中國(guó)與歐盟軟件保護(hù)法異同比較

中德兩國(guó)軟件保護(hù)法律基本相同；其最大的差異在于中國(guó)法律對(duì)許可合同的形式和內(nèi)容有嚴(yán)格要求，就許可中可能出現(xiàn)的欺詐、是否為單項(xiàng)權(quán)利許可、是否為專有許可做出明確規(guī)定；而德國(guó)法則授權(quán)法官根據(jù)具體案情判定。

歐盟層面立法引領(lǐng)并主導(dǎo)著其成員國(guó)立法的發(fā)展方向。大約20年前，歐盟委員會(huì)決定統(tǒng)一各成員國(guó)在軟件保護(hù)方面的法律。1991年5月14日，歐共體理事會(huì)發(fā)布了《關(guān)于計(jì)算機(jī)程序的法律保護(hù)》的第91-250-EEC號(hào)指令（Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (1991-05-14)）。根據(jù)該項(xiàng)歐盟立法，除非該指令另有規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序應(yīng)與文學(xué)作品一樣受到各成員國(guó)著作權(quán)法的同等保護(hù)。為了總結(jié)該指令的歷次修改成果，并將其法典化，歐洲議會(huì)和歐洲理事會(huì)于2009年4月23日聯(lián)合發(fā)布了《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》（Directive 2009/24/EC），取代了第91-250-EEC號(hào)指令。在這些歐盟指令的指引下，歐盟各成員國(guó)的著作權(quán)法差異甚小。近年來(lái)，德國(guó)著作權(quán)法（包括軟件保護(hù)法）有了較大發(fā)展。許多歐盟指令，包括歐盟軟件保護(hù)指令已經(jīng)轉(zhuǎn)化為德國(guó)國(guó)內(nèi)法。在貫徹歐盟著作權(quán)保護(hù)立法指令方面，德國(guó)一直堪稱楷模。因此，熟知德國(guó)著作權(quán)法，就基本上熟知了歐盟其他成員國(guó)的同類法律。

2009年，德國(guó)信息技術(shù)與電信（ITC）市場(chǎng)規(guī)模達(dá)1350億歐元（約等于12480億人民幣或1900億美元）。對(duì)于中興、華為、聯(lián)想等中國(guó)公司而言，德國(guó)ITC市場(chǎng)當(dāng)然是必爭(zhēng)之地。 眾所周知，所有ITC技術(shù)都需要軟件支撐。中國(guó)公司要進(jìn)軍德國(guó)ITC市場(chǎng)，就必須熟知中德兩國(guó)在軟件保護(hù)方面的法律差異。

一、德國(guó)軟件保護(hù)法概述 在中國(guó)，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的法律是《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》；但在德國(guó)，并不存在這樣的單行立法。相反，德國(guó)軟件保護(hù)法律主要包括在1965年生效的《德國(guó)著作權(quán)法》中。該法在對(duì)包括軟件在內(nèi)的各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供法律保護(hù)的同時(shí)，對(duì)軟件保護(hù)做出了特別規(guī)定（第69a -69g條）。

二、兩國(guó)軟件保護(hù)的范圍與實(shí)質(zhì)要件 根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第9條第2款和中國(guó)《著作權(quán)法》第6條，中國(guó)不保護(hù)思想、程序、操作方式或數(shù)學(xué)概念本身。根據(jù)中國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第4條，軟件要獲得《條例》保護(hù)，必須滿足：（1）由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)；（2）區(qū)別于其他計(jì)算機(jī)程序；（3）固定在某種有形物體如紙張、軟盤或光盤上。 《條例》第2條規(guī)定，所稱計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔；第3條規(guī)定，文檔，包括文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。 要獲得《德國(guó)著作權(quán)法》的保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中必須包含較高的智力活動(dòng)。在德國(guó)和歐盟其他成員國(guó)，都要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)中包含具有較高的獨(dú)創(chuàng)性智力活動(dòng)。根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》第2條，“較高的獨(dú)創(chuàng)性智力活動(dòng)”是指該知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須：（1）是作者的個(gè)人創(chuàng)作；（2）包含智力成果的內(nèi)容；（3）能固定在某種有形物體上；（4）能夠體現(xiàn)出作者的獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》第2條，這些法律保護(hù)條款，對(duì)于軟件本身保護(hù)的重要性不高，但對(duì)于與軟件相關(guān)的產(chǎn)品，如文檔、商業(yè)藍(lán)圖、概念等的保護(hù)則非常重要。 根據(jù)“小枚硬幣理論”，《德國(guó)著作權(quán)法》保護(hù)的軟件必須包含“較高的獨(dú)創(chuàng)性智力活動(dòng)”。該理論源自拉丁語(yǔ)國(guó)家法律，系指一切物均可以一枚小硬幣購(gòu)得。在德國(guó)及歐盟其他成員國(guó)，除小程序軟件外，其他軟件均由著作權(quán)法保護(hù)。不過(guò)，人們很難對(duì)小程序給出一個(gè)明確的定義。在司法實(shí)踐中，法院一般根據(jù)個(gè)案情況，判定一個(gè)軟件是否可以認(rèn)定為小程序。盡管如此，在德國(guó)及歐盟的法律實(shí)踐中，小程序的法律意義微不足道，并未影響著作權(quán)法的適用。

三、中德對(duì)軟件許可合同形式要件的差異性規(guī)定 中國(guó)《著作權(quán)法》第11條第2款及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第1款、德國(guó)《著作權(quán)法》第12-14條均規(guī)定，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。這些規(guī)定均來(lái)源于法國(guó)《著作權(quán)法》中有關(guān)作者即著作權(quán)所有人的理論，與美國(guó)著作權(quán)法中出資人為著作權(quán)人的規(guī)定恰恰相反。 在中德兩國(guó)，軟件授權(quán)使用均分為專有許可和非專有許可兩種情形。中國(guó)《條例》第8條第2款規(guī)定，軟件著作權(quán)人可以許可他人行使其軟件著作權(quán)；第18條規(guī)定，許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同；第19條規(guī)定，許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。根據(jù)中國(guó)法律，軟件著作權(quán)中單項(xiàng)權(quán)利的，不需簽訂書面合同。不過(guò)，根據(jù)中國(guó)《合同法》第342條第2款，所有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均應(yīng)當(dāng)采用書面形式。德國(guó)沒(méi)有制定《反欺詐法》，以便規(guī)范包括軟件在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，沒(méi)有要求必須采用書面合同形式。因此，在德國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以選擇口頭形式或書面形式。根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》第31條第1款，軟件使用權(quán)轉(zhuǎn)讓分為專有使用許可或非專有使用許可兩種。在轉(zhuǎn)讓登記方面，中國(guó)要求軟件著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)向中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心登記，德國(guó)則沒(méi)有類似要求。 中國(guó)《條例》第19條第2款規(guī)定，沒(méi)有訂立書面合同或者書面合同中未明確約定為專有許可的，應(yīng)當(dāng)視為非專有許可；第18條第2款規(guī)定，許可使用合同中軟件著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，被許可人不得行使。為了避免歧義，軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡可能清晰準(zhǔn)確。為此，當(dāng)事人可以根據(jù)中國(guó)《著作權(quán)法》第24條規(guī)定，在合同中約定以下內(nèi)容：（1）許可使用的權(quán)利種類；（2）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（3）許可使用的地域范圍、期間；（4）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（5）違約責(zé)任；（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

為防止欺詐行為發(fā)生，中國(guó)《著作權(quán)法》中第25條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第5項(xiàng)至第17項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并包含以下主要內(nèi)容：（1）作品的名稱；（2）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍；（3）轉(zhuǎn)讓價(jià)金；（4）交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式；（5）違約責(zé)任；（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。 在合同形式要件方面，歐盟與德國(guó)采用了與中國(guó)不同的方式。在德國(guó)，法官看重的不是書面合同是否是轉(zhuǎn)讓單項(xiàng)權(quán)利，或者是專有許可轉(zhuǎn)讓，而是著眼于知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容（一般稱之為“轉(zhuǎn)讓目的原則”）。根據(jù)該原則，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，權(quán)利約定不明的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同目的來(lái)判定。《德國(guó)著作權(quán)法》第31條就此規(guī)定：“如果在授予用益權(quán)時(shí)權(quán)利涉及的使用方式未被逐一明確，用益權(quán)的范圍則根據(jù)授權(quán)時(shí)所求的目的確定。”在判定某項(xiàng)權(quán)利是否授權(quán)使用時(shí)，判定授權(quán)使用的是否是單項(xiàng)權(quán)利或者專有許可時(shí)，判定權(quán)利使用的范圍及法律禁令與限制性規(guī)定時(shí)，都要根據(jù)所使用權(quán)利（的具體情形）來(lái)判斷。著作權(quán)人對(duì)其著作權(quán)的使用類型和使用范圍享有自由決定權(quán)，但需要與一個(gè)與適格的法人或自然人就此訂立口頭或書面合同。為此，當(dāng)事人之間需要達(dá)成某種協(xié)議，但法律對(duì)此協(xié)議不作任何形式要求。《德國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定，如果合同不能表明其許可的是什么權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)理解為：該合同公轉(zhuǎn)讓的是該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)，且其目的在于履行該合同。 根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》第31條 a款，涉及法律上未明確的某種使用權(quán)利時(shí)，需采用書面形式。這樣，即使當(dāng)事人未就其他事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，也許可以通過(guò)明確的合同用語(yǔ)，使其使用符合合同的特定目的，從而獲得合法性。因此，了解轉(zhuǎn)讓的目的至關(guān)重要。 四、中德關(guān)于軟件侵權(quán)行為的民刑責(zé)任規(guī)定 兩國(guó)都重視軟件保護(hù)。中國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第四章中對(duì)侵犯軟件著作權(quán)利的行為做出了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)《條例》第23條，侵犯軟件著作權(quán)的行為的包括：（1）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；（2）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；（3）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己?jiǎn)为?dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的；（4）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（5）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。 對(duì)于這些侵權(quán)行為，《條例》規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。但根據(jù)《條例》第30條，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒(méi)有理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。根據(jù)中國(guó)《刑法》第217條，以營(yíng)利為目的，銷售明知是前述侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

在德國(guó)，軟件同樣受到民法及刑法的雙重保護(hù)。著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生后，權(quán)利人可根據(jù)《德國(guó)民法典》第 1004 條訴請(qǐng)禁令救濟(jì)。此外，根據(jù)《德國(guó)民法典》第280條，如果權(quán)利人與侵權(quán)行為人之間存在合同有關(guān)系，則可請(qǐng)求損害賠償。如果沒(méi)有合同關(guān)系，他也可以根據(jù)《德國(guó)民法典》第823條（德國(guó)侵權(quán)法的核心部分）請(qǐng)求損害賠償。根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》第106條，未經(jīng)法律許可，或者未經(jīng)權(quán)利持有人同意，復(fù)制、發(fā)行、公開傳播、選編、改編《德國(guó)著作權(quán)法》保護(hù)的作品，構(gòu)成犯罪的，可被處以三年以下監(jiān)禁或者罰金。

五、結(jié)語(yǔ) 通過(guò)比較，可以看出，中德兩國(guó)軟件保護(hù)法律基本相同；其最大的差異在于中國(guó)法律對(duì)許可合同的形式和內(nèi)容有嚴(yán)格要求，就許可中可能出現(xiàn)的欺詐、是否為單項(xiàng)權(quán)利許可、是否為專有許可做出明確規(guī)定；而德國(guó)法則授權(quán)法官根據(jù)具體案情判定。 中德兩國(guó)都重視對(duì)軟件進(jìn)行律保護(hù)，以保護(hù)權(quán)利人在軟件開發(fā)、生產(chǎn)及市場(chǎng)營(yíng)銷方面的巨大投資。為了保護(hù)軟件投資活動(dòng)，促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，良好的軟件保護(hù)法律制度至關(guān)重要。

（袁仁輝 吳尚蕓 譯）