商鞅厚賞重刑的法經濟學分析

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2011)05-0145-02

摘要：厚賞重刑是商鞅的一個法律思想的核心內容，以往的理解都局限于執法嚴厲、刑無等級等表面現象，有的學者有深入研究但從我國傳統文化以及思維方式入手很難說明厚賞重刑能發揮巨大實際作用的原因是什么。本文希望通過使用法經濟學的一些基本原理對厚賞重刑進行分析，進而對商鞅的厚賞重刑思想在新的視角下進行解讀。

關鍵詞：商鞅 厚賞重刑 法經濟學 商君書

一、商鞅與商君書簡介

商鞅，戰國中期人，衛公的同族，因而稱為衛鞅或公孫鞅。曾在魏國做過中庶子，后來到秦國，輔佐秦孝公變法。他是歷史上一位杰出的政治家、思想家、軍事家，也是法家的著名代表人物。商鞅變法革新了秦國的整個社會制度，為秦始皇統一中國奠定了基礎。秦孝公將商於十五邑封給他，號商君，因而又稱他為商鞅。孝公死，惠王立，車裂商鞅尸身，并滅了他全家。(詳見《史記-商君列傳》)。

《商君書》原有二十九篇，現存二十四篇，舊題“商鞅撰”，但其中有商鞅以后的別位法家的作品，可以說是商鞅與別位法家的遺著匯編。《商君書》是法家的一部重要著作，是我國文化遺產中的一部珍貴古籍。全書比較完整的闡述了商鞅的思想，以及變法后秦國治國的主要思想，也記載了秦國一些政治與軍事制度，又描述了商鞅與舊貴族之間關于變法的斗爭事跡。總之，這部書是研究商鞅以及法家思想的一部重要著作。《商君書》古本頗多，筆者主要以中華書局出版的《商君書注譯》和《商君書》作文研究商鞅思想的文本資料。

二、商鞅的厚賞重刑觀

首先需要說明的是賞和刑都是法的內容，并不是說刑由法規定而賞則出自國君“夫賞者文也，刑者武也。文武者法之約也”一。一般人只注意到“刑無等級”而忽略了“賞不遺匹夫”，賞和刑是法中最基本兩個方面，其內容都由法明確規定，只因為調整的社會關系不同而冠以不同的名稱。

重刑主要包括以下三個內容：

1、輕罪重罰。商鞅認為，“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至亦”，“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止則重者無從止亦”。一般將這句話理解為輕罪重罰，并將重罰直接等同于嚴厲或是殘忍的自由刑或身體刑。重罰到底是什么含義詳見下文。

2、刑重而必得。“必得”指必定將罪犯繩之以法。“刑重而必得”建立在輕罪重罰的基礎上，“為奸邪、盜賊者死刑，而奸邪、盜賊不止者，不必得”。商鞅認為刑不在重而在其“必得”，雖有重刑但如果沒有使罪犯必定被繩之以法，在實效上并不能阻止犯罪發生。

對于實現“必得”商鞅提出“治國之制，民不得避罪”，只要有罪就必受處罰。首先，刑無等級。商鞅從罪犯的社會地位、身份、功勞、人品、與執法者的關系等多個方面說明無論任何人只要違反法律就必須要受到應有的處罰。“其次，不宥過，不赦刑。即不寬恕人們的罪過，不赦免應有的處罰。如果“刑人復漏，則小人辟淫而不苦刑，則僥幸于上以求利”。

3、刑用于將過。“將過”主要指犯罪著手實施之前的犯罪預備階段。商鞅認為設立重刑的目的是“重刑連其罪，則民不敢犯。民不敢犯，則國無刑民”。據此，商鞅實際上將今天所說的犯罪預備等同于犯罪并施以相同的處罰，同時專門設立了“告奸重賞，不告重罰”的制度防止犯罪預備的嘗試。

厚賞主要包括以下三個內容：

1、民好利而設賞。商鞅從他人性好利的觀點出發認為“人生而有好惡，故可以治”。賞的功能一是“助禁”，一是“勸功”。刑阻止人們為一定行為，賞引導人們為一定行為，兩者并用就可以對人的行為進行調控。

2、賞厚而信。這與刑重而必得基于相同的出發點。厚，指通過賞能獲得很多收益，比如“得甲首一者，賞爵一級，益田一頃，益宅九畝，一除庶子一人，乃得人兵官之吏”。信即“賞不遺匹夫”，“人主能使民信此如日月，則兵無敵亦”。

3、民之所欲萬，利之所出一。“一”即統一、專一。商鞅認為人們所求的“利”是多種多樣的，國家沒有辦法做到針對每種“利”來安排賞，要用賞來引導行為必須使人們所求之“利”只能通過一種渠道獲得，“塞私到以窮其志，啟一門以致其欲”，商鞅將“一”歸于農戰，無論人們求各種“利”都只能通過重農重戰獲得。

4、刑九賞一。這是就刑賞的適用對象和范圍而言，是刑和賞之間數量關系的對比，其目的是突出賞之厚和刑之重。刑的適用范圍廣，凡是不利于農戰的行為都屬于刑的對象，賞僅僅用于重農重戰。刑九賞一并不是說刑重而輕賞。

商鞅的厚賞重刑是建立在其“人性好利”的基礎上，目的是“以刑去刑”。賞鼓勵人們為一定行為，刑阻止人們為一定行為，兩方面共同作用下國家對人的行為實現有效的引導，既預防了犯罪發生，又使重農重戰的國策貫徹落實。

三、厚賞重刑的法經濟學分析

“人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者”，“人們會對激勵(ineentive)作出反應，即如果一個人的環境發生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做”。這是波斯納在《法律的經濟分析》提出的一個重要觀點，以往對厚賞重刑一般都僅在制度上解讀，無論是從歷史學、法律史、或是刑法學都難以說明厚賞重刑能產生巨大效用的原因是什么，但是我們從法理學或法哲學角度能更加深入的分析這種制度設計有巨大效用的原因。

法經濟學是一門將經濟學的理論和經驗主義方法全面運用于法律制度分析”的學科，它以“成本——收益”及最大化方法作為基本分析工具，來進行法律問題研究。社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究的基礎之上，分析研究對象是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結果。

厚賞重刑產生實效，實際上是因為“人性好利”或者說“人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者”，人們為一定行為必然要對行為的“成本——收益”進行核算，在厚賞重刑的制度或是“激勵”的影響下，人們會自愿的改變自己的行為求“利”或是增加“滿足”。這能通過數量關系證明。我們要證明的是人在求一個特定“利”時如何對行為做出選擇，而選擇標準是收益和成本之間的差額最大。行為的預期最大收益恒定的設為1，行為成本為X，其取值范圍可以是(0，+∞)為方便計算只取(0，1)，收益成本差為Z，取值范圍(0，1)。

第一次計算是在犯罪和替代行為之間進行比較，可以得到兩個等式：

1-X(1)(犯罪行為的成本)=Z(1)①；

1-X(2)(替代行為的成本)=Z(2)②；

因為有重刑存在，X(1)>X(2)：

用②—①得到：X(1)-X(2)=Z(2)-Z(1)；因為X(1)>X(2)；所以Z(2)-Z(1)>0；Z(2)>Z(1)。

在重刑存在時替代行為的收益成本差較大。

第二次計算是在各種替代行為間進行比較，厚賞的收益設為C，并令其為0，賞帶來附加的收益，所以C的取值范圍是(0，+∞)，同樣是兩個等式：

1-X(3)(依賞要求的行為的成本)=Z(3)+C ①：

1-X(4)(一般替代行為的成本)=Z(4) ②：

依賞要求行為其成本大于一般替代行為，X(3)>X(4)：

用②—①得到：X(3)-X(4)=Z(4)-Z(3)-C；因為X(3)>X(4)；所以Z(4)-Z(3)-C>0；Z(4)>Z(3)+C，C(0，+∞)；

可以看到，要引導行為其關鍵在賞帶來的收益，Z取值范圍(0，1)，在C=0時人們不會按賞的要求行為，C的取值越大Z(3)大于Z(4)的機會就越大，C≥1時，Z(3)+C恒大于Z(4)，人們必然選擇行為成本較大但收益成本差更大的行為方式。

可以看出，厚賞重刑的實質是一種對行為的引導方式，不是通過殘酷的刑罰威懾犯罪。用發經濟學對其進行分析能使我們更加深入的解讀商鞅的厚賞重刑觀。