代建制下項(xiàng)目管理承包模式的合同結(jié)構(gòu)

　　摘要：政府投資項(xiàng)目是全社會(huì)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的重要組成部分，因其具有投資大，公益性等特點(diǎn)，為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。但是，由于在項(xiàng)目管理方式上存在問題，政府投資項(xiàng)目“三超”現(xiàn)象比較普遍，腐敗事件時(shí)有發(fā)生，投資效益往往不能最大化。近年來，不少地方已經(jīng)意識(shí)到對(duì)現(xiàn)行政府投資建設(shè)項(xiàng)目管理方式改革的必要性和緊迫性，開展了積極的探索，取得了良好的成效。這當(dāng)中，比較成熟和先進(jìn)的一種管理方式就是對(duì)政府投資項(xiàng)目實(shí)行“代建制”。本文主要研究代建制下代建公司的項(xiàng)目承包模式的合同結(jié)構(gòu)，以及如何加強(qiáng)合同管理。
　　關(guān)鍵詞：代建制的合同模式　代建合同結(jié)構(gòu)　代建合同管理
　　中圖分類號(hào)：F284　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1672-3791(2012)01(b)-0181-02
　　1　代建合同模式與項(xiàng)目范圍
　　1.1　代建制的合同模式
　　(1)“代建制”試點(diǎn)中的三種合同模式。
　　①第一種模式：“委托代理合同”模式，如圖1。
　　
　　特點(diǎn)：項(xiàng)目建成后的“使用單位”不是“合同當(dāng)事人”；項(xiàng)目投資資金的管理權(quán)仍然掌握在投資人(“項(xiàng)目法人”、“項(xiàng)目業(yè)主”)的手中。
　　優(yōu)點(diǎn)：可以實(shí)現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和對(duì)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的(在項(xiàng)目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式)。
　　缺點(diǎn)一：相當(dāng)于政府投資主管部門自己作為建設(shè)單位“包攬”項(xiàng)目工程建設(shè)，然后將項(xiàng)目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。
　　缺點(diǎn)二：使用單位不是“合同當(dāng)事人”，難以發(fā)揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協(xié)助、配合，增加工程建設(shè)中的困難。
　　②第二種模式：“指定代理合同”模式，如圖2。
　　
　　特點(diǎn)：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”；投資和資金的管理權(quán)掌握在使用單位手中。
　　優(yōu)點(diǎn)：可以實(shí)現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和實(shí)現(xiàn)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
　　缺點(diǎn)一：投資和資金的管理權(quán)仍然掌握在使用單位手中，實(shí)際上未對(duì)現(xiàn)行投資體制進(jìn)行任何改革。
　　缺點(diǎn)二：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”，政府投資主管部門在選定代建單位后，實(shí)際上不可能對(duì)項(xiàng)目投資資金的運(yùn)用和工程建設(shè)施工進(jìn)行有效監(jiān)督。
　　③第三種模式：“三方代建合同”模式，如圖3。
　　“三方代建合同”除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定以下幾點(diǎn)。
　　“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù)：對(duì)代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)；提供建設(shè)資金的義務(wù)。
　　“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對(duì)代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對(duì)所建設(shè)完成的工程和采購(gòu)設(shè)備的所有權(quán)；協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。
　　優(yōu)點(diǎn)：可以發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性，實(shí)現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約。可以防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共工程建設(shè)施工和項(xiàng)目投資資金的專業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計(jì)劃的執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的。
　　(2)完善“三方代建合同”模式。
　　“三方代建合同”模式能夠較好地實(shí)現(xiàn)推行代建制的三項(xiàng)政策目的。但“三方代建合同”模式也存在問題，問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機(jī)關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會(huì)”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質(zhì)入手。
　　如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個(gè)具有法人資格的“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”，由該“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。
　　1.2　代建項(xiàng)目范圍的界定
　　代建項(xiàng)目范圍的界定是代建合同管理的基礎(chǔ)，依照基本建設(shè)規(guī)律和代建制的特殊使命(嚴(yán)格控制投資規(guī)模，最大限度地發(fā)揮投資效益)的要求，為強(qiáng)化管理、便于追溯違約責(zé)任，代建項(xiàng)目范圍宜界定為：從項(xiàng)目批復(fù)立項(xiàng)至保修期結(jié)束，而且不宜將代建階段作進(jìn)一步細(xì)分。
　　(1)項(xiàng)目批復(fù)立項(xiàng)應(yīng)作為代建工作的起點(diǎn)。
　　(2)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收不能作為項(xiàng)目代建工作的終點(diǎn)，有必要再延續(xù)到保修期結(jié)束之日。
　　2　代建合同各方職責(zé)
　　2.1　政府部門職責(zé)
　　(1)負(fù)責(zé)審批項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告，審查確定設(shè)計(jì)方案，審批工程預(yù)算和正式開工計(jì)劃等。
　　(2)通過公開招標(biāo)方式確定代建人，并監(jiān)管代建人履行合同。
　　(3)安排項(xiàng)目年度投資計(jì)劃并協(xié)調(diào)財(cái)政部門按工程進(jìn)度撥付建設(shè)資金。
　　(4)稽查工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施過程中的重大變更和資金調(diào)整計(jì)劃，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重大問題。
　　(5)在建設(shè)過程中對(duì)代建單位依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。
　　(6)組織工程的竣工驗(yàn)收和移交。
　　2.2　代建單位職責(zé)
　　(1)辦理或協(xié)助辦理項(xiàng)目報(bào)批的相關(guān)手續(xù)，組織或參加建設(shè)方案和可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)委托(招標(biāo))工作，并對(duì)可行性研究和初步設(shè)計(jì)方案及概算做好經(jīng)濟(jì)技術(shù)分析、審核工作。
　　(2)組織工程監(jiān)理、施工招標(biāo)和材料設(shè)備采購(gòu)。
　　(3)負(fù)責(zé)辦理開工報(bào)告、建筑許可證，施工圖審查和工程實(shí)施中有關(guān)手續(xù)。
　　(4)負(fù)責(zé)工程合同的洽談與簽訂工作，對(duì)施工合同和建設(shè)實(shí)施全過程管理。
　　(5)組織工程中間驗(yàn)收和交工驗(yàn)收，按照國(guó)家規(guī)定對(duì)工程質(zhì)量實(shí)行終身負(fù)責(zé)制。
　　(6)審核、鑒訂工程進(jìn)度報(bào)表及提出進(jìn)度撥款意見。
　　(7)按項(xiàng)目進(jìn)度要求上報(bào)年度資金計(jì)劃，并按月向建設(shè)單位和有關(guān)部門上報(bào)工程進(jìn)度和資金使用情況。
　　(8)編制工程決算，負(fù)責(zé)項(xiàng)目竣工及有關(guān)技術(shù)資料的整理匯編。
　　2.3　使用單位職責(zé)
　　(1)根據(jù)本單位的實(shí)際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項(xiàng)目建議書。
　　(2)在項(xiàng)目方案設(shè)計(jì)階段提出項(xiàng)目的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專業(yè)、技術(shù)對(duì)建筑物的具體要求和指標(biāo)。
　　(3)協(xié)助代建單位辦理計(jì)劃、規(guī)劃、土地、施工等審批手續(xù)。
　　(4)參與項(xiàng)目設(shè)計(jì)的審查工作及施工、監(jiān)理招標(biāo)的監(jiān)督工作。
　　(5)在建設(shè)過程中(包括項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備材料采購(gòu)等)提出意見和建議，監(jiān)督代建項(xiàng)目的工程質(zhì)量和施下講度，參與工程驗(yàn)收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使用和維護(hù)。
　　(6)監(jiān)督代建單位對(duì)政府資金使用情況。
　　3　代建合同參與方的沖突解決
　　3.1　代建制中的法律關(guān)系
　　3.1.1　行政法律關(guān)系
　　在代建項(xiàng)目的建設(shè)階段，建設(shè)行政主管部門以及其他國(guó)家行政主管部門還將對(duì)代建單位及項(xiàng)目專業(yè)承包單位的招標(biāo)、施工、竣工驗(yàn)收等工作進(jìn)行行政監(jiān)督，他們之間也將形成一定的行政監(jiān)督法律關(guān)系。
　　3.1.2　民事法律關(guān)系
　　在代建制項(xiàng)目的實(shí)施過程中，還會(huì)形成大量的民事法律關(guān)系。當(dāng)然，這些民事法律關(guān)系都是基于合同的簽訂而產(chǎn)生的，比如委托單位和代建單位簽訂的代建合同，代建單位與勘察設(shè)計(jì)、施工、咨詢、監(jiān)理、材料／設(shè)備供應(yīng)單位等專業(yè)承包單位簽訂的一系列具體建設(shè)工程合同等等。所以，我們也可以把這些民事法律關(guān)系稱之為合同法律關(guān)系。
　　3.2　代建合同的沖突及解決
　　代建合同與項(xiàng)目管理承包合同雖然有所不同，但就引起合同爭(zhēng)議的原因基本一致，主要有合同變更，合同索賠，以及合同終止。
　　在代建合同履行過程中，如果出現(xiàn)上述合同糾紛，根據(jù)《北京市政府投資建設(shè)項(xiàng)目委托代建合同(示范文本)》通用條件第五十一條規(guī)定：在合同執(zhí)行過程中引起的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，如未能達(dá)成一致，可提交主管部門協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)后爭(zhēng)議仍未解決時(shí)，應(yīng)按專用合同條款約定提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或向人民法院起訴。
　　4　加強(qiáng)代建合同管理
　　代建制的建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施過程都包括：設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、項(xiàng)目竣工驗(yàn)收和啟用等階段，在這其中合同既是項(xiàng)目實(shí)施的基礎(chǔ)，也是項(xiàng)目實(shí)施的最終目標(biāo)。項(xiàng)目的質(zhì)量、進(jìn)度、費(fèi)用三大控制的執(zhí)行過程，實(shí)際上也就是合同的管理過程。因此，搞好合同管理對(duì)于建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施具有重要作用。
　　代建項(xiàng)目合同管理的核心是代建承包商。代建承包商要從以下幾方面加強(qiáng)合同管理。
　　4.1　加強(qiáng)項(xiàng)目前期工作，為合同管理創(chuàng)造良好的開端
　　(1)調(diào)查了解工程概況，對(duì)工程項(xiàng)目做深入細(xì)致的分析，建立合同結(jié)構(gòu)框架，根據(jù)各類不同合同，訂立合同條款。
　　(2)承發(fā)包雙方做好人員、技術(shù)、質(zhì)量保證等等方面的自身能力的分析，以及對(duì)整個(gè)項(xiàng)目過程中發(fā)生的費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)分析。
　　(3)在合同評(píng)審過程中，認(rèn)真研究合同條款、抓住重點(diǎn)、分析利弊，為合同談判做好準(zhǔn)備，務(wù)必做到合同的公平、嚴(yán)密、合理。
　　4.2　提高管理人員的素質(zhì)是搞好合同管理的基礎(chǔ)
　　(1)因?yàn)榫唧w項(xiàng)目的合同條件不盡相同，就要求管理人員要不斷的提高自己的專業(yè)知識(shí)水平以及協(xié)調(diào)組織的管理能力。
　　(2)由于接觸面較廣，聯(lián)系合作方較多，就要求管理人員不斷加強(qiáng)道德修養(yǎng)，有高度的責(zé)任感和敬業(yè)精神，以免影響工程質(zhì)量、進(jìn)度和效益。
　　(3)管理人員須透徹理解合同文件，樹立強(qiáng)烈的合同觀念，堅(jiān)決服從合同。
　　4.3　正確處理三大控制是搞好合同管理的關(guān)鍵
　　(1)以質(zhì)量控制為核心。工程各個(gè)階段建立項(xiàng)目質(zhì)量控制體系，編制項(xiàng)目質(zhì)量控制計(jì)劃，明確各階段的質(zhì)量控制程序、措施和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
　　(2)嚴(yán)格控制工程費(fèi)用，對(duì)合同計(jì)價(jià)進(jìn)行分解。根據(jù)合個(gè)分包合同的簽訂，不斷編制工程概算，優(yōu)化控制工程造價(jià)，盡可能節(jié)省投資，使工程總投資小于代建承包商向業(yè)主保證的最大的合同價(jià)格。
　　(3)合理安排工程進(jìn)度，確保合同按期完成。結(jié)合質(zhì)量、費(fèi)用進(jìn)行綜合動(dòng)態(tài)控制，并加強(qiáng)中間檢查和監(jiān)督、協(xié)