民間借貸之風盛行下的放貸人立法思考

【摘要】針對高利貸之風屢禁不止的現象，筆者從民間借貸陽光化、法制化的角度，提出了對放貸人立法的建議，并從立法的價值取向、調整對象、監(jiān)管主體、利率限制、準入與退出，消費者保護等角度展開了討論。

【關鍵詞】民間借貸 放貸人 立法 監(jiān)管 利率

又一輪民間借貸的風潮正在席卷全國，參與者之眾、覆蓋面之廣、影響之深，可謂登峰造極。一些地方高利貸崩盤的事件也不斷見諸報端。雖然，法律對利率在銀行同期存款利率四倍以下的民間借貸活動是認可的，但一直以來“高利貸”、“非法集資”、“黑社會”等詞總是與民間借貸形影相隨，使其一并成為監(jiān)管部門打擊和整治的對象。然而，“剪不斷，理還亂”的現實使金融監(jiān)管當局不得不反思其存在必定有著現實的需求及合理性，既然如此，何不將其納入到制度約束的范疇，對其進行正常的監(jiān)督和管理，為資金供求雙方提供更加安全、有序的環(huán)境。而這一變革迫切需要在金融立法上得以體現和落實。筆者認為，如果能夠以國務院名義出臺一部《放貸人條例》，使職業(yè)放貸人借此取得合法地位，并被納入金融監(jiān)管的范疇。這將成為對我國民間借貸發(fā)展的重要立法突破。為了實現這一目標，筆者對《放貸人條例》提出如下建議：

一、關于放貸人立法的價值取向

雖然，民間借貸本身并沒有受到法律明確的禁止，但以安全為價值導向的金融立法一直未對其積極肯定，使其不能真正發(fā)揮應有的正面效應。反而使得不到法制陽光普照的民間借貸躲在陰暗的角落里畸形發(fā)展。為了使其回歸到正常軌道中健康成長，有必要從借貸業(yè)務的風險特點，以及民間資本特性的角度，對放貸人立法的價值取向進行確定。

（一）自由

自由是金融創(chuàng)新和金融發(fā)展的重要推動力，是市場主體可以在法定范圍內，按照自己的意愿從事金融活動的基本權利。然而，這一理念在強調秩序和安全的要求下容易被忽視。自由權利的剝奪意味著市場競爭不足，導致金融資源的匱乏，最終使金融市場上的弱勢群體更加難以獲得正規(guī)金融服務，從而為地下金融的滋生提供土壤。因此，自由作為一種基本價值應當在放貸人立法中得以體現，使民間資本擁有在融資市場上進入、退出、讓渡、收益、處分的自由。

（二）安全

金融風險的危害使安全成為金融立法必然追求的目標和價值，世界各國金融立法無不體現這一理念。對民間借貸的認可并不意味著放松監(jiān)管，而是要針對借貸業(yè)務的風險特點以及民間資本的特性，制定出符合其風險特點的安全標準。同時，不應當為了追求安全目標而簡單地制定與銀行類金融機構一致的監(jiān)管要求，使之重回地下逃避監(jiān)管。

（三）公平

融資市場上的各方參與主體，無論是供給者、需求者還是金融中介都應當享有平等權利。放貸人在合法范圍內從事經營活動不得受到歧視。如果銀行業(yè)金融機構總是能在政府的特別保護下，獲得壟斷的市場利益或特殊的市場機會，那么，放貸人就會失去發(fā)展壯大的空間，最終使正規(guī)融資市場喪失對民間資本的吸引力。另外，弱勢群體有獲得信貸支持的渠道和機會。弱勢群體是最難但也最需要獲得信貸支持的對象，如何鼓勵民間借貸組織參與普惠金融是放貸人立法所需要考慮的。

（四）效率

效率是市場經濟的最高價值，也是金融立法應當確認和保護的價值觀。對民間借貸合法身份的認可本身是有利于提高金融市場的效率的。同時，為了在監(jiān)管過程中體現效率價值，應當首先尊重市場機制的作用，而將行政干預放在市場難以發(fā)揮作用的領域。例如：一味地考慮對普惠金融的補貼，還不如考慮如何形成能夠盈利的市場機制吸引民間資本積極參與。

二、放貸人立法調整對象的明確

（一）不同法律部門調整對象的區(qū)分

筆者認為，在法制社會，一切行為應當受到制度的約束，借貸行為也不例外。其中的差異只是調整的法律部門不同：第一類是個人、企業(yè)或其他組織偶爾以自有資金進行的非商業(yè)性借貸行為，由普通法即民法調整。第二類是需要獲得監(jiān)管部門的許可，專門或兼營融資業(yè)務以及融資中介，由金融監(jiān)管立法調整。第三類則是刑法所要懲戒的具有嚴重危害性的行為，例如非法收貸。因組織類型和業(yè)務特點的不同，第二類行為可能受到不同監(jiān)管部門、不同監(jiān)管立法的約束。放貸人立法所要調整的，就是第二類中的職業(yè)放貸人。

（二）我國放貸人立法的調整對象

比較新加坡、馬來西亞和南非等國的放貸人立法和香港地區(qū)的放貸人條例，都將以下內容作為判斷是否是放貸人（Moneylenders）的標準：一是要以追求利息收入或其他更多的償付資金為目的出借資金；二是非偶然、一次性的行為，具有穩(wěn)固的業(yè)務量，而不論是否兼營其它業(yè)務，是否為個人。一些國家將銀行、保險、典當行以及放貸人之間的借貸行為排斥于放貸人法令之外。南非立法則要求放貸人的關系人如親屬、合秋人、投資人等要受到放貸人法令的約束。

我國立法在確定放貸人立法調整對象時應注意以下幾個方面：一是對銀行業(yè)金融機構的信貸管理應交給專門的銀行法來處理，不必放入放貸人立法的調整范圍。二是放貸人應以追求利息或利潤回報為目的專營或兼營貸款業(yè)務。互助金融組織應由其專門的制度進行規(guī)范。三是個人也可以通過工商注冊并獲得貸款業(yè)務許可后成為放貸人。在很多高利貸案件中，出借款項的有很多是以投資為目的的個人。這些人雖然并不一定經常性地從事借貸業(yè)務，但投資的目的是很明確的。借款人不能償還到期債務后，產生的影響也是巨大的。單單是以非法集資從借款方來禁止是不足以阻擋高額利潤的誘惑的。另外，個人將資金出借給小額貸款公司、擔保公司的情形也非常多，小額貸款公司、擔保公司成為一些個人放貸的平臺。因此，有必要將個人經營性放貸納入監(jiān)管。四是要認可放貸人組織形式的多樣化。為了鼓勵民間資本創(chuàng)造性地參與普惠金融，并為立法留下更大的適用空間，不應拘泥于放貸人的組織形式。五是放開企業(yè)間借貸。但要設置一定規(guī)模限制，超過該限制的，應要求獲得從事貸款業(yè)務許可，成為職業(yè)放貸人。規(guī)模限制以下的受民法調整。例如：美國紐約州就要求發(fā)放5萬美元以下且利率超過16%的商業(yè)貸款時要求有牌照。

雖然，有學者提出將非銀行的放貸組織稱為非金融機構貸款人，筆者認為這種稱謂容易產生視聽混淆。既然貸款業(yè)務是一種金融業(yè)務，那么無論是專營還是兼營金融業(yè)務的機構都應當是金融機構。無論是民間金融還是官辦金融歸根結底都是金融市場的一部分，金融監(jiān)管機構才有權進行監(jiān)管。

三、放貸人監(jiān)管主體的選取及相互關系

由于人民銀行擁有“制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定”的法定職責任，因此，人民銀行對放貸人在調查統計、反洗錢、市場風險監(jiān)測等方面對放貸人具有當然的管理職能。那么，其市場準入和退出是否要受到專門監(jiān)管機構的監(jiān)管呢？銀行業(yè)監(jiān)管管理委員會作為銀行業(yè)的監(jiān)督管理者并不適合對非銀行的放貨人進行監(jiān)管。一方面，容易造成監(jiān)管趨同；另一方面，也不符合其法定職責。如果交給地方政府，有利也有弊。好處是可以對跨地區(qū)經營形成一定的限制，鼓勵區(qū)域性金融組織的發(fā)展，服務地方經濟；弊端卻是資金流向難以控制。新設監(jiān)管機構也是不太現實的。如果把放貸人的市場準入和退出的監(jiān)管交給人民銀行，同時，強化行業(yè)協會、外部審計的監(jiān)督作用，也不失為一種合理的方案。行業(yè)協會作為自律組織，完全可以發(fā)揮其在系統支持、培訓、審計、會計方面的作用。而會計師事務所、審計師事務所這樣一些中介組織的監(jiān)督作用也應受到重視。通過不同角度、不同力量的監(jiān)管，有助于減少監(jiān)管真空，增強金融行業(yè)的透明度。在日本，就有超過50%的放貸人加入了區(qū)域性的自律組織，接受其管理。

四、關于借貸利率的禁止性規(guī)定

關于借貸利率的禁止性規(guī)定，各國的通常做法是：限制高利貸，禁止復利。

對高利貸做出限制是世界各國的共識。具體的措施包括：根據有無擔保或是否是消費信貸對貸款利率做出不同的上限規(guī)定；明確高利貸不能通過司法程序追討；不得用過激行為、可能造成人身或財產損害的行為討債；明確高利貸行為要受到法律制裁，即財產罰或人身罰。此外，如馬來西亞還規(guī)定：未通過司法程序，利息不能超過本金。香港則禁止以分期付款或延長還款期限為由變相提高利率，也不得增加借款人除印花稅等稅賦外的其他成本、費用或開支；對于高利貸最高可以處以500萬元港元及10年監(jiān)禁。印度禁止放貸人預先從本金中扣除利息后再將余額支付給借款人。

我國立法中沒有明確高利貸的禁止性規(guī)定，最高法出臺的司法解釋《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》只是對不超過銀行同類貸款利率4倍以內的利率進行了認可，4倍以上利率雖然得不到司法的保護，卻也不用承擔法律責任。由于缺乏嚴格的法律約束，市場上強烈的資金需求與缺乏投資渠道的民間資本迅速結合，高利貸之風由此盛行。筆者認為，有關高利貸的問題不單是一部行政法規(guī)可以完全解決的，還需要民法、刑法的配套措施。但僅放貸人立法應做出如下規(guī)定：明確放貸人不得有高利貸行為；要對不同情況做出有差別的利率要求，如有無擔保，是不是消費信貸，或者放貸人之間，放貸人從金融機構獲得貸款等，應當有不同的利率規(guī)定，這才能劃分出市場的層次；規(guī)定高利貸行為的行政法律責任。

絕大多數的國家和地區(qū)都在立法中明確規(guī)定禁止收取復利，我國立法對此沒有嚴格限制。最高法《關于人民法院審理借貸案件若干意見》第七條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利，審理中發(fā)現債權人將利息計入本金計算利息的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護”。可見，對于不超過基準利率4倍的復利，法律并沒有嚴格禁止。此外，人民銀行有關利率的管理規(guī)定中是允許金融機構對逾期貸款按復利方式計算罰息的。當然，也不能超過4倍基準利率的最高限制。筆者認為，應從保護金融消費者的角度禁止復利，這樣可以使金融消費者對每一筆資金借貸的利率負擔了解更加直接、明確。

五、放貸人的市場準入與退出

放貸人的準入監(jiān)管應嚴格把握兩個標準，一是便于監(jiān)管部門能及時掌握市場動向。登記、備案就是與此一致的監(jiān)管手段。二是需要在入門關清除掉不具備從業(yè)條件或對金融市場可能產生危害的資本、人員、機構。例如：有洗錢嫌疑的資本、有犯罪前科的高管等都是不能被準入的。另外，未經許可從事商業(yè)性借貸業(yè)務的，監(jiān)管部門有權采取嚴厲的處罰措施予以禁止，且不得通過司法途徑追討債務。

放貸人作為市場主體之一，有“生”就有“死”，有“準入”就會有“退出”。根據退出原因不同可分為兩大類：一是自愿退出。這是對投資自由和安全的重要保護，如果沒有退出自由，同樣會形成民間借貸合法化的障礙。二是強制退出。良好的強制退出機制，對于市場秩序的構建意義是非常重大的，也是符合優(yōu)勝劣汰這一市場原則的。根據強制力量的不同，強制退出又可分為行政強制退出和司法強制退出。二者之間相互獨立又存在一定聯系，當被行政強制退出的放貸組織出現資不抵債的情形時，應進入司法程序即破產清算。無論是哪一種退出，關鍵要解決好債權人利益保護問題和防止風險擴散。可以考慮建立風險基金和互助組織，為放貸人出現流動性風險時提供必要的幫助。此外，由于放貸人形式的多樣化，破產清算制度、個人破產制度也需要建立和完善。

六、對金融消費者即借款人的保護措施

雖然放貸人沒有銀行業(yè)金融機構那么強勢，但由于個人金融知識和資金交易經驗的欠缺，在沒有專門的金融消費者保護立法的情況下，仍然需要在放貸人立法中考慮對金融消費者即借貸關系中借款人的保護。

（一）透明度要求

要求放貸人對借款人進行充足的信息披露。無論是放貸人主動推銷信貸服務還是由借款人提出信貸申請，放貸人都應當要使其能夠知曉借貸合同的關鍵條款，使其明了各類費用支出和獲得貸款所需承擔的其他成本，而不能以虛假陳述來誘導借款人。否則，放貸人就要對不當勸誘造成的侵害承擔懲罰性賠償。

對于擔保方，放貸人也應履行一定的告知義務。除了訂立合同時的如實告知，合同訂立后，擔保人也應有權以書面形式要求放貸人提供有關的債務信息，如借款人已還款額、未還款額及其明細、到期日等等。

為了監(jiān)測市場風險，監(jiān)管機構應建立借貸合同登記或報備制度，要求放貸人在規(guī)定時間內按規(guī)定的形式報送借貸合同信息。此外，放貸人財務狀況與經營情況也應當予以披露，讓借款人正確選擇經營者，同時，也便于市場發(fā)揮一定的監(jiān)督作用。

（二）對借款人的保護要求

比如禁止掠奪性放貸、禁止預先選擇仲裁條款作為放貸條件、禁止高利貸或變相收取高額利息；禁止提前扣還利息等等。

（三）公平信貸機會

任何放貸人不得設置歧視性信貸條件，對貧困者貸款的放貸人應給予稅收優(yōu)惠。

（四）對貸款業(yè)務廣告的限制

香港地區(qū)放貸人條例要求，貸款業(yè)務廣告必須列明與其牌照相符的放貸人名稱或姓名、牌照號碼，符合法律規(guī)定的年利率。這些要求也值得我們大陸放貸人立法的借鑒。

七、放寬放貸人的資金來源和對征信系統的使用

跟銀行業(yè)金融機構相比，放貸人不能從事存款業(yè)務，沒有穩(wěn)定的、低成本資金作為其可持續(xù)發(fā)展的根本，因此，不應對放貸人的資金來源限制過窄。應允許放貸人不只是靠自有資金，還可以從銀行類金融機構批發(fā)資金、可以有捐贈資金、可以通過發(fā)行債券或股票獲得資金，以此解決資金瓶頸。同時，應規(guī)定從這些途徑獲得的資金應完全用于農村或中小企業(yè)。銀行類金融機構也可以與放貸人約定用途，并實施控制。

合法的放貸人應成為人民銀行信貸征信系統的數據報送者和使用者。否則，不完整的信貸信息就不能真實地反映信息主體的誠信情況。同時，當放貸人都成為征信系統的使用者，才有利于征信系統作用的發(fā)揮，有利于金融市場的穩(wěn)定和誠信社會的構建。當然，考慮到對信息的準確性控制和防止信息被濫用的風險，可以為放貸人設定一定接入條件和限制。譬如：對個人放貸人可以限制或暫緩其直接接入征信系統，讓其通過要求借貸人本人提供其信用報告的方式間接地使用征信系統。

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參考文獻

[1]葉檀：《全民高利貸狂歡:中國最可怕的金融風險》，2011年8月24日，http://blog.sina.com.cn/yetan；

[2]陳蓉：《“三農”可持續(xù)發(fā)展的融資拓展：民間金融的法制化與監(jiān)管框架的構建》，法律出版社2010年11月第1版；

[3]高晉康：《民間金融法制化的界限與路徑選擇》，《中國法學》2008年第4期；

[4]中國香港地區(qū)《放貸人條例》;

[5]新加坡，Moneylenders Act;

[6]馬來西亞，Moneylenders Act;

[7]南非，The National Credit Act。