多勢眾，似乎在當下中國見危不救不入罪已經不足以平民憤，不足以挽救國人日漸衰落的倫理道德。但實際上，刑法作為社會控制的最后防線，作為最嚴厲的制裁手段，必須恪守自己的底限，否則，不但無法拯救國人日漸衰微的道德，反而會拔苗助長，造成道德滑坡的加劇。

不難想象，如果見死不救或見危不助，成為刑法中的罪名，旁觀者大可遇事就躲著走，一走了之，以免牽扯上太多麻煩；連打電話報警的可能性，都會大大降低，立法者雖有良法美意，但難逃弄巧成拙的結局。實際上，對見義勇為的保障更宜以激勵和倡導的方式進行。在這一點上，加拿大的《好撒馬利亞人法》（Good Samaritan law）或許可以給我們比較好的啟發。為了鼓勵見義勇為，該法第二部分“保護免受責任”條款，并明確規定：“自愿和沒有報償或獎勵而提供服務不對因人的疏忽（行動或不行動）的損傷負責非損傷由人的重大過失造成?！痹谶@一條款的保障下，見義勇為者不用擔心做好事會惹禍上身，從而消除了見義勇為的顧慮。筆者以為，對于維系我國日益滑坡的道德而言，借鑒加拿大《好撒馬利亞人法》的上述做法，為見義勇為者解除后顧之憂，或許效果更佳。

從刑法哲學上來說，刑法的歸刑法，道德的歸道德，而不是強調刑法對道德的介入，才是刑法在對待道德問題上的恰當之道。在“道德恐慌”陰影下，刑法切忌隨輿論左右搖擺，一味討好民意。否則，僅憑所謂的“民意”而貿然將見危不救入罪，可能會降低道德的格位而弱化了道德，并會招致人們對刑法的詰責。面對學術界越來越多的見危不救入罪之聲，刑法必須保持應有的理性，冷靜待之。