反壟斷,不應(yīng)存在“治外高地”

去年11月9日，央視關(guān)于“國(guó)家發(fā)改委對(duì)電信和聯(lián)通展開反壟斷調(diào)查”的報(bào)道，引起了全社會(huì)的高度關(guān)注；隨后，工信部機(jī)關(guān)報(bào)批駁央視的報(bào)道“混淆視聽、誤導(dǎo)公眾”；遂又引來新華社記者的“圍觀”。備受關(guān)注的寬帶反壟斷調(diào)查范圍不斷擴(kuò)大，央視官方網(wǎng)站又于近日相繼推出專題報(bào)道稱電信聯(lián)通壟斷事實(shí)確鑿。廣電系統(tǒng)的廣電協(xié)會(huì)有線電視工作委員會(huì)、歌華有線等廣電運(yùn)營(yíng)商也被納入取證范圍，正在接受發(fā)改委的相關(guān)調(diào)查。

令人頗感意外的是，在電視媒體中號(hào)稱具有最高權(quán)威的央視并沒有震懾住兩大通訊巨頭，后續(xù)發(fā)展出乎眾人意料，眾多媒體高調(diào)反擊，在原本看來單純的反壟斷調(diào)查案中似乎引入了更多的利益爭(zhēng)奪因素。

反壟斷調(diào)查：

是依法進(jìn)行還是利益爭(zhēng)奪？

按照《人民郵電報(bào)》的說法，此次發(fā)改委的調(diào)查，主要針對(duì)的是電信和聯(lián)通在寬帶接入市場(chǎng)（主要向其他接入商提供服務(wù)）是否存在壟斷，并非在終端消費(fèi)者市場(chǎng)是否存在壟斷。

根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，判定一個(gè)企業(yè)是不是壟斷需要從兩個(gè)方面來看：一是看這個(gè)企業(yè)是不是在市場(chǎng)中占有支配地位；二是要看這一壟斷企業(yè)是否針對(duì)弱勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)者，濫用了其壟斷地位，采取了不正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)行為，如果這兩個(gè)條件同時(shí)具備，相關(guān)部門就可以認(rèn)為企業(yè)的壟斷是成立的。依據(jù)慣例，單個(gè)經(jīng)營(yíng)者占市場(chǎng)份額50%、兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者占67%、三個(gè)經(jīng)營(yíng)者占75%即可認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位。電信和聯(lián)通在寬帶接入市場(chǎng)合在一起占有2/3以上的市場(chǎng)份額，國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長(zhǎng)李青認(rèn)為：“它們（電信和聯(lián)通）就是利用這種市場(chǎng)支配地位，對(duì)于跟自己有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，它們給出高價(jià)，而對(duì)于沒有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)，它們給出的價(jià)格就要優(yōu)惠一些，這個(gè)在《反壟斷法》上叫做價(jià)格歧視。”由此，央視認(rèn)為，電信和聯(lián)通的“壟斷”無可爭(zhēng)議。

然而，電信和聯(lián)通不這么認(rèn)為，據(jù)《中國(guó)郵電報(bào)》提供的數(shù)據(jù)，電信和聯(lián)通每年從寬帶接入市場(chǎng)獲得的收入不足2億元，電信運(yùn)營(yíng)商對(duì)SP（服務(wù)提供商）出租帶寬，由于交易條件的差異（區(qū)域因素、時(shí)間因素、產(chǎn)品細(xì)節(jié)、客戶要求、服務(wù)質(zhì)量等），其價(jià)格也是由市場(chǎng)來調(diào)節(jié)的。

事實(shí)上，電信和聯(lián)通的反擊，也暗含了一種反諷，央視在電視報(bào)道中本來就處于壟斷地位，它卻大打反壟斷牌，這又如何能讓人信服呢？

滋生壟斷的溫床是怎么形成的？

l、行業(yè)本身有天然壟斷因素

由于寬帶網(wǎng)絡(luò)的物理建設(shè)有很高昂的成本，并且用戶只需要使用一種網(wǎng)絡(luò)， 所以寬帶接入這個(gè)行業(yè)在一定程度上具有“天然壟斷”的地位。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入的利益鏈條做一番梳理，即可發(fā)現(xiàn)突出的矛盾集中于骨干網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商對(duì)中型接入商和小型接入商收取流量費(fèi)用的差異，以及對(duì)購(gòu)買流量行為的“封殺”，寬帶市場(chǎng)本身就是一個(gè)偽競(jìng)爭(zhēng)。

2、管理混亂和不對(duì)稱管制

壟斷行為通常分為市場(chǎng)壟斷、自然 壟斷和行政壟斷。《反壟斷法》所能約束 的，是市場(chǎng)壟斷部分，比如經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟 斷協(xié)議，經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位，具有 或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng) 營(yíng)者集中，等等。國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部和國(guó)家工商行政管理總局作為反壟斷的“三駕馬車”，亦即三個(gè)行政執(zhí)行主體，各自承擔(dān)了不同的使命，行業(yè)主管部門交叉管理，加大了反壟斷的難度。

2009年12月，工信部出臺(tái)了一份 《關(guān)于規(guī)范電信市場(chǎng)秩序有關(guān)文件精神 通知》（以下簡(jiǎn)稱為686號(hào)文），該文禁止 中國(guó)移動(dòng)集團(tuán)經(jīng)營(yíng)有線寬帶接入業(yè)務(wù)， 有線寬帶業(yè)務(wù)只能由中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán) 公司授權(quán)中國(guó)鐵通集團(tuán)有限公司經(jīng)營(yíng)。此行為不但限制了電信用戶的選擇權(quán)，而且嚴(yán)重阻礙了固定寬帶市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致對(duì)電信、聯(lián)通、移動(dòng)間不對(duì)稱管制。

電信市場(chǎng)中的不對(duì)稱管制原本是行業(yè)主管部門為調(diào)整不對(duì)稱競(jìng)爭(zhēng)，扶持弱小經(jīng)營(yíng)者，創(chuàng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境而采取的一種過渡性管制手段，但686號(hào)文不但沒有起到促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)、扶持弱小經(jīng)營(yíng)者的作用，反而使強(qiáng)者更強(qiáng)，最終形成壟斷。

3、《反壟斷法》形同虛設(shè)

《反壟斷法》于2008年正式生效實(shí)施，遺憾的是，從現(xiàn)實(shí)來看，《反壟斷法》更多停留于法律文本層面，市場(chǎng)上未能見到頗有震動(dòng)性的案例。也正因如此，這一次兩大電信企業(yè)的涉嫌壟斷一案中，相關(guān)方面出現(xiàn)如此激烈、色彩鮮明的質(zhì)疑與辯護(hù)，出乎太多人的意料。

根據(jù)《反壟斷法》第7條規(guī)定，“國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。”這被視作國(guó)有企業(yè)的豁免法——《反壟斷法》豁免制度，即國(guó)家為了保障國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，在《反壟斷法》及相關(guān)法規(guī)中規(guī)定的某些壟斷行為不適用《反壟斷法》的法律制度。這實(shí)際上已通過國(guó)家立法的形式允許了國(guó)家壟斷行業(yè)的存在，在涉及普通民眾切身消費(fèi)利益的時(shí)候，法條中的“監(jiān)管與調(diào)控”又總是蜻蜓點(diǎn)水，流于形式。

顯然，立法者在如何規(guī)制壟斷行業(yè)合法經(jīng)營(yíng)，以及當(dāng)損害消費(fèi)者利益的行為出現(xiàn)后，對(duì)這類國(guó)家壟斷行業(yè)如何制裁與承擔(dān)責(zé)任，是一塊立法空白。

4、特權(quán)壟斷如影隨形

當(dāng)下，最大的壟斷其實(shí)不是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)壟斷，而是特權(quán)的壟斷。有既得利益者的地方，就有特權(quán)存在。這只無形的特權(quán)之手，牢牢控制著各種壟斷行業(yè)，在國(guó)進(jìn)民退思路引導(dǎo)下，這種特權(quán)的影響力凸現(xiàn)得更加強(qiáng)烈。特權(quán)的背后是巨大的利益或利益集團(tuán)，當(dāng)不同的利益或利益集團(tuán)發(fā)生沖突時(shí)，強(qiáng)大的特權(quán)開始發(fā)揮作用，斡旋其中，左右博弈，最后的結(jié)果，或者是利益的相互讓步與再分配，或者是大吃小與強(qiáng)壓弱，又或者是不了了之。

如何走出失靈困境？

按道理來講，對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，不論國(guó)有企業(yè)還是非國(guó)有企業(yè)，其市場(chǎng)主體地位是平等的，在執(zhí)法實(shí)踐中理應(yīng)一視同仁。但如前所述，面對(duì)真正有害于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者的“行政壟斷”，《反壟斷法》卻屢屢失靈。那么，怎樣才能走出這一困境呢？

首先，還原《反壟斷法》的法律性質(zhì)。

中國(guó)政法大學(xué)教授李曙光認(rèn)為，《反壟斷法》在中國(guó)是個(gè)半部法，不是十分完備的法律，其本身有缺陷，它是以反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)為核心的法律，主要是靠反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來運(yùn)作。也就是說，在權(quán)力配置和行使方式中所表現(xiàn)出來的特征，并不是一個(gè)法律式的，而更多是行政的或者政治的執(zhí)行方式，更多地將反壟斷作為一種規(guī)制政策而不是經(jīng)濟(jì)法，最終造成自身執(zhí)行效果不佳的困局。因此，目前的關(guān)鍵在于還原《反壟斷法》的法律性質(zhì)，增強(qiáng)執(zhí)法機(jī)關(guān)的理性化程度，增強(qiáng)其專業(yè)性，完成由傳統(tǒng)行政主體向獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。

《反壟斷法》不是簡(jiǎn)單地行政規(guī)制，還原其法律性質(zhì)首先應(yīng)當(dāng)符合法律論證和推理的信息公開原則；其次，作為法律應(yīng)當(dāng)“防患于未然”、“懲前而毖后”，裁決應(yīng)當(dāng)提供給其他企業(yè)或者公司以指導(dǎo)；再次，法律的最基本原則應(yīng)當(dāng)是“相同情形相同調(diào)整”。換言之，經(jīng)濟(jì)法中所強(qiáng)調(diào)的專業(yè)性，才是一個(gè)法律實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)有的職業(yè)品格。

第二，《反壟斷法》需要一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)的司法裁判程序。面對(duì)企業(yè)，《反壟斷法》的進(jìn)入如若在裁判程序上出了問題，很容易讓人聯(lián)想這是政府在利用公權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。因此，對(duì)于那些涉嫌壟斷的企業(yè)，提供有效的救濟(jì)程序是必要的。因?yàn)椋斗磯艛喾ā返慕邮苷哂锌赡苁抢娴墨@益者或受損者，但不管怎么樣要給它救濟(jì)的機(jī)會(huì)和渠道。

第三，更重要的是，國(guó)家在基礎(chǔ)電信領(lǐng)域等壟斷行業(yè)，除依靠《反壟斷法》進(jìn)行監(jiān)管外，還須有對(duì)壟斷企業(yè)進(jìn)行包括產(chǎn)權(quán)改革、經(jīng)濟(jì)自由化、規(guī)制改革等幾方面在內(nèi)的根本性改革。市場(chǎng)的開放和自由競(jìng)爭(zhēng)，是促進(jìn)一切產(chǎn)業(yè)發(fā)展和消費(fèi)者福利不斷增進(jìn)的不二法門。事實(shí)上，世界電信改革的歷史以及中國(guó)電信業(yè)的發(fā)展歷史，也告訴我們，在壟斷行業(yè)和領(lǐng)域，是可以也應(yīng)該放開市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的。因此，要最大限度地促進(jìn)電信市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，最大限度地維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，必須革除不合理的市場(chǎng)制度，建立新的競(jìng)爭(zhēng)和監(jiān)管制度。

《反壟斷法》需要鋒利的牙齒，更需要一雙慧眼。《反壟斷法》的實(shí)施，需要的并不僅僅是執(zhí)行部門的決心和輿論的叫好，更是需要對(duì)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行審慎分析，依法開展反壟斷調(diào)查，調(diào)查過程公開透明，隨時(shí)接受公眾監(jiān)督，同時(shí)要在不牽扯行業(yè)利益之爭(zhēng)的前提下，公平公正的推進(jìn)，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)電信監(jiān)管制度和競(jìng)爭(zhēng)法制度的協(xié)調(diào)和銜接。

(摘自《理論動(dòng)態(tài)參閱》）