寬容司法的哲學基礎：社會責任的國家觀

內容摘要：人們在盡享寬容性司法帶來的種種好處時，也不得不面對寬容司法對傳統司法觀以及法律理論帶來的挑戰，比如，傳統的刑事司法原則、傳統法律正義觀、民事侵權與刑事犯罪的界限以及刑事司法的證據認定規則等。因此，必須解決的問題是：對抗性降低的邊界需考量的因素有哪些；寬容的限度在哪里；寬容在刑事和解中如何得以準確和恰當地體現；如何在制度設置的過程中有效實現國家、社會和個人責任的平衡等等。在此基礎上，來把握從個人責任觀、國家責任觀向社會責任觀過渡的理論發展脈絡。

關鍵詞：寬容 社會責任 國家責任 刑事司法

以社會責任為核心重新審視刑事訴訟中的個人責任與國家義務，我們可以得知，國家有義務維護公共秩序、懲治犯罪。但是，它必須在社會可以容忍的范圍內履行該職責。因為，一個正當的刑事司法制度不僅僅涉及國家法律的合法性問題，它更多的是要關注社會對其可接受度的問題。從某種程度而言，對抗與寬容在刑事司法中是此消彼長的關系，追求前者是典型的個人責任與國家義務傳統理念的表現，而注重后者則是一種社會責任視角下的制度體現。站在現代文明的視角下審視，寬容的刑事司法態度盡管具有毋庸置疑的優點，但因其對傳統刑事司法理念形成了巨大的挑戰而步履維艱，因而尋找對抗與寬容態度并存的最佳契合點是我們這個時代學者的使命之一，以便我們探求當代司法的充分性、有效性和正當性。

一、寬容對傳統刑事司法理念的挑戰

刑事司法的寬容性是一個時代性的話題，它是在人權理念下對刑事司法價值重新定位的結果。這一特征的轉換是通過國際社會在刑事司法領域的一系列制度性探索來完成的，包括英美法系的辯訴交易、各種猶豫制度、方興未艾的刑事和解、恢復性司法等。

寬容的刑事訴訟程序盡管因其更符合人性而為現代刑事法學家們所推崇，但毋庸置疑的是，國家司法機器天然的傾軋性，使得這一理念的訴求在制度層面顯得零散且蒼白。認真分析就會發現，它與傳統刑事司法秩序既融合，又有很多沖突，〔1 〕這種沖突無論是在辯訴交易制度上，還是在恢復性司法、刑事和解制度中，都體現得非常激烈：

1.與傳統刑事法律原則相沖突

無罪推定與罪刑法定是傳統刑事法律的基本原則。前者保證了被告人在沒有被定罪之前享有基本人權待遇，具有包括辯護權在內的充分對抗權。它是被追訴人抵御指控方強權壓制的核心武器，也是傳統刑事司法公正的運作底線；罪刑法定原則要求對被告人罪刑的認定必須有法律的明文規定，不得法外定罪處刑。寬容司法實際產生的結果是，認罪者獲得寬大處理，而不認罪者則承受了較重的懲罰。但兩者比較，所犯罪行相同，認罪者從輕，等于不認罪者受到了較重的處罰，這種刑罰差別，在犯罪相同而認罪態度不一致的共同犯罪案件中表現尤烈。所以被告人是采取合作還是對抗的態度，將決定其獲有不同的刑罰。放棄訴訟中的正當權利，配合控方和法庭，就會得到量刑減讓的結果：而堅持正式審判，主張不受強制自證其罪權，反而會對自己不利。其產生的弊端，在于挫傷人們尋求正式審判和維護自身正當權益的意愿，對司法的公信力也將是一種損害。

另外，傳統的無罪推定和程序正義理論都是建立在控辯雙方的對抗上的，即控辯雙方必須有一個對立的立場。但是寬容司法實行的是有罪推定，并在此基礎上達成雙方都滿意的協議。被告人一旦認罪，雙方的典型對抗性就消失了，那么傳統的無罪推定以及由此產生的證明責任的分配還有多少存在的空間？

2.挑戰了中國傳統的法律正義觀

我國傳統法律文化中，有罪必罰的報應觀念積習已久。刑罰的依據在于犯罪，刑罰的輕重也在于犯罪，即所謂的罪刑相適應。長期以來，實事求是不僅是刑事訴訟法的核心原則，也是我國所有程序法的重要原則。“不枉不縱”是人們追求的刑事司法的最高境界。而在寬容司法的理念下，被告人的認罪與合作態度則由于減輕或者免除了控方的證明責任，也有可能使被害人得到一定程度的補償，這必定大大節省了司法資源，提高了司法效率。作為對其認罪答辯的“回報”，國家可以適當地給予其寬宥，表現在不起訴、減刑或降格定罪等方面。因此，從某種程度而言，寬容司法是國家針對被告人合作態度的一種功利主義選擇的表現，其不僅與國家的利益相聯，也可能促進個體利益的最大化。但也因此可能會超越罪刑相適應原則。

3.挑戰了犯罪與侵權的嚴格劃分

在古羅馬法中就有一個定理：公法行為、公法問題不得由個人之間的協議來解決，即“公法不因私人簡約而變通”。落實到刑事問題上就表現為很長時間以來的國家追訴主義。現代包括近代以來的刑事法學建立的理論根基都是在犯罪與侵權的嚴格區分基礎之上的，認為犯罪是對國家統治的嚴重挑戰，具有社會危害性，由此產生了刑事訴訟中的國家追訴主義。而侵權具有私人的違法性質，適用民事訴訟中的當事人處分原則和意思自治原則。而寬容司法，尤其是刑事和解及協商不可避免地會使得犯罪與侵權的概念界限逐漸模糊，可能很多輕微犯罪，甚至輕罪會被當作民事侵權案件來處理。由此，在被害人地位空前提高的同時，刑事訴訟可能會在很大程度上出現民事化的傾向。從而瓦解傳統社會對犯罪的認識評價體系，犧牲法治的權威。

4.挑戰了刑事司法傳統價值

我國刑事司法的目的和價值是“打擊犯罪，保護人民”，訴訟秩序的設計在總體上都圍繞該目標展開，控訴機關與審判機關以嚴格追究犯罪為己任，檢察院還肩負國家法律監督的職責，以強化案件處理的準確性與統一性，這幾乎剝奪了對被控方意思自治與程序選擇在制度層面的生存空間。而寬容司法的出現，將會產生大量的有罪答辯，使普通審判程序萎縮，所產生危害除損害無罪推定原則外，也不利于檢察官履行證明責任，尤其對那些指控證據不足或濫用國家起訴權的案件缺乏必要審查。同時寬容司法產生高服罪率，使檢察機關松懈對提交到法庭的案件進行充分指控的動力，這可能會導致大量指控不利案件的數量增加，無辜者被錯誤定罪的數量也隨之上升，對刑事司法價值的實現將會產生極大的挑戰。

此外，有的學者還提出，我們傳統理論提出的法律價值是一種二元構造，最早是打擊犯罪，保障人權；后來是懲罰犯罪，正當程序；再后來是實體真實，正當程序。都繞不開程序公平和結果的公正。而寬容司法中的和解制度的出現給我們提出了挑戰——寬容司法由于對社會關系的修復而帶來了和諧價值，但這種司法和諧不取決于結果，也跟程序沒有必然聯系，它是在傳統的結果正義與程序正義之外出現的第三種價值。這種價值的出現，使得以傳統的結果公正、程序公正為標志的二元構造受到了空前挑戰。〔2 〕

5.與補強證據規則相悖

根據刑事訴訟法的規定可以推出，我國證據規則中很重要的一項制度就是實行補強證據規則，即在我國，僅有被告人口供不能定罪處罰。沒有被告人口供，其他證據充分的也能定罪。因此，所有案件的判決都要重證據，重調查研究，不輕信口供。而寬容司法往往以被告人作出有罪答辯為前提，然后代表國家的控方才可能對其進行寬宥，這已經與西方的辯訴交易有了很多相似之處，〔3 〕實際上是僅僅憑借被告人口供就達成了程序中的事實認定和量刑決定，國家的讓步也就此形成，這顯然與我國的現行法律規定相悖。寬容司法的推進是否會逐步將我們推向變異后的西方認罪答辯制度呢？

由于上述多重沖突的存在，一個新的問題又擺在了我們面前：刑事訴訟對抗性降低的邊界，也即寬容的邊界究竟在哪里？

二、對抗性降低的邊界需考量的因素——以刑事和解為視角

盡管刑事訴訟的寬容化是一個不爭的事實和潮流，但是正如加羅法洛曾經說過的：“無條件地寬恕所有犯罪人，只能意味著誠實的公民被邪惡和犯罪所壓迫。”“顯然，今天盛行的寬大思想是累犯普遍增長的原因。” 〔4 〕筆者認為，確定寬容的邊界主要需要考慮如下幾個要素：一是犯罪的狀態及被追訴人的狀態，二是社會的容忍度，三是市民社會對國家力量的分化程度。

1.犯罪的狀態及被追訴人的狀態

犯罪本身的狀態，即犯罪性質的嚴重程度。被追訴人本身的狀態，即被追訴人再次危害社會的可能、其悔過程度、犯罪時的精神狀態、對被害人的補償等因素。這些都對追訴能否在個案上予以寬宥起著關鍵作用。

毫無疑問，在刑事訴訟對抗性逐漸降低的過程中，國家公權力必須被保證始終占據主導地位，在必須維護重大公共秩序方面，刑事訴訟的對抗性是不能降低的。但問題在于，哪些是必須受到維護的重大公共秩序呢？

對此，可能刑法上的犯罪標簽理論能夠給我們一些提示。作為現代犯罪學中解釋犯罪的一種極其重要的理論，有的學者給犯罪標簽理論歸納了幾個基本假設前提：

（1）任何行為從固有性質來看都不是犯罪，行為的犯罪性質是由法律規定的。（2）犯罪的定義是由有權勢的群體的代表，包括警察、法庭、矯正機構和其他管理部門為了它們的利益而強制使用的……（3）一個人并不會僅僅由于違反法律而成為犯罪人。相反，其是因為官方當局的反應才被稱之為犯罪人的，官方當局賦予其被拋棄者的身份，并且剝奪了其一部分社會與政治權利……（4）把人們分為犯罪人和非犯罪人的做法，是與常識和經驗性證據相矛盾的……（5）盡管許多人都同樣地違反了法律，但是只有少數一些人因此而被逮捕。“逮捕”的行動引起了貼標簽的過程。犯罪行為本身并不能引起貼標簽的過程，只有犯罪人在被刑事司法機關逮捕時，才開始了對其標定過程。（6）由于法律實施中使用的制裁是針對整個人，而不僅僅是針對犯罪行為的，所以，刑罰因犯罪人特征的不同而有區別……（7）刑事制裁也因犯罪人的其他特征的不同而有區別，這些個人特征包括性別、年齡、職業狀況、少數群體身份、下層階級成員身份、是否為暫住者、受教育程度低、是否為墮落的城市區域中的居民等。（8）刑事司法活動是以這樣一種刻板觀念為基礎的，即犯罪人是一種被社會遺棄者——一種道德品質惡劣、應受社會譴責的故意作惡者。（9）面對公眾譴責和壞人的標簽，犯罪人很難保持一種積極的自我形象。他們會對公眾的譴責和壞人的標簽產生消極認同，產生更加嚴重的犯罪行為。〔5 〕

可以看出，根據標簽理論，人們實施的某種行為，本身無所謂越軌還是犯罪，之所以被界定為越軌或犯罪，是因為強權性群體，包括代表國家出現的警察、公訴方、法庭、矯正機構和其他管理部門為了它們的利益而強制行為人貼上“越軌”或“犯罪”的標簽的結果。標簽理論看到了刑事司法程序和刑罰對于犯罪人的副作用，主張對越軌者，特別是初次越軌者采取引導、教育的態度，呼吁社會盡可能地包容、接納違法者，而不因為行為人的一次錯誤就從此將其視為異類，給其貼上不良標簽；同時也要避免因為犯罪行為而給犯罪人貼上永久性標簽，強調犯罪人重新回歸社區，成為守法公民中的一員。西方的恢復性司法理念是從加害人矯正和被害人撫慰兩個角度反思現有制度提出改革方案，而標簽理論就是對其中的加害人角度的最有利的理論支持。此外，標簽理論還告訴我們，對于犯罪的界定也是有時代性和特定性的。在此時代被確定為犯罪的行為可能在另一個時代就不再是犯罪，甚至成了英雄，布魯諾以及中世紀受到嚴酷宗教審判的很多人就是最好的例證。因此，隨著時代的變革，人們逐漸寬恕一些過去所不能寬恕的罪行，是很自然的事情。同時，法院處理犯罪的正式過程可能與我們的日常經驗脫離，形成了一個獨立的體系，這個體系運用的語言、處理問題的方式（圍繞法律規定）、參與的主體（職業化）、遵循的規則使得犯罪行為當事人處于一種被動接受、無法發揮影響、無法表達自身需要和情感的狀態，最終導致法院的判決無法真正解決犯罪的原因和影響，反而可能使之惡化，使得犯罪的影響處于持續之中。同時，監獄作為處理犯罪問題的主要方式，在今天已經被認為是滋生更多犯罪的可怕之地，完全背離了最初的設想，這種將犯罪人與社會相隔離的處理方式所帶來的不良后果值得反思。

刑事古典學派法學家貝卡里亞曾指出：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（其是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超過法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或者公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰。” 〔6 〕這是對罪刑法定原則最原初的表述。罪刑法定原則體現出的是一種對法律“確定性”的追求。梅利曼教授指出，在這種對確定性的追求中，“法官的作用僅限于根據條文的內容，選擇可適用的法典規定，并闡明其確切的含義”，“在此意義上，‘確定’的主張反映了防止法官創制法律的愿望。” 〔7 〕這一點也說明，“罪刑法定原則的使用也不能絕對化。罪刑法定原則的確立相對于封建時代的罪刑擅斷而言是刑罰制度的偉大進步，然而一旦走向絕對化就會產生不可避免的弊端：第一，它只規定了犯罪的一般情況，忽略了不同犯罪的具體情形，為了獲得法律上的普遍正義，卻經常以犧牲個別正義為代價。第二，限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了‘自動售貨機’，機械適用法律，使刑罰適用缺乏靈活性。第三，以刑罰的報應論為基礎，沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。” 〔8 〕對于罪刑法定原則一直存在著不同的聲音，歷史法學派就一直對制定法及其確定性持懷疑態度，而十分強調非理性的、植根于遙遠過去傳統之中的、幾乎是神秘的“民族精神”觀念。〔9 〕

此外，現代社會關于犯罪、刑罰的理論思潮不斷變化，即對什么是犯罪、如何處理犯罪以及為什么要懲罰、如何懲罰的問題，具體而言有懲罰正義、功利主義和康復性司法，它們對于上述問題各自給予了不同的回答，同時，彼此展開論戰。在這種論戰中出現了一種非常值得關注的共和主義的刑事正義理論。根據共和主義傳統，他們得出“freedom is no dominion”（自由即不受支配）的結論，據此認為國家在處理犯罪問題的時候要盡可能地減少對個人自由的限制和侵犯，盡管犯罪是對受害人和其他社會成員自由的侵犯，但是，國家對犯罪的追究、控制和預防本身也構成了對公民自由的限制，那么，問題的關鍵就在于如何將這些限制和侵犯降到最低，即如何在防止高犯罪率的同時將國家的犯罪控制降到最低點，或者說找到兩者最佳的配置點，只有如此，才能最大限度地保障公民的自由。他們認為在效果相同的情況下，應該優先考慮非正式的處理犯罪的方式來避免國家對公民自由的干預，這就為寬容司法乃至修復性司法提供了理論上的支持。〔10 〕

由此，在刑事訴訟對抗性降低過程中目前爭議最大的刑事和解制度也并非絕對性地挑戰了傳統法律正義觀、傳統法治及司法原則。因為刑事和解制度乃至寬容司法本身的發展可能將導致刑法上罪與非罪的重新劃分。就刑事和解而言，其適用的基本條件必須包括：被告人認罪；控辯雙方乃至被害人對案件事實無爭議；被告人與被害人完全出于不受影響的自愿的合意；被告人的悔過以及符合當下法律允許的刑事和解案件范圍。被告人的認罪與悔過態度本身就降低了其人身危險性，并且節約了國家司法資源；其與被害人達成的合意又平息了被害人的復仇心理，對其作出了一定的補償，從某種程度上修復了被害人所受到的傷害；被追訴人對于修復或補償的自愿承諾，表明其已經了解其實施了不當行為，同時也表達了希望對此彌補的意愿，這清楚地傳達了其對社會規范的遵從，而對損害的承認也確認了社會規范的價值和被害人的權利。對其予以寬大是在情理之中的。而對于適用和解的案件范圍的劃定，筆者認為，可以采用列舉式立法，排除絕對不能適用的案件。這些案件就是當下嚴重威脅國家公權力占據主導地位，損害必須被維護的重大公共秩序和刑事政策的領域。有些學者認為，現行刑法罪名種類中絕對排除適用刑事和解的應當包括：危害國家安全罪、危害公共安全罪中的故意犯罪（交通肇事罪等有具體被害人的過失犯罪除外）、破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、軍人違反職責罪。這些被排除的犯罪由于其侵犯的法益為國家利益或社會公共利益，因此其排除是絕對的。而對于其他的犯罪，如侵犯財產犯罪、侵犯人身或民主權利犯罪、侵犯知識產權等犯罪則應當根據具體案情和當事人的情況作出綜合判斷。〔11 〕當然，筆者認為，即便是對于這種當下看來應當絕對排除的罪種，隨著時代的發展可能也會有新的變化和理解。

2.社會的容忍度

這里所謂的“社會”，主要是由特定時空中的民眾以及由民眾組成的各種組織、團體，以及作為統治者的國家本身等要素所構成的一個集合體。社會對于犯罪在特定地域以及特定時期的容忍程度決定了刑事訴訟寬容化的速度和走向。一項法律的效力只有當其符合社會實際狀況并暗合民眾的心理時才能得以實現并發揮出來，否則就有成為“惡法”的可能而遭到抵制或不被服從；正如拉德布魯赫所言，一項法律只有在其實際運用于大多數情況下時都能指望切實可行時，才會“產生效力”。因為司法依賴于民眾的信賴而生存。任何司法的公正性，在客觀性與可撤銷性方面的價值觀，絕不能與司法的信任相悖。〔12 〕比如，死刑的廢除肯定是一個文明社會發展的必然結果，也是文明程度的一個標志。但是在目前我國民眾對其具有強烈的排斥心態，國民精神素質普遍不高，物質文明水平極其不均的情況下，斷然在一時之間廢止死刑，弊端巨大，必然會出現大量利用死刑廢止而瘋狂作案的情況，基本的社會安定將會受到較大的沖擊。

但是，社會的容忍度很難準確界定，民眾的心理也時常處于不穩定的變化當中，如果按照群體性歸屬來進行對比和歸納，情況將更加復雜。因此，任何意識形態和心理狀態方面的界定都只能是綜合性的、一般性的。這里的容忍度界定也只能是一個大幾率概念。有學者指出，一般而言，在精神文明程度較高的社會，樸素的報應觀念逐漸喪失市場，對待犯罪的態度較為理智。而且，由于人們的整體素質提高，較為輕緩的刑罰就足以制止違法犯罪，人們也就接受和認可較為謙抑的刑事訴訟制度。反之，在一個精神文明程度較低的社會，報應觀念十分濃厚。而且，人們的整體素質低，只有用較為嚴厲的刑罰才能制止違法犯罪，只有用刑罰化的刑事訴訟法，人們才認為是正義的。當然，社會意識取決于社會存在，即社會民眾的心理取決于當時社會的物質文明程度。在社會的物質文明程度較高的社會里，犯罪所造成的危害與人所能夠創造的物質價值的反差大，人們就比較看重人的價值。因而，刑法和刑事訴訟法都比較謙抑。反之，在一個物質生活水平較低的社會，犯罪對社會造成的危害大，人的價值相對較低。刑法和刑事訴訟法就比較嚴厲和苛刻。〔13 〕對于這種觀點，筆者持部分保留意見，因為實證研究告訴我們，在很多文明程度較低的地方，出現了大量民間法與國家法相沖突的地方，而根據民間法，許多被國家法認可為犯罪乃至不可和解的嚴重犯罪行為都具有很高的民間可容忍度。〔14 〕當然，關于民間法與國家法的問題不在本文的討論范圍之內。而在西方，有些學者認為西方社會，尤其像美國那樣的國家高犯罪率的原因正在于社區的衰敗、解體和自身處理犯罪問題的能力的喪失，而這又要歸結于國家對犯罪問題的壟斷。甚至是法學研究的發展竊取了本來屬于市民社會的鄰里的糾紛。〔15 〕因此，筆者認為，社會的容忍度只是一個適用度比較有限的、需要當時當地作出判斷，并且變動性較大的概念。

3.市民社會對國家力量的分化程度

根據孟德斯鳩關于三權分立的論斷，經典意義上的司法權實際上是一種市民性的裁判權，其相對于政治性的行政權以及從行政權中分劃出來的立法權而言，在政治權力的屬性中本來是“不存在的”。因為“這種市民性的‘司法權’是一種去政治化了的權力。施米特所認為的孟德斯鳩給出的裁判權不是一種‘權力’；馬克斯·韋伯通過政治和權力的定義，發現了孟德斯鳩權力理論中的“司法權”是與政治格格不入的，也與由政治而派生出來的權力現象格格不入；裁判權的性質與裁判的功能，在康德、黑格爾和古德諾那里，是一種與政治權力和政治功能毫不相干的東西，因此在國家權力中毫不存在。” 〔16 〕而今天在憲政制度下的司法權只是一種被政治化和被強化了的權力，而這一政治化過程也并非一蹴而就的。〔17 〕由此可以推知，權力從產生之時起，其集中與分化一直是一個過程，當下被普遍認可的、具有正當性的某一種權力樣式也只是一種“時間段上的知識”。在市民社會的權利沒有逐步被集中為今天令人望而生畏的國家權力或者說國家權力尚未如此強大之前，可以設想，對于犯罪的容忍度，甚至對于犯罪本身的界定，定然呈現出與今天不同的格局。而即使在權力性質初定的今天，每個國家權力被分化的程度也不盡相同。

后現代思潮強調文化的多樣性和個別性。普世價值和“宏大敘事”受到質疑，〔18 〕福柯甚至主張，普世規則僅僅是權力欲望的表達，它們被用來為控制他人的需要而服務。〔19 〕西方和非西方——中心和邊緣的劃分被打破，連西方文明自身也成了“地方性知識”。比如，美國英雄式的司法權被中國所羨慕，但也僅僅是一種美國式的權力構造形態，甚至在曾對其進行殖民的英國都不具有可復制性，更不用說歐洲大陸了。〔20 〕通過諸如久遠年代的宗教戰爭而進行的各種征服與被征服，文化和制度乃至對權力的認同觀都在演進。例如原著民被迫接受西方的司法體系和司法制度，自身原有的處理犯罪問題的方式受到很大壓制，并且在這些國家中原著民在犯罪總數中所占的比例之高與其人口比例嚴重失調。〔21 〕因此，筆者認為，有關刑事司法中對抗性降低的邊界，也即寬容的邊界的討論，實際上要看市民社會依據其在一定時期形成的社會心態與國家權力博弈的結果。從歷史上看，權力呈現出從分散到集中，又從集中逐漸開始分散的過程。〔22 〕

有的學者引用尼采對史前時期公社中的違法行為的分析，根據尼采得出的認為隨著公社實力的加強，對違法者的懲罰會越來越寬宥的結論，即如果一個公社的實力加強了，它就不會再把個別人的違法行為看得那么重；在公社看來，違法行為就不會像過去那樣對整體的生存產生威脅。〔23 〕并引申認為，隨著國家統治實力的增強，對犯罪的懲罰就會越來越謙抑。并進而推定，這一分析對刑事訴訟照樣適用。“無論是在古代的中國還是外國，都出現過一定時期的太平盛世，那一時期的刑法和刑事訴訟往往正是比較謙抑的。” 〔24 〕筆者對此表示贊同，但需要指出的是，國家統治實力的強弱與國家權力的大小是兩個概念，一個統治實力很強的國家可能在國家權力的行使上卻反而呈現出弱勢，其權力還可能逐漸分散至市民社會之中；反之，一個統治實力弱的國家往往由于時刻擔心自己的統治不穩而不斷地從市民社會攫取權力，形成集權和專制政府。

三、從個人與國家責任到社會責任——寬容的責任基礎

寬容司法的興起證明，人類的責任觀正在從以個人責任觀、國家責任觀為中心逐步轉向重視社會責任，強調社會在刑事責任承擔中的重要作用。

責任在道德領域內是指主體自覺履行自己的義務。如果說義務有外在強迫的性質，那么責任則完全來自于主體的感覺，來自主體對自身應盡義務的明確認識。因此，與義務相比，責任屬于較高層次的范疇。

個人責任是隨著資產階級的興起而被提出的。縱觀人類社會歷史，在漫長的前資本主義社會，個人依附于特定的團體而存在，人的個性得不到張揚，梅因指出：“我們在社會的幼年時代中，發現有這樣一個永遠顯著的特點。人們不是被視為一個個人而是始終被視為一個特定團體的成員。每一個人首先是一個公民，然后，既是一個公民，他必是階級中的一個成員……。其次，他是一個氏族、大氏族或部族的成員；最后，他是一個家族的成員。作為社會的單位的，不是個人，而是由真實的或擬制的血族關系結合起來的許多人的集團。” 〔25 〕所以，在古代法中，責任的主體主要是團體而非個人。因此，這種團體責任表現在刑事法律上就體現為誅連治罪。直至資本主義興起，隨著社會生活的嬗變，傳統的一元政治社會逐漸分化為二元的政治社會和市民社會，個人理性的旗幟得到高揚，人民反對封建專制、呼喚自由的呼聲日益高漲。刑事古典學派正是在這樣的歷史背景下產生的。

時至今日，個人責任已經被公認為現代刑事法律的一項原則。它“至少應該包含兩層含義：一是刑事責任只能由行為人個人來承擔，而不能牽連無辜；二是刑事責任的承擔必須考慮行為人個人的具體情況。第一層含義的主要功能是確定刑事責任的主體范圍，從而影響刑事責任的有無，即個人責任要求刑事責任的主體僅僅是行為人個人，而不能牽連無辜；第二層含義的主要功能是確定刑事責任的大小程度，即個人責任要求行為人承擔的刑事責任的大小要考慮到行為人個人的具體情況，即人身危險性。” 〔26 〕個人責任的興起是一種時代的進步，它替代了團體責任，從而破除了誅連，使得統治者運用高壓手段打擊異己、鎮壓人民群眾的反抗以鞏固其統治變得困難，是一種人權受到尊重的表現。

所謂“國家責任”，是指國家作為一個行為主體，必須為其國民的安全、健康、幸福生活和可持續發展承擔和履行責任，同時，國家作為國際社會中的一員，出于道義和社會責任，應為全人類的安全、健康、幸福和可持續發展承擔和履行責任。在全球化的今天，國家責任對一個國家生存與發展的作用日漸凸顯，從某種意義上來說，國家責任本身就是一種國家財富和國家能力，而且往往勝于國家財富和國家能力。一個偉大的國家往往并不是因為她比別的國家強大而被世人尊敬，而是因為她的“人格魅力”、“道德情操”、“誠信友愛”等品質而使世人“誠服”和“仰慕”。〔27 〕國家責任這一概念源自于國際法，國際法上的國家責任，也稱國家的國際責任，是指國家違反其國際義務而應承擔的法律責任。國家責任規則的內容隨著國際關系的發展，發生了很大的變化。傳統上國家責任僅僅指國家對其國際不法行為所應負擔的國際法律責任，但理論的發展使得國家不僅僅在國際法領域存在國家責任，“我們看到，無論是從內政還是從外交來說，國家責任都是我國目前面臨的一個中心課題……在國內政治領域，作為國家的治理者和領導者，它的權力是人民賦予的，有責任保障人民的權利不受侵犯，有義務維護政治、經濟和社會秩序的穩定、和平與安寧，有責任和義務懲治腐敗，建立廉潔、高效的法治政府”。〔28 〕

國家承擔責任的理論，是與國家賠償制度聯系在一起發展而來的，就歷史發展而言，它大體經歷了三個階段：一是全面否定階段。19世紀中葉以前，英國長期堅持“國王不能為非”的封建傳統，美國則堅持“主權豁免原則”。二是相對肯定階段。19世紀末至20世紀初，國家主權豁免理論日漸式微。一些國家被迫在有些領域放棄國家主權豁免觀念，與國家賠償相關的國家責任制度進入相對肯定階段。三是全面肯定階段。第二次世界大戰以來，許多國家開始通過判例和立法建立健全了與國家責任相連的國家賠償制度。

國內的現實因素是國家責任形成的催化劑。就國內而言，面對現實，我們不僅要形成這樣的追問：（1）面對當前物價飛漲，國家應當承擔什么樣的角色？網上流傳著所謂：“工資漲得像眉毛一樣慢，物價漲得像胡子一樣快。”特別是在房產領域，政府是否有責任實現古人所追求的“居者有其屋”的理想，用法律術語表達就是政府是否有責任確保公民的生存權、居住權？（2）在教育、醫療等有關國計民生領域，政府是否應當承擔相應的責任？例如面對九年制免費義務教育，國家已經承擔了什么樣的責任？在法律上，孩子的教育是否純粹是家長的責任？有人甚至提出：“義務教育不僅要收取書本費，還滑稽地要交納高額的學雜費。反觀其他國家，在‘義務教育’的范圍，不僅書本費、學雜費全免，國家還在學校提供免費的學習用品和膳食。差距可謂天壤之別。正是由于政府尤其是中央政府的缺位，遠未履行責任，才使得‘義務教育’化為鏡花水月”等等。在國際法領域，與人權相對的義務主要是由國家承擔的。因此，平等地保護受教育權是聯合國各成員國和國際人權公約締約國義不容辭的國際責任，是一項國家義務。（3）在市場經濟社會中，市場經濟就是“不管經濟”嗎？面對諸如社會道德水平日益下降，政府是否有作為的義務？和諧社會思想的提出，意味著國家、政府承擔更大的義務與責任。顯然，在當今社會，國家具有多重責任，而如果政府不承擔這些相應的責任，人民就可以憲法為依據來追究國家責任。（4）面對當前的貪污腐敗，政府應當承擔怎樣的責任等等。〔29 〕

在刑事法律領域，當前的很多犯罪現象，社會群體性事件的直接導火線，多集中在社會弱勢群體田地被剝奪、房產被強迫拆遷以及其他種種被侵權、被損害的遭遇，得不到公正裁決和公平補償，其生存出路面臨嚴重威脅。社會矛盾更深刻的根源還在于社會公平失落，貧富兩極分化日益嚴重。改革開放30多年以來，我國在發展經濟的同時，貧富差距逐步拉大，綜合各類居民收入來看，基尼系數越過警戒線已是不爭的事實。我國基尼系數已跨過0.5。中國社會的貧富差距已經突破了合理的限度，總人口中20%的最低收入人口占收入的份額僅為4.7%，而總人口中20%的最高收入人口占總收入的份額高達50%。突出表現在收入份額差距和城鄉居民收入差距進一步拉大、東中西部地區居民收入差距過大、高低收入群體差距懸殊等方面。〔30 〕特別是日益嚴重的權力腐敗，也是群體性的、集團性的，官商勾結對國有資產的侵吞和對弱勢群體的掠奪，導致一些地方民怨沸騰。這是社會共享機制發生嚴重斷裂的顯著信號。而體制內的行政與司法等權力救濟手段失靈，在有些地方不時制造的冤案錯案，不但未能化解矛盾，反而成為新的矛盾滋生之源。這種時候，國家責任理論要求國家及其相關各級領導人承擔政治責任和國家賠償責任。這有利于撫慰受傷害者的心靈，獲得社會公平感，促進社會和解。這是文明國家的一種政治道德與法治慣例。

在刑事訴訟中，當人們將目光從單一的個人責任觀轉向個人責任與國家責任觀并重的時候，就會更多地找尋犯罪的發生過程中國家所應承擔的責任，詢問是否國家疏于對國民的“生存照顧”，是否保障了公共安全，實現了公平與平等。從而謀求通過改良統治方式和政體來減少犯罪現象。犯罪不再是一個只關于被追訴人本身的事情，國家要時時警惕自身的錯誤，避免犯錯。對國家責任的關注使得國家在刑事程序之中開始克制，在刑事程序之外訴求制度的改進，剔除制度引發犯罪的因素，刑事程序更加人性化和寬容化。

在社會法學眼中，國家、個人與社會的關系是：國家作為一個抽象的存在，是現實的法律秩序確定的一個共同體，它在本質上體現為一種特殊的意志。這種國家意志有時被稱為公共意志、集體意志、整體意志等，其內容主要是個人意志的有機結合體。社會是一個現實的存在，它由眾多的集體組成并代表著個人意志的另一種有機結合。個人是組成社會和國家的基礎元素，它有時是國家與社會的目的，有時是其附庸。個人的權利和地位也會因此不同。社會法學認為法律規則的最終權威來自它所保障的社會利益，其直接權威來自國家。〔31 〕體現了社會法學突出社會本位的法律觀。社會本位與國家中心主義和個人本位的法律觀是相對應的，它反映了現代國家的發展趨向問題。

社會意味著個人的一種更大范圍的結合，是與社會分工緊密相連的各種結合形態。所以，社會意志對個人意志的綜合是一種有組織的反映，社會意志也因此呈現出可辨別的組織特質，所謂多元化特征由此而生。換言之，社會意志之于個人是一種更大范圍內的概括和總結，它除了以個人基本的意志要求為基礎之外，更注重社會分工視野下的對個人意志的發展和張揚。也就是說，社會意志本身包含了對個人意志的繼承和檢討，它繼承了個人意志中關乎基本的人權價值的意志，并運用社會分工協作的需要過濾了過于個體化的要求，目的是促進人的基本要求的發展和社會和諧的實現。這是社會意志與個人意志的關系。同理，在國家與個人之間，社會意志還與國家意志發生直接的聯系。國家意志是從整個國家安全與秩序的角度對社會意志和個人意志的一種抽象概括。總體而言，社會意志是國家意志的直接來源，而起源于人的意志。國家是建立在諸多現實的社會組織基礎上的政治共同體。國家意志是對社會意志的繼受，同時也是從國家秩序的角度對社會意志的一種簡約和檢討。其目的包含了實現社會當中基本的和諧關系，同時也包括社會組織、社會團體之間的有效的和諧，以及國家整體發展和進步的需要。一般而言，現代社會的國家意志應當是通過社會意志實現與個人意志的聯結。

20世紀以來，個人主義和國家中心主義的法律本位觀都受到了質疑和糾正。市民社會理論的廣泛興起，直接構成了對國家中心主義法律觀的理論挑戰，而社會力量的實際發展、法律的社會化運動直接引發了對國家中心主義的糾正。這一點，可以從20世紀70年代以來德國公法理論的發展中產生的國家“輔助性”理論中得以說明。〔32 〕我們所追求的正義是一種社會統合的正義。正如博登海默所言：“如果我們并不試圖給出一個全面的定義，那么我們就有可能指出，滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度——這是維續文明的社會生活所必需的——就是正義的目標。” 〔33 〕社會本位的法律觀體現了當代社會發展和法律思想的主要特征之一：關注社會的統合作用。我國法學界自20世紀80年代以來同樣興起了關于市民社會理論的研究，也開始了對社會法學基本理論的關注，對社會的關注大大提高了。梁治平先生對中國的社會與國家關系的歷史進行了研究。在對過去一百年尤其是最近五十年來中國國家與社會關系的發展進行重新評估之后，他對當今流行的中國歷史上沒有社會發展的空間的流行看法提出了質疑。他認為，中國傳統的國家職能十分有限，在經濟之外，我們今天習慣于由國家控制甚至壟斷大量社會公共事務。傳統的國家和社會之間存在著另一種結合方式，一種建立在國家與社會、法律與道德、公域與私欲之間無法明確界分基礎上的有機結合。這種結合的好處之一，是國家與社會直接分享同一種意識形態，法律的不足可以用禮俗來補充，政治統治所需要的成本可以降低到最小程度。一種由國家控制全部資源和規劃整個社會生活的政治、經濟和社會模式，不但是非常晚近的事情，而且是漫長的中國文明史上一個極為短暫的插曲。〔34 〕

社會因素在刑事訴訟中的加入使得人們更加重視犯罪現象的社會土壤，而不再一味地強調懲罰具體作出犯罪行為的個體，或者可以說，懲罰的方式不再是單一地讓行為人承受痛苦，而逐漸轉向被破壞的社會關系的修復。恢復性司法可以說就是在這種語境下逐步發展起來的。因此，我們可以說，寬容司法的發展史是一個從個人與國家責任觀逐步過渡到社會責任觀的過程。