對加強(qiáng)商業(yè)預(yù)付卡管理的法律思考

一、商業(yè)預(yù)付卡概念界定及特征

對于商業(yè)預(yù)付卡的界定，世界各國不盡相同。德國的定義是存貯預(yù)先付款的購買能力。可以代替少量現(xiàn)金作不記名的支付工具。日本稱預(yù)付卡為預(yù)付式證票，認(rèn)為預(yù)付式證票是記載有金額或物品數(shù)量，或用電磁的方法記錄金額或物品數(shù)量的證票：美國稱預(yù)付卡為價(jià)值貯存卡(stored-value cards)，一般涵蓋絕大多數(shù)取代現(xiàn)金為目的的，小額、經(jīng)常性交易的支付卡。

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對商業(yè)預(yù)付卡沒有做出明確的定義。

《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，預(yù)付卡是指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機(jī)構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價(jià)值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)，以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡。但顯然該定義并未涵蓋單用途預(yù)付卡。

筆者認(rèn)為商業(yè)預(yù)付卡是以營利為目的發(fā)行的，需要預(yù)先支付對價(jià)獲得的，由持卡人在特定時(shí)間和范圍內(nèi)享用商品和服務(wù)的權(quán)利憑證。它主要有以下特征：

(一)先行支付性

商業(yè)預(yù)付卡買賣雙方當(dāng)事人之間是一種特殊合同關(guān)系，買方支付價(jià)款，而賣方交付記載或標(biāo)示相應(yīng)價(jià)值的預(yù)付卡。商業(yè)預(yù)付卡既體現(xiàn)為一種記錄和授權(quán)傳遞支付指令和信息的賬戶證件，也體現(xiàn)為發(fā)起者簽署的可用于清算和結(jié)算的金融機(jī)構(gòu)認(rèn)可的資金憑證。所以說，購買或發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡實(shí)際上是一方向?qū)Ψ较刃兄Ц秲r(jià)款。

(二)可轉(zhuǎn)讓性

商業(yè)預(yù)付卡本質(zhì)上是一種權(quán)利憑證，一般采取無記名不掛失的無因性規(guī)定。由于預(yù)付卡的無因性，持卡人間可相互轉(zhuǎn)讓，故購卡人與持卡人之間可以是同一人，也可以是不同主體。

(三)可流通性

一般來說，根據(jù)購卡合同的約定，商業(yè)預(yù)付卡在特定范同內(nèi)具有現(xiàn)金支付功能，具有一定的流通性。特別是多用途預(yù)付卡，由專營發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行，不僅可以具有現(xiàn)金支付功能，而且可以跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用，具有很強(qiáng)的流通性。

二、商業(yè)預(yù)付卡可能對金融市場造成的負(fù)面影響

(一)利用商業(yè)預(yù)付卡進(jìn)行洗錢活動

不記名商業(yè)預(yù)付卡給犯罪分子通過購買商業(yè)預(yù)付卡掩蓋其犯罪所得及其收益的來源、逃避反洗錢監(jiān)管提供了便利，使得非法所得購買的預(yù)付卡混雜在合法收入而獲得的預(yù)付卡之中實(shí)現(xiàn)洗錢。

(二)為違法圈錢提供可乘之機(jī)

商業(yè)預(yù)付卡的消費(fèi)者必須先行支付價(jià)款，有的不法企業(yè)以低價(jià)優(yōu)惠等條件為誘餌，假借發(fā)售商業(yè)預(yù)付卡，違法大量吸收資金，然后卷款而逃，嚴(yán)重?fù)p害持卡人利益，擾亂金融市場秩序。

(三)為套現(xiàn)行為提供了便利

預(yù)付卡具有不記名、可轉(zhuǎn)讓、無因性的特點(diǎn)，一些人通過透支信用卡購買商業(yè)預(yù)付卡，然后再轉(zhuǎn)手賣出獲得現(xiàn)金，從而實(shí)現(xiàn)套現(xiàn)的目的，一定程度上擾亂了信用卡管理秩序。

(四)干擾了人民幣管理和流通

預(yù)付卡在一定時(shí)間和范圍內(nèi)能充當(dāng)“準(zhǔn)貨幣”，它的發(fā)售和使用在一定程度上干擾了人民幣的發(fā)行與流通，危及到人民幣的權(quán)威和形象。且部分商業(yè)企業(yè)發(fā)放預(yù)付卡所得現(xiàn)金收入不列入“財(cái)務(wù)大賬”，使得相當(dāng)數(shù)量的現(xiàn)金游離于國家現(xiàn)金監(jiān)管之外，使央行對貨幣供應(yīng)量的監(jiān)測發(fā)生偏差。

(五)商業(yè)預(yù)付卡助長了腐敗行為

由于管理的缺失，商業(yè)預(yù)付卡為腐敗行為提供了可乘之機(jī)，成為權(quán)力套現(xiàn)的工具，助長了不正之風(fēng)。

三、其他國家或地區(qū)商業(yè)預(yù)付卡的法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)

(一)美國對預(yù)付卡的法律規(guī)制

美國對預(yù)付卡的管制由多部相關(guān)的聯(lián)邦法律和州法律共同完成，如《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法》、

《電子資金劃撥法》、《E規(guī)則》和《資金劃撥法》、《無主財(cái)產(chǎn)法》等。其規(guī)制的重點(diǎn)在于金融體系運(yùn)行安全，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.對屬于存款性質(zhì)的預(yù)付卡，由聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)監(jiān)管。美國的預(yù)付卡種類繁多，其中系統(tǒng)資金寄存在屬于聯(lián)邦保險(xiǎn)范圍內(nèi)的存款機(jī)構(gòu)的預(yù)付卡，卡內(nèi)款額被視為“存款”，適用《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法》，由聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)監(jiān)管。聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司有權(quán)要求銀行定期報(bào)告其經(jīng)營狀況、收入情況及其他財(cái)務(wù)資料，有權(quán)開展現(xiàn)場檢查，有權(quán)對從事不安全和不穩(wěn)健業(yè)務(wù)的銀行及其管理人員進(jìn)行處罰、發(fā)布停業(yè)整頓命令、撤銷高層管理人員職務(wù)、終止并取消其存款保險(xiǎn)等。

2.對在金融機(jī)構(gòu)設(shè)立賬戶的預(yù)付卡，適用《電子資金劃撥法》和《E規(guī)則》。《E規(guī)則》是美國1978年《電子資金劃撥法》的施行法，這兩項(xiàng)規(guī)定用于規(guī)范通過電子系統(tǒng)轉(zhuǎn)移資金的行為。由于認(rèn)識上存在分歧，預(yù)付卡并沒有全部納入到該監(jiān)管機(jī)制，只能對金融機(jī)構(gòu)的賬戶進(jìn)行規(guī)制。隨著預(yù)付卡越來越普及成熟，《E規(guī)則》將廣泛地適用于非金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的預(yù)付卡。

3.對大部分州的非銀行業(yè)者從事預(yù)付卡支付業(yè)務(wù)的，適用《資金劃撥法》管制。在美國有45個州利用各自的《資金劃撥法》監(jiān)管開展支付業(yè)務(wù)的非銀行業(yè)務(wù)，管制體現(xiàn)在兩個方面：一是非銀行機(jī)構(gòu)(發(fā)卡人)所收到款額的用途受到嚴(yán)格限制；二是該非銀行機(jī)構(gòu)必須監(jiān)督其屬下的分店、經(jīng)營點(diǎn)合法運(yùn)作，這些對防止發(fā)卡人濫用預(yù)付款、保證其還款能力具有重要作用。

4.對預(yù)付卡內(nèi)未使用余額，按照各州的《無主財(cái)產(chǎn)法》處理。有的州將一定期限內(nèi)的預(yù)付卡余額看作是無主財(cái)產(chǎn)，按照本州的《無主財(cái)產(chǎn)法》上交州政府保管，而這一期限各州規(guī)定不一致，其中有7個州規(guī)定7年，35個州規(guī)定5年，8個州規(guī)定3年，而紐約州規(guī)定只有2年。

(二)日本對預(yù)付式證票的法律規(guī)制

在日本，預(yù)付購物卡被稱為“預(yù)付式證票”，日本《預(yù)付式證票規(guī)制法》第二條明確了預(yù)付式證票的定義，并按照發(fā)行方式不同，將預(yù)付式證票分為自家發(fā)行型和第三者發(fā)行型兩類，分別按照不同的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則進(jìn)行監(jiān)管。1989年施行的《預(yù)付式證票規(guī)制法》及其施行令、施行規(guī)則和保證金規(guī)則，構(gòu)成了日本預(yù)付式證票的規(guī)則體制，主要包括申報(bào)登記制度、地位繼承制度、保證金制度、監(jiān)督制度和發(fā)行協(xié)會制度。

1.申報(bào)登記制度。對自家發(fā)行型預(yù)付式證票實(shí)行申報(bào)制度，對發(fā)行人身份未作限制，自然人和法人均可發(fā)行，發(fā)行人的義務(wù)主要有余額申報(bào)和重要事項(xiàng)報(bào)告。具體而言，法律確定每年3月31日和9月30日為基準(zhǔn)日，發(fā)行人所售證票未使用余額超過700萬日元的，應(yīng)在基準(zhǔn)日后的兩個月內(nèi)向行政主管部門報(bào)告，如果發(fā)行人的發(fā)行信息發(fā)生變化，如商號、住所、法定代表人或高級管理人員等變動，要立即向主管部門報(bào)告。對于第三者發(fā)行型預(yù)付式證票采取登記制度，嚴(yán)格限制發(fā)行人資質(zhì)，只有具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力和信用程度的法人，經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)后才可以發(fā)行。登記程序包括申請、審查、登錄、公示幾個步驟，起到降低風(fēng)險(xiǎn)的作用。

2.地位繼承制度。為避免因發(fā)行主體變更導(dǎo)致所發(fā)證票無法兌現(xiàn)的情況，日本創(chuàng)設(shè)了發(fā)行人地位繼承制度，類似于民法中債的概括轉(zhuǎn)讓制度，繼承人不僅要承擔(dān)所有預(yù)付式證票之債的償還義務(wù)，還必須履行報(bào)告義務(wù)、支付保證金義務(wù)和接受監(jiān)督的義務(wù)等一切原發(fā)行人的義務(wù)。

3.保證金制度。保證金制度是為確保持票人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種擔(dān)保制度。日本法律規(guī)定，發(fā)行人在基準(zhǔn)日之時(shí)所發(fā)行證票的未使用余額超過1000萬日元的，應(yīng)在基準(zhǔn)日后兩個月內(nèi)將相當(dāng)于余額1/2以上的金額，作為發(fā)行保證金委托距離其主營業(yè)場所最近的“供托所”保管，并向主管部門報(bào)告。預(yù)付式證票的持票人在保證金范圍內(nèi)，對該證票所代表的債權(quán)優(yōu)先受償。供托所類似于我國的事業(yè)單位，不是金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)，而帶有政府背景和中立性質(zhì)，將保證金交由其保管，既能夠保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，還可以控制證票的發(fā)行總量。此外，法律還允許發(fā)行人與第三人簽訂“保全契約”，約定第三人在一定情況下代債務(wù)人承擔(dān)交付保證金的義務(wù)，但該保證人必須是銀行、信用金庫、保險(xiǎn)公司等有保證能力的法定機(jī)構(gòu)。

4.監(jiān)督管理制度。政府主管部門對預(yù)付式證票的監(jiān)管具有五項(xiàng)職權(quán)：一是審查報(bào)告權(quán)。所有預(yù)付式證票的發(fā)行人應(yīng)在基準(zhǔn)日后的兩個月內(nèi)，向主管部門提交業(yè)務(wù)報(bào)告書和會計(jì)賬簿，詳細(xì)說明證票的發(fā)行情況、余額數(shù)量等重要信息。二是立人檢查權(quán)。監(jiān)督主體在必要限度內(nèi)，有權(quán)責(zé)令自家發(fā)行者報(bào)告其業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)狀況和相關(guān)資料，有權(quán)進(jìn)入第三者發(fā)行人的營業(yè)場所，對其業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)狀況、會計(jì)賬簿等相關(guān)資料進(jìn)行檢查，有權(quán)對關(guān)系人進(jìn)行訊問。三是責(zé)令改善權(quán)。主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)發(fā)行人侵害購卡人利益時(shí)，可以命令發(fā)行人變更業(yè)務(wù)方法或采取其他措施改善其運(yùn)營狀況。四是取消登記權(quán)。對第三人發(fā)行的證票發(fā)生違法情形時(shí)，主管部門有權(quán)取消其發(fā)行許可。五是監(jiān)督處分權(quán)。對于違反申請登記制度、不當(dāng)取得發(fā)行資格、不履行保證金義務(wù)、制作虛假賬簿文件、拒絕或妨礙立入檢查等行為，由監(jiān)督機(jī)關(guān)給予相應(yīng)的行政處罰，甚至可追究刑事責(zé)任。

四、對加強(qiáng)我國商業(yè)預(yù)付卡管理的相關(guān)建議

(一)出臺法律或行政法規(guī)統(tǒng)一規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理

預(yù)付卡管理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，需要國家做出統(tǒng)一規(guī)范。一方面，各部門在各自權(quán)限范圍內(nèi)制定部門規(guī)章規(guī)范預(yù)付卡，容易導(dǎo)致規(guī)定之間銜接不暢、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一或相互沖突。另一方面，制定法律或行政法規(guī)規(guī)范預(yù)付卡管理能提高預(yù)付卡管理的權(quán)威性。更有利于建立各部門信息共享和聯(lián)合監(jiān)督檢查的長效機(jī)制，促進(jìn)預(yù)付卡市場健康有序發(fā)展。建議建立商業(yè)預(yù)付卡發(fā)行的行政許可制度和商業(yè)企業(yè)的申報(bào)制度，通過嚴(yán)格的準(zhǔn)入程序和資格，由政府許可的發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行和管理商業(yè)預(yù)付卡，并將商業(yè)預(yù)付卡實(shí)名制等上升到法律層面。

(二)建立多部門合作機(jī)制

預(yù)付卡作為支付工具，發(fā)行、使用、贖回、清退等各環(huán)節(jié)牽涉到很多方面，涉及到很多部門的職責(zé)范圍。預(yù)付卡的規(guī)范和管理單靠任何一個部門都無法完成，只有各部門加強(qiáng)合作，齊抓共管，才能達(dá)到預(yù)期目的。所以，建立部門合作機(jī)制是強(qiáng)化預(yù)付卡管理的關(guān)鍵。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實(shí)際，建議以法律或行政法規(guī)的形式建立起人民銀行為主導(dǎo)，財(cái)政、工商、稅務(wù)等部門配合的信息共享和聯(lián)合監(jiān)督檢查機(jī)制，形成合力，不斷強(qiáng)化預(yù)付卡管理。

(三)建立單用途商業(yè)預(yù)付卡申報(bào)登記和保證金制度

借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，對單用途預(yù)付卡發(fā)行實(shí)行申報(bào)登記制度，對發(fā)行人身份不作限制，自然人和法人均可發(fā)行，但發(fā)行人在發(fā)行預(yù)付卡7日前，要向當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)申報(bào)登記，并繳存一定比例的發(fā)卡保證金。在預(yù)付卡使用過程中，每年申報(bào)預(yù)付卡余額和報(bào)告重要事項(xiàng)，以便于相關(guān)機(jī)關(guān)及時(shí)掌握預(yù)付卡發(fā)行和流通情況，及時(shí)處理異常情況，有效防范金融風(fēng)險(xiǎn)。

(特約編輯孔令學(xué))