從一則案例看合同履行中的附隨義務

［摘 要］我國《合同法》中所規(guī)定的附隨義務應為合同履行中的附隨義務，包括通知、保護、協(xié)助、照顧、保密等義務。但《合同法》中諸如第256條規(guī)定的通知義務應屬于給付義務，而不是附隨義務。違反附隨義務原則上屬于違約責任的范疇，在加害給付的情況下構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合，并適用過錯歸責原則。

［關(guān)鍵詞］ 附隨義務 違約責任 責任競合

【案情】2006年2月，吳某和于某夫婦與某旅行社簽訂了自由行出境旅游合同，前往馬爾代夫旅游。按合同約定，旅行社承擔的義務是：代訂機票、機場和酒店之間的往返快艇接送、代訂房間和早中晚三餐。

吳某夫妻倆住在馬爾代夫滿月島水上屋。2006年3月23日，吳某下海浮潛時死亡。馬爾代夫警方出具報告，死亡原因是“溺水導致吸入性肺炎死亡”，是吳某在浮潛時受到海洋中鰩的驚嚇導致嗆水而休克死亡。

2006年9月，吳某的家人將旅行社起訴到法院。要求旅行社賠償死亡賠償金、喪葬費、精神撫慰金等各項費用共計1195722元。理由是，吳某與被告簽了正式的旅游合同，旅行社就應該做到保障游客的人身安全。馬爾代夫浮潛是旅行社推薦的運動項目。在旅行須知上，旅行社提醒游客帶浮潛的用具，戴眼鏡等，唯獨沒有提醒游客浮潛時應注意的危險事項，且此前已有游客發(fā)生類似的死亡案件。所以旅行社沒有盡到這個告知義務。

旅行社認為，吳某夫婦是自由行，完全是自由活動，自己所要負責的就是四項代訂服務，吳某死亡與旅行社沒有關(guān)系，完全是屬于自身的過錯造成的。因此，不同意承擔法律責任。

一、 引言

合同關(guān)系在其發(fā)展的過程中，除給付義務外，根據(jù)合同發(fā)展情形，將發(fā)生其他義務，例如，出賣人應告知買受人產(chǎn)品的使用方法、注意事項等。《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。此類義務是根據(jù)誠實信用原則而發(fā)生的義務，理論上稱為附隨義務。

許多學者認為，附隨義務應有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務是在合同關(guān)系發(fā)展的各個階段均可發(fā)生的，當事人依誠信原則所應負擔的義務，包括先合同義務和后合同義務。我國《合同法》中的附隨義務采用的是狹義的概念，即僅指合同履行中的附隨義務。附隨義務是相對于給付義務而言的，是依附于給付義務，為了保證合同給付義務的順利履行，基于誠信原則而規(guī)定產(chǎn)生的，它的內(nèi)容是隨著合同給付義務完成的情況變化而不斷變化的。所以，狹義的附隨義務應定義為：在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護債權(quán)人之人身或其財產(chǎn)利益，債務人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而履行的通知、協(xié)助、保密、保護等給付義務以外之義務。筆者贊同應將我國的附隨義務界定為狹義的附隨義務。

二、附隨義務的種類

1.附隨義務的種類概述

附隨義務是根據(jù)誠實信用原則、具體案情及合同的發(fā)展，由法官作出的認定。因此，關(guān)于附隨義務的內(nèi)容，很難窮盡，每個學者有不同的歸納。《合同法》分則中的某些規(guī)定，有學者認為屬于附隨義務，但也有學者認為屬于給付義務。如有學者認為，《合同法》第256條的承攬人、第278條的承包人、第309條的承運人等諸如此類的“通知”義務為附隨義務。此外，《合同法》規(guī)定的格式條款提供者對免責或限責條款的說明義務，也被認為是附隨義務。但筆者認為，合同法中上述明確規(guī)定的“通知”、“說明”等義務應屬于給付義務，而不是附隨義務。理由是：

第一，給付義務不以合同約定或法定而論。盡管給付義務絕大多數(shù)是由當事人直接約定，但不排除由法律直接作出規(guī)定。法律規(guī)定給付義務的情形主要有兩種：一是為了社會公共利益或者平衡當事人各方的權(quán)益，法律對某種義務直接作出規(guī)定。如，旅客不得攜帶易燃易爆等危險品乘坐公共交通工具、格式條款中的說明義務等；二是彌補合同的漏洞。如合同法第62條關(guān)于合同內(nèi)容約定不明的處理之規(guī)定。上述義務，一方面是由法律直接規(guī)定，另一方面，該規(guī)定屬于債務人的給付義務，而不是附隨義務。

第二，附隨義務是指當事人未約定、法律沒有明確規(guī)定的義務，而是根據(jù)合同類型、案情等，由法官根據(jù)誠實信用原則作出解釋。而上述合同法中規(guī)定的義務是法律已明確規(guī)定的義務。

根據(jù)上述分析，《合同法》中諸如第256條等，已經(jīng)明確規(guī)定的義務不屬于附隨義務，而是當事人依法應當履行的給付義務。

2.附隨義務的種類

根據(jù)我國《合同法》第60條規(guī)定，附隨義務內(nèi)容主要包括以下幾個方面：

（1）通知義務。 通知義務又稱告知義務，指合同當事人應將對合同相對方利益有重大影響的事項告知對方的義務。告知義務包括使用方法的告知義務、說明義務；瑕疵告知義務；業(yè)務上的告知義務；給付不能的告知義務等。

（2）協(xié)助義務。協(xié)助義務是指合同當事人應協(xié)助對方履行義務，提供必要照顧和便利，以使合同能順利履行的義務。在合同關(guān)系上，債務人所負的履行義務多數(shù)是積極的給付義務，以滿足債權(quán)人利益為目的。而債權(quán)人要現(xiàn)實地享有合同利益，就必須以自己的行為接受債務人的履行，配合債務人完成履行行為。如果沒有債權(quán)人的配合、創(chuàng)造必要的條件，合同將無法得到履行或不能達到履行的效果。為平衡當事人之間的利益，誠實信用原則要求債權(quán)人負協(xié)助義務。

（3）照顧義務。債務人履行合同時，應以謹慎、誠實的態(tài)度照顧合同相對方及合同中的標的物。照顧義務分為對債權(quán)人的照顧義務、對標的物的照顧義務以及對特定第三人的照顧義務。

（4）保護義務。即當事人履行合同時應保護對方人身和財產(chǎn)利益。當事人的生命健康及其財產(chǎn)不受侵害本就屬于合同當事人的固有權(quán)益。附隨義務中的保護義務，論其性質(zhì)，相當于侵權(quán)責任法上的安全義務。附隨義務所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的固有利益。違反附隨義務，可能既構(gòu)成違約，也可能構(gòu)成侵權(quán)，二者發(fā)生責任競合。

（5）保密義務。合同當事人因合同關(guān)系而知悉的對方的秘密負有保密的義務。《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”保密義務是一種消極義務，只要義務人消極的不作為，即不得向第三人泄露其所了解、知悉的對方的秘密。

（6）注意義務。注意義務是對債務人在履行債務時的一般要求，即債務人應盡到如同管理自己事務的注意。債務人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務的性質(zhì)而有所不同。一般而言，當事人應作一個善良管理人并像管理自己事務那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權(quán)益的義務。

三、違反附隨義務的法律責任與歸責原則

1.違反附隨義務的法律責任性質(zhì)

違反附隨義務，債務人承擔何種性質(zhì)的法律責任，理論界觀點不一。第一種觀點認為，違反附隨義務的法律責任屬于違約責任。債務人不履行附隨義務，往往造成債權(quán)人人身或財產(chǎn)損害，構(gòu)成不完全履行或不適當履行，而不完全履行責任屬于違約責任。第二種觀點認為，屬于侵權(quán)責任。因為違反附隨義務責任主要表現(xiàn)為損害賠償責任，因而附隨義務責任屬于侵權(quán)責任。第三種觀點認為，在違反瑕疵告知等附隨義務導致債權(quán)人人身及財產(chǎn)利益受損的情況下，構(gòu)成加害給付，屬于違約責任與侵權(quán)責任競合。第四種觀點認為，違反附隨義務責任既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，而是一種獨立的民事責任。

筆者認為，違反附隨義務原則上屬于違約責任的范疇，在加害給付的情況下構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合。是單純的違約責任，還是責任競合，取決于違約所引發(fā)的后果。單純的違約責任，是合同義務人沒有履行附隨義務，但并未因此給債權(quán)人造成人身或財產(chǎn)損壞。但違反附隨義務大多數(shù)情況構(gòu)成責任竟合，原因是債務人違反附隨義務的結(jié)果往往造成債權(quán)人固有利益的損害，即造成債權(quán)人人身或財產(chǎn)損害，同時構(gòu)成了侵權(quán)責任，債權(quán)人可以就產(chǎn)生的損害請求損害賠償。所以，違反附隨義務構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任競合。

2.違反附隨義務的損害賠償

附隨義務的目的之一是保護債權(quán)人的固有利益，即保護債權(quán)人的人身和財產(chǎn)不受侵害，屬于法定義務的范疇。債務人違反附隨義務，往往給債權(quán)人人身或財產(chǎn)造成損害，在此情況下，構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合，債權(quán)人可以主張損害賠償，主張侵權(quán)之訴或違約之訴均可，請求對方當事人賠償其因未履行附隨義務造成的損失。

3.違反附隨義務與違約金

違反附隨義務能否主張違約金，同樣存在不同的看法。筆者認為，僅僅違反附隨義務，不存在違約金問題。因為，附隨義務的功能一是促進實現(xiàn)主給付義務，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足，例如花瓶的出賣人應妥為包裝，使買受人能夠安全攜回。如果盡管對產(chǎn)品未進行妥善包裝，但不影響產(chǎn)品的運輸、使用等，沒有盡說明義務，但購買人能夠正確使用，就不存在違約。如果因違反附隨義務而造成債權(quán)人人身損害的，受害人多主張侵權(quán)責任。基于上述理由，違反附隨義務但沒有影響主給付義務的履行，或者因違反附隨義務而造成債權(quán)人人身或財產(chǎn)損害，幾乎沒有適用違約金的法律空間或者條件。

4.違反附隨義務的歸責原則

違反附隨義務的責任，通說認為，采用過錯責任原則。理由是，附隨義務的理論基礎(chǔ)是誠實信用原則，如果義務人違反附隨義務但無過錯，不能認為其違反誠實信用原則而對其追究責任。沒有過錯而要求債務人承擔責任，反而是不誠信，有悖于誠實信用原則。所以，應適用過錯責任歸責原則。

四、案情評析

本文案例中，吳某和于某與旅行社簽訂的旅游合同，旅行社雖然合同約定的義務是代訂機票、代訂房間和早中晚三餐等。但旅行社作為專業(yè)從事旅游業(yè)務的機構(gòu)，對馬爾代夫當?shù)芈糜尉包c的相關(guān)情況，相對于吳某和于某應當更為了解，對所從事的旅游項目的危險性比較熟知。因此，根據(jù)誠實信用原則，旅行社在宣傳游覽價值的同時，應告知旅游者相應的風險性，提醒游客注意事項。而旅行社沒有盡到應有的告知義務，屬于違反了附隨義務，旅行社對此存在主觀過錯，并因此給吳某及家人造成損害，故構(gòu)成違約，應承擔一定的違約責任，原告的主張于法有據(jù)，依法應當?shù)玫街С帧?/p>

另外，旅行社因違反附隨義務侵害了吳某的生命健康權(quán)，侵害了吳某的固有權(quán)益，其違約行為已構(gòu)成侵權(quán)，依法也應承擔侵權(quán)責任。所以，本案構(gòu)成了侵權(quán)責任與違約責任的競合。吳某的家人依法可以向旅行社主張違約責任或者侵權(quán)責任。