“未定型社會(huì)”中的規(guī)范難局及其解決

內(nèi)容摘要：作為一定時(shí)代的主觀表現(xiàn)方式，法律與道德在深層次上具有密切關(guān)聯(lián)。從宏觀角度而言，道德自身無力解決的問題，法律也同樣無力給出令人滿意的解決方案。道德的不健全往往意味著這個(gè)社會(huì)的法律本身也存在著品質(zhì)和能力上的較大缺陷，兩者背后有著深刻的歷史社會(huì)原因。“未定型社會(huì)”是觀察和分析歷史的一個(gè)理論概念和理想型，它所意味的歷史多變、確定性缺乏使得在一個(gè)較長的歷史時(shí)段里，規(guī)范及其權(quán)威的形成和鞏固都會(huì)相當(dāng)困難。但“未定型社會(huì)”概念本身中也蘊(yùn)含著解決問題的線索和希望，以此為基礎(chǔ)和參照的諸策略對(duì)于助成規(guī)范、秩序及其權(quán)威是必要而可行的。

關(guān)鍵詞：“未定型社會(huì)” 規(guī)范 秩序 法律 道德

近來，一系列見危不救、見死不救事件的發(fā)生，使人們認(rèn)為中國社會(huì)患上了“道德冷漠癥”。針對(duì)這一病癥，不少有識(shí)之士從法律角度提出了一些看法，其間有同有異，也有較為激烈的爭論。筆者在此并不想具體地分析各種具體方案的可行與否及利弊得失，更不想對(duì)本來就極其復(fù)雜的法律與道德之關(guān)系作出全面解析，而只是力圖使用“未定型社會(huì)”這一理想型，對(duì)規(guī)范、秩序及其權(quán)威形成的困難作出一個(gè)“歷史—社會(huì)”角度的解釋，并嘗試提出在這一視角下解決此難局的一些策略。

一、救治“道德冷漠癥”的乏力

見危不救事件的屢屢發(fā)生，使得道德問題更加引起各方面的關(guān)注和深思。對(duì)于“道德冷漠癥”的救治，不少人提出要通過法律制度來解決，比如設(shè)立“見危（死）不救罪”，〔1 〕但也有人以難以實(shí)施的技術(shù)原因而表示否定；〔2 〕還有人從自由主義立場出發(fā)，認(rèn)為法律特別是刑法處理道德問題的限度問題，提出只要無害于他人就不應(yīng)入罪的主張。〔3 〕當(dāng)然，也有人從積極方面加以考慮，認(rèn)為可設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)見義勇為的制度來提升道德，〔4 〕但反觀十幾年來的地方立法在該方面的實(shí)踐，其效果也似乎并不理想。也正是在這一情形下，才有學(xué)者從尊重社會(huì)自治自主的角度主張，國家不應(yīng)設(shè)立什么道德標(biāo)準(zhǔn)，以致影響在某些領(lǐng)域道德自身的發(fā)展。〔5 〕

實(shí)際上，法律與道德雖然是不同的社會(huì)調(diào)整方式和不同的社會(huì)現(xiàn)象，理論家們雖然也在不斷強(qiáng)調(diào)兩者的區(qū)別，但它們之間的關(guān)系卻極為密切。在內(nèi)容上，法律與道德共享了維持一個(gè)社會(huì)所需要的起碼的最基本的行為規(guī)范，或者如哈特所言，存在著最低限度的自然法，〔6 〕法律與道德在此處交叉。在實(shí)施上，主流道德和現(xiàn)行法律總是存在著一定程度的相互支撐。實(shí)際上，中國現(xiàn)行法制中并不缺乏道德主義精神，也不缺乏促進(jìn)道德建設(shè)的諸多內(nèi)容。而且，多年來，國家對(duì)精神文明和道德建設(shè)不可謂不重視，甚至在“依法治國”成為基本治國方略的同時(shí)，提出了“以德治國”的主張，各種道德建設(shè)的口號(hào)聲也不絕于耳，但就在這種濃厚的注重道德的氛圍下，卻出現(xiàn)了人們所稱之的“信任缺失”和“道德滑坡”等現(xiàn)象。其故何在？深層次的原因恐怕未必在道德本身，也不在法律本身。道德與法律的乏力，其根源在于其共有的基礎(chǔ)——經(jīng)濟(jì)和社會(huì)。中國雖已走出物質(zhì)匱乏時(shí)代，“倉廩實(shí)而知榮辱”似乎應(yīng)該順利到來，但因?yàn)槿藗兊谋Ｕ纤竭€比較低，抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力還比較低，使得不少人在遇到各種問題時(shí)瞻前顧后，生怕要付出較大的代價(jià)，這就仍然難免使有些人甚至有“救死惟恐不瞻奚暇治禮義哉”之嘆。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)雖獲得較大程度發(fā)展，但與此相應(yīng)的規(guī)范卻并未完全建立，更說不上完善和有效實(shí)施，而它的某些副作用又沒有得到政府和法律的有力遏制。更甚者，政府特別是地方政府的權(quán)力邊界沒有劃分清楚，政府的不作為、亂作為等使其公信力顯著不足。〔7 〕這就使社會(huì)誠信體系的一個(gè)重要支點(diǎn)發(fā)生動(dòng)搖。此外，作為現(xiàn)代社會(huì)誠信體系之另一重要支點(diǎn)的司法雖然在不少方面有長足進(jìn)步，但其總體狀況卻不能令人滿意。而在思想意識(shí)領(lǐng)域，一個(gè)時(shí)期以來，只認(rèn)成敗無論是非的庸俗功利主義思想占據(jù)了越來越多人的頭腦。

因此，問題并非如初看時(shí)那樣簡單。筆者認(rèn)為，即使可行，即使人們都同意，法律對(duì)道德冷漠的規(guī)制，其力量也必然弱小，其效果也必然有限。道德冷漠無非只是這個(gè)時(shí)代的一個(gè)病象而已，不僅如此，它和其他病象結(jié)合而成的癥候群都只是這個(gè)時(shí)代某種疾病的表現(xiàn)而已。在某一原因之下，如果道德有問題，法律也無法走上健全的軌道。在深層次上，法律與道德有著密切關(guān)聯(lián)，兩者同為一定時(shí)代共同歷史條件的要素和表征，從宏觀上看具有榮辱與共的命運(yùn)，恐怕很少有道德衰朽而法制昌明或道德有尊嚴(yán)而法律遭踐踏的時(shí)代。

二、“未定型社會(huì)”的規(guī)范與秩序之難

自鴉片戰(zhàn)爭以來，特別是戊戌變法以來，中國就進(jìn)入了幾千年來所沒有的大變革之中。要求革故鼎新的呼聲一浪高過一浪，不僅革命、改革、變法，甚至連“新”字開頭的任何詞組都成了不用思考、不用論證而天然具有合法性合理性的詞匯。社會(huì)歷史運(yùn)動(dòng)也在不斷地破舊立新，1911—1949年短短三十年，政權(quán)迭經(jīng)易手；1949年后，雖然歷史有著相當(dāng)大的連續(xù)性，但其間個(gè)別階段的斷裂和巨變，卻仍然清晰而鮮明。這樣的歷史階段崇尚變化，甚至于唯新是尚。

社會(huì)觀念和社會(huì)本身變化頻繁而且經(jīng)常出人意料，其歷史原因在于，中國遭遇了數(shù)千年未有之大變局（梁啟超語），外因在于西方列強(qiáng)與中國發(fā)展水平的強(qiáng)大落差所帶來的壓力和挑戰(zhàn)，內(nèi)因不僅在于中國現(xiàn)代化規(guī)模巨大而復(fù)雜，而且在于歷時(shí)性問題共時(shí)性解決的聚變效應(yīng)所帶來的巨大沖擊力，種種內(nèi)外壓力使得歷史常常顯得波詭云譎。這種出人意料和詭譎的特點(diǎn)其實(shí)就是歷史哲學(xué)所謂之偶然性。處于這樣的歷史階段的社會(huì)，筆者無以稱之，勉強(qiáng)名之為“未定型社會(huì)”。

“未定型社會(huì)”視角下，社會(huì)規(guī)范的形成和效果、社會(huì)秩序的維系和發(fā)展、規(guī)范和秩序的權(quán)威會(huì)遭遇到什么樣的問題呢？在“未定型社會(huì)”里，社會(huì)秩序存在著一系列重大而難以解決的問題。

一是，在規(guī)范和秩序領(lǐng)域，“舊者已亡，新者未立”，這就造成規(guī)范的缺失和空白。從大的方面說，新規(guī)范體系未曾建立，舊規(guī)范體系已經(jīng)失效，正是這個(gè)歷史階段的基本特征，此時(shí)規(guī)范的權(quán)威就比較缺乏或非常脆弱，普通人遵守規(guī)范的自覺意識(shí)和良心壓力削弱。同時(shí)，規(guī)范新舊并立雜陳也是這個(gè)社會(huì)的常態(tài)，“厚道者”左右為難，因?yàn)殡y以兼顧兩種或多種規(guī)則的互相矛盾的要求；自私的實(shí)用主義者則左右逢源，舊規(guī)范有利于自己時(shí)就用舊規(guī)范，新規(guī)范有利于自己時(shí)就用新規(guī)范。比如在正式規(guī)范和所謂“關(guān)系”并立的社會(huì)里，就可能有人左右其手，長袖善舞，結(jié)果使新者難立，舊者難去，而且，實(shí)用主義地對(duì)待規(guī)范的結(jié)果便是規(guī)范體系權(quán)威和規(guī)范信念的弱化。

二是，即便在新規(guī)范領(lǐng)域，也可能是種種規(guī)范并立，規(guī)范多元一方面使得規(guī)范體系具有了更好的適應(yīng)性，但規(guī)范體系之間的一些不協(xié)調(diào)乃至矛盾現(xiàn)象，比如法律與宗教領(lǐng)域某些規(guī)范的矛盾，某些組織的內(nèi)部規(guī)范與整個(gè)社會(huì)規(guī)范之間利益取向的矛盾，特別是正式規(guī)范和“潛規(guī)則”之間的“黑白決斗”，都使得行為主體或者陷于困惑，或者常常選擇更方便于自己而不是“最應(yīng)該”的規(guī)則。這種競爭和沖突也平添了規(guī)范威信的建立和鞏固。

三是，社會(huì)多變，規(guī)范亦多變，與穩(wěn)定相聯(lián)系的規(guī)范與秩序的權(quán)威于是就難以樹立起來。歷史久遠(yuǎn)總?cè)菀滓鹑藗兊某缇锤泻托湃胃小Ｔ僬f，多年不變的事實(shí)往往是規(guī)范本身適用性和合理性的旁證。而假如規(guī)范變遷迅速，就難以引起人們充分地敬畏和尊重。但中國的情況就恰恰是規(guī)范的多變和速變，一種行為在數(shù)年前還是“投機(jī)倒把”，數(shù)年后卻成了符合甚至有利于市場經(jīng)濟(jì)的良好行為。此類例子所在多有，于是就成為顛覆規(guī)范信仰的有力力量。須知，規(guī)范之權(quán)威不僅系于其合理性，也在很大程度上系于其穩(wěn)定性和長久性，而這恰恰是我們這個(gè)時(shí)代所比較缺乏的。

四是，“未定型社會(huì)”里，秩序容易顛覆，社會(huì)權(quán)威容易被打碎，權(quán)威中斷和再造成為周期性的現(xiàn)象，這種權(quán)威連續(xù)性的缺乏或不穩(wěn)定，使得規(guī)范體系的自創(chuàng)生式發(fā)育成長過程不斷被打斷，斷而復(fù)續(xù)、續(xù)而復(fù)斷中規(guī)范體系難以有休養(yǎng)生息之機(jī)會(huì)以便咀嚼、反芻、成長，從而不斷優(yōu)化自己的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和負(fù)反饋系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)自治式發(fā)展。中國法律近代化事業(yè)不得不一次次中斷和重啟就是例證。

五是，與權(quán)威中斷和再造的頻繁相聯(lián)系，社會(huì)難以形成具有長期連續(xù)性的精英集團(tuán)以維持社會(huì)秩序、保障社會(huì)公正并引領(lǐng)社會(huì)前進(jìn)。這種核心力量如果能夠長期存在，并且又能夠持之以恒地以現(xiàn)代文明為導(dǎo)向，那一定是社會(huì)穩(wěn)定之一大有利因素。這樣的穩(wěn)定力量有助于現(xiàn)代秩序的生發(fā)和形成，并有助于民眾增加對(duì)社會(huì)的信任和對(duì)公共規(guī)范的信任。

第六，與第五點(diǎn)關(guān)系密切，“未定型社會(huì)”的脆弱性為強(qiáng)大的政治權(quán)力提供了理由，但政治權(quán)力的擴(kuò)張本性在這種社會(huì)里又往往得不到有效的制約，因?yàn)檫@樣的社會(huì)不僅政治規(guī)范體系難以形成，而且制約的社會(huì)力量也往往缺乏或軟弱。也就是說，這個(gè)需要強(qiáng)大政治整合力的社會(huì)恰恰是一個(gè)較難為政治制約準(zhǔn)備好條件和力量的社會(huì)。于是，一些政治權(quán)力就成為規(guī)則規(guī)范的破壞者和規(guī)范權(quán)威形成的阻力。

以上六點(diǎn)，構(gòu)成了規(guī)范、秩序及其權(quán)威形成之難、強(qiáng)大之難的原因。這些都在在向我們說明，“未定型社會(huì)”里無論是道德還是法律，其權(quán)威都存在著脆弱性。這就很可能帶來這樣的結(jié)局，即難以求之于道德的，也往往難以求之于法律；道德所無力做到的，法律也難有大的作為。這樣來看，用法律來對(duì)峙道德的冷漠，從根本意義上說，即便不是緣木求魚，也很可能是向窮和尚討布施，難有大的收獲。

三、“未定型社會(huì)”之“規(guī)范——秩序”難局的出脫之策

前述規(guī)范和秩序在“未定型社會(huì)”中的困局并非毫無出脫辦法。“未定型社會(huì)”本身就既是困難的淵藪，也是希望的源泉。“未定型社會(huì)”的歷史特征中既有秩序形成的困難，也為解決這些困難提供了線索。

“未定型社會(huì)”的出現(xiàn)，肇因于東西兩大文明體的遭遇乃至碰撞所帶來的長久而巨大的震蕩，在這些碰撞中，現(xiàn)代化成為有意識(shí)的、系統(tǒng)的反應(yīng)之策。世界歷史進(jìn)程中的東西相遇給中國帶來了巨大的壓力，也給中國文明帶來了有益的刺激、比較和參照，給中國現(xiàn)代化帶來了巨大的動(dòng)力、啟示和參考，而這正是走出秩序困局的某種指引。而“如果沒有外來刺激，即使中國社會(huì)中存在著‘資本主義萌芽’，也無法出現(xiàn)資本主義，中國仍將處于前現(xiàn)代狀態(tài)”。〔8 〕在世界歷史形成和東西相撞的境況下，包括現(xiàn)代國家建設(shè)、新的秩序權(quán)威建設(shè)在內(nèi)的文明更新和重建一下子成為最為鮮明的歷史主題，這必然激發(fā)起巨大的歷史能量和文明動(dòng)力。當(dāng)然，這并不意味著照抄西方舊路，實(shí)際上，中國在全球格局的壓力下必須走出既借鑒西方，又不同于西方乃至超越于西方的現(xiàn)代化道路。

而要實(shí)現(xiàn)以上目標(biāo)，希望在于：第一，市場經(jīng)濟(jì)雖有其不可避免的負(fù)面作用，但它所引發(fā)的價(jià)值重估無疑有助于新規(guī)范新秩序的形成。也正是市場經(jīng)濟(jì)對(duì)規(guī)范之治的深層需求，一定程度上加速了中國法制的進(jìn)程。中國市場經(jīng)濟(jì)也多多少少孕育了一定的公民社會(huì)和社會(huì)自治，這些都可能會(huì)為一個(gè)更健全的社會(huì)準(zhǔn)備條件。第二，民主政治和法治成為社會(huì)治理和政治凝聚的首選工具和合法性所系，對(duì)這種合法性的爭取和利用也必然有助于新的政治規(guī)范體系的發(fā)育和發(fā)展。第三，“未定型社會(huì)”的反復(fù)歷史試驗(yàn)，給各方提供了規(guī)范試驗(yàn)和規(guī)范競爭的歷史機(jī)遇，假以時(shí)日，好的規(guī)范就可能勝出并取得權(quán)威。第四，作為歷史主體的各種人和人的團(tuán)體，都逐漸展示出各自的力量，長久下去，它們的歷史和社會(huì)角色都會(huì)慢慢明晰，從而互相制約的平衡的社會(huì)結(jié)構(gòu)就有希望形成，當(dāng)社會(huì)平衡后，秩序和規(guī)范就有望成為社會(huì)最有權(quán)威的行為指引。第五，新與舊的關(guān)系也并非那樣簡單的絕對(duì)對(duì)立，而是有一定程度相互生發(fā)的可能。傳統(tǒng)可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代，也可以反思現(xiàn)代性所帶來的問題。給現(xiàn)代一個(gè)傳統(tǒng)的載體，有助于轉(zhuǎn)型的順利、現(xiàn)代性的豐滿和豐富，還有助于基于連續(xù)性而來的規(guī)則的魅力。第六，中國共產(chǎn)黨莊嚴(yán)承諾“在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”，主張發(fā)展民主，厲行法治，這為新的規(guī)范體系及其權(quán)威的形成和鞏固提供了強(qiáng)大的保障力量。

當(dāng)然，就目前來看這些希望還顯得相對(duì)比較抽象和宏觀，在很大程度上還只是趨勢(shì)。但值得欣喜和鼓舞的是，很多趨勢(shì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為歷史成果了，這些成果在規(guī)范領(lǐng)域里也有不少表現(xiàn)。現(xiàn)在我們更要關(guān)心的是近期應(yīng)該采取何種策略，以趨“未定型社會(huì)”之利而避其害，減少新型秩序孕育誕生的痛苦，縮短規(guī)范之治途程上的時(shí)間，減輕規(guī)則之治的阻力，減少與化解“未定型社會(huì)”的種種歷史風(fēng)險(xiǎn)。

這方面最重要的策略有：第一，盡可能形成和利用政治權(quán)威對(duì)于規(guī)范之治的促進(jìn)作用。同時(shí)，利用現(xiàn)有政治資源努力促使社會(huì)平衡結(jié)構(gòu)的形成。當(dāng)平衡社會(huì)結(jié)構(gòu)形成時(shí)，當(dāng)各種優(yōu)勢(shì)地位都不能再被濫用時(shí)，政治權(quán)力破壞規(guī)范的傾向也會(huì)逐步得到抑制。第二，以有限而有力的政治資源作為公平正義的推動(dòng)者和保障者，讓社會(huì)各方都能平等、積極地參與到公平正義的形成過程中，使公平正義貫穿于政策和法律的各個(gè)方面，貫穿于規(guī)范的形成和運(yùn)行過程中，逐步喚起人們對(duì)公平正義的信心和熱情，以此提升社會(huì)的道德素質(zhì)和正義品格，加強(qiáng)規(guī)范與程序的權(quán)威和親和力。第三，建立與現(xiàn)階段歷史特征相符合的正義理論，使正義話語體系具有前后相一致的不矛盾性和整體性品格。第四，更加注重程序正義，創(chuàng)設(shè)、探索或利用實(shí)踐中已經(jīng)具備的各種機(jī)制、程序，以使各利益相關(guān)方都能充分而又均衡地表達(dá)意見，形成主張，凝聚共識(shí)，包容差異，并由此促進(jìn)新規(guī)范的形成和完善。這樣，一定程度上克服了實(shí)體規(guī)范變化多端的問題，使人們?cè)趯?duì)程序的遵從中形成對(duì)規(guī)范和秩序的尊重。〔9 〕第五，盡量利用舊規(guī)范的積極因素，使用“舊瓶裝新酒”的辦法，使得規(guī)范的哪怕是表面上的連續(xù)性得到最大程度的保存和積累，以助成規(guī)范的權(quán)威。與此相似，充分利用社會(huì)調(diào)整的傳統(tǒng)資源并加以現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)化性創(chuàng)造，盡量避免赤裸裸地過于武斷的規(guī)范供給，避免政策和法律的急劇變化、中斷和前后沖突，減少規(guī)范因時(shí)間累積和前后一致而達(dá)成的合法性的流失。〔10 〕第六，充分尊重和利用社會(huì)自我調(diào)整的“智慧”，從社會(huì)自然形成的規(guī)范和程序機(jī)制中吸取營養(yǎng)，以減少國家正式法律的武斷和生硬，增加法律的那樣一種來自于社會(huì)的自自然然的品格和對(duì)現(xiàn)實(shí)的貼近。在此需要注意的是，法律比之于道德，更加是人為建造的東西，在用法律解決道德問題的同時(shí)，我們需要有著相當(dāng)?shù)那逍褋硖岱肋@樣的危險(xiǎn)，那就是以強(qiáng)制力而武斷地解決本來可以由社會(huì)自身解決的問題所可能帶來的對(duì)社會(huì)自主自治的壓抑。在某些時(shí)候，法律最好只是一條輔助線，當(dāng)問題解決后，它就應(yīng)該自覺退隱。

四、結(jié) 論

法律與道德的關(guān)系是法學(xué)特別是法哲學(xué)的一個(gè)重大、復(fù)雜而艱巨的問題，曾被德國法學(xué)家耶林形象地比喻為法哲學(xué)的“好望角”。〔11 〕在中國和其他一些相似社會(huì)里，法律與道德都面臨著社會(huì)未定型所帶來的一些難題，這些難題并非短時(shí)間就可以克服。在一個(gè)較長的歷史時(shí)段里，我們都無法對(duì)法律與道德寄予太過浪漫的希望。有時(shí)候，也許更需要的是對(duì)現(xiàn)實(shí)的尊重和對(duì)歷史進(jìn)程清醒冷靜的態(tài)度。

中國現(xiàn)代化規(guī)模的巨大和問題的復(fù)雜，歷時(shí)性問題共時(shí)性解決帶來的聚變壓力，也許在世界史上是獨(dú)一無二的。中國處于并長期處于“未定型社會(huì)”之中，中國的社會(huì)規(guī)范和秩序的權(quán)威就將長期面臨社會(huì)未定型所帶來的困擾。這是“未定型社會(huì)”概念給我們帶來的警示意義。但同時(shí)，我們也應(yīng)看到這一概念作為“理想型”的理論的局限性：它給予歷史偶然性和不確定性的充分考慮，一定程度上使之對(duì)歷史必然性、歷史確定性乃至歷史可預(yù)測(cè)性的一面多多少少有所犧牲。實(shí)際上，以上行文不時(shí)提起的現(xiàn)代化等等詞語都帶著較多的歷史確定性因素，而這實(shí)際上已經(jīng)超出了“未定型社會(huì)”的概念。在現(xiàn)實(shí)中，我們也已經(jīng)注意到中國當(dāng)代歷史在運(yùn)動(dòng)中積累了不少積極的現(xiàn)代化成果，歷史的震蕩仍然存在，但震幅卻在不斷縮小，歷史方向也比任何時(shí)候都更加明晰。自然，這種縮小和明晰絕不意味著“未定型社會(huì)”在三到五年甚至十年、二十年就會(huì)結(jié)束，我們寧可認(rèn)為這樣的歷史階段很漫長。在此背景之下，社會(huì)規(guī)范及其權(quán)威的成長絕不會(huì)是一帆風(fēng)順的，法治水平只有在長期的歷史進(jìn)程和民族實(shí)踐中得以潛滋暗長，其民族樣式也只有在此千磋萬磨中才能得以成型。如果同意這樣的看法，我們對(duì)法律對(duì)治“道德冷漠癥”的必要性及其限度也許可能會(huì)產(chǎn)生一點(diǎn)新的想法。