前置審查程序中應(yīng)如何遵守聽證原則與程序節(jié)約原則

前置審查程序是復(fù)審程序中的一個(gè)必要而特殊的內(nèi)部程序，在前置審查中，應(yīng)在何種程度上遵守聽證原則，何種程度上遵守程序節(jié)約原則是一個(gè)比較難把握的問題，本文通過案例來說明前置意見的給出應(yīng)當(dāng)以聽證原則為主，并兼顧程序節(jié)約原則，即圍繞了當(dāng)事人的利益，在保持公平公正的前提下，兼顧行政審理的效率。

《審查指南2001》第四部分第二章第5節(jié)中的規(guī)定：“原審查部門針對修改后的權(quán)利要求重新進(jìn)行檢索以后，在增加新的對比文件的基礎(chǔ)上堅(jiān)持駁回決定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新的對比文件（必要時(shí)結(jié)合原有對比文件）詳細(xì)寫明堅(jiān)持駁回的意見”，而《審查指南2006》第四部分第二章第3節(jié)中的規(guī)定：“原審查部門在前置意見中不得補(bǔ)充駁回理由和證據(jù)”。《審查指南2010》第四部分第二章第3節(jié)沿用了2006版審查指南的規(guī)定。從指南的上述修改可以看出，在前置審查程序中進(jìn)一步強(qiáng)化了聽證原則的使用，另一方面，《審查指南2006》中規(guī)定了三種除外情形。上述三種情形規(guī)范了程序節(jié)約原則在實(shí)際操作中的應(yīng)用。那么審查員在做前置意見時(shí)，當(dāng)聽證原則與程序節(jié)約原則存在矛盾時(shí)，究竟應(yīng)該如何把握聽證原則以及程序節(jié)約原則呢，一直是一個(gè)比較有爭議的問題。

一、相關(guān)的法律、審查指南的規(guī)定 行政聽證：行政聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人陳述意見、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)提取意見、接納證據(jù)并作出相應(yīng)決定等程序所構(gòu)成的一種法律制度。 實(shí)審程序中的聽證原則：在實(shí)質(zhì)審查過程中，審查員在作出駁回決定之前，應(yīng)當(dāng)給申請人提供至少一次針對駁回所依據(jù)的事實(shí)、理由和證據(jù)陳述意見或修改申請文件的機(jī)會(huì)，即審查員作出駁回決定時(shí)，駁回所依據(jù)的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)在之前的審查意見通知書中已經(jīng)告知過申請人。 實(shí)審程序中的程序節(jié)約原則：在對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，審查員應(yīng)當(dāng)盡可能地縮短審查過程。

復(fù)審程序中的聽證原則：在作出審查決定之前，應(yīng)當(dāng)給予審查決定對其不利的當(dāng)事人針對審查決定所依據(jù)的理由、證據(jù)和認(rèn)定的事實(shí)陳述意見的機(jī)會(huì)，即審查決定對其不利的當(dāng)事人已經(jīng)通過通知書、轉(zhuǎn)送文件或者口頭審理被告知過審查決定所依據(jù)的理由、證據(jù)和認(rèn)定的事實(shí)，并且具有陳述意見的機(jī)會(huì)。 依職權(quán)審查原則：專利復(fù)審委員會(huì)可以對所審查的案件依職權(quán)進(jìn)行審查，而不受當(dāng)事人請求的范圍和提出的理由、證據(jù)的限制。

二、前置審查程序中的聽證原則與程序節(jié)約原則的解析 《審查指南》第四部分第二章規(guī)定：“原審查部門在前置意見中不得補(bǔ)充駁回理由和證據(jù)，但下列情形除外”，這一規(guī)定的前半部分可以說是聽證原則的體現(xiàn)，該原則決定了在前置審查意見中不得提出新的理由和證據(jù)，后半句是程序節(jié)約原則的體現(xiàn)，程序節(jié)約原則決定了可以在《審查指南》規(guī)定的限制條件下提出新的理由和證據(jù)。 上述的除外情形包括：

（1）對駁回決定和前置意見中主張的公知常識補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)； （2）認(rèn)為審查文本中存在駁回決定未指出，但足以用已告知過申請人的事實(shí)、理由和證據(jù)予以駁回的缺陷的，應(yīng)當(dāng)在前置審查意見中指出該缺陷； （3）認(rèn)為駁回決定指出的缺陷仍然存在，如果發(fā)現(xiàn)審查文本中還存在其他明顯實(shí)質(zhì)性缺陷或者與駁回決定所指出缺陷性質(zhì)相同的缺陷，可以一并指出。 很明顯，上述的三種情形用于前置審查意見的第（3）種類型，即在選擇堅(jiān)持駁回決定時(shí)，可以考慮上述的三種情形。 三、具體案例以及案例分析 在前置審查意見中如何把握聽證原則與程序節(jié)約原則，駁回決定中未告知申請人的理由和證據(jù)能否在前置審查意見中提出是困擾審查實(shí)踐的一個(gè)問題。以下通過具體案例闡述筆者觀點(diǎn)：

1、案例簡介 案例一：駁回決定中評述權(quán)利要求不具備新穎性，前置審查中，申請人提交修改后的權(quán)利要求書，審查員認(rèn)為權(quán)利要求的新穎性缺陷被克服，增加的技術(shù)特征屬于公知常識，即修改后的權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。 案例二：一通評述了全部權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，二通針對修改后的權(quán)利要求又評述了全部權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，三通針對修改后的權(quán)利要求指出超范圍問題，答復(fù)三通沒有修改，導(dǎo)致駁回。前置審查中，克服了超范圍問題，修改了權(quán)利要求書（上述修改文本與一通和二通針對的文本都不一樣），但仍不具備創(chuàng)造性。 2、案例分析 對于案例一，筆者認(rèn)為：結(jié)合對具體案情的分析，有兩種做法。第一種做法，選擇維持駁回決定，此時(shí)應(yīng)滿足下面的兩個(gè)條件：（1）駁回決定中關(guān)于權(quán)利要求的新穎性的事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確，對比文件選用恰當(dāng)；（2）公知常識的認(rèn)定明確。之所以對滿足上述條件的案件維持駁回決定，主要基于以下方面的考慮：第一、新穎性和創(chuàng)造性是特定的相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)條款，在否定一個(gè)權(quán)利要求的新穎性問題時(shí)，實(shí)際上隱含了否定該權(quán)利要求的創(chuàng)造性問題，只是該創(chuàng)造性的問題在駁回決定中沒有明確體現(xiàn)而已；第二、復(fù)審請求人提出復(fù)審請求時(shí)為了克服駁回決定中指出的缺陷，不可避免的修改審查文本，即修改權(quán)利要求屬于一種常態(tài)現(xiàn)象，從而導(dǎo)致原權(quán)利要求的技術(shù)特征的增加或改變，由于對比文件選用恰當(dāng)，申請人應(yīng)該對自己的發(fā)明相對于對比文件有一定的合理預(yù)期，即申請人應(yīng)該考慮到自己修改的權(quán)利要求相對于對比文件是否具備創(chuàng)造性的問題；第三、除外情形中的（1）提到“對前置意見中主張的公知常識補(bǔ)充相應(yīng)的公知常識性證據(jù)”，由此，可以理解，在前置意見中可以主張公知常識，主張公知常識的依據(jù)在于，公知常識不屬于證據(jù)，其屬于一種客觀事實(shí)，這種客觀事實(shí)屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員“認(rèn)知”的范疇，即公知常識屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員眾所周知的事實(shí)，對公知常識，可以提供公知常識性證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定或者直接進(jìn)行認(rèn)定，且《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的第68條規(guī)定，下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理，上述的兩條就屬于公知常識。從中可見，公知常識在法院階段也是可以主張的；第四、復(fù)審合議審查階段，合議組可以依職權(quán)引入所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識，或者補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識性證據(jù)。我們知道前置審查程序是復(fù)審程序的子程序，合議組對于滿足上述兩個(gè)條件的案例，通常會(huì)考慮程序節(jié)約原則，以創(chuàng)造性維持駁回決定，而不僅僅簡單的以理由的改變?yōu)橐罁?jù)而撤銷駁回決定。

綜上，盡管不具備創(chuàng)造性的理由與不具備新穎性的理由屬于明顯的理由改變，為新的理由，但從有利于申請人以及提高審查效率，節(jié)約行政資源方面考慮，建議在滿足上述一定條件的情形下，可優(yōu)先采用程序節(jié)約原則，在前置意見中堅(jiān)持駁回決定，而不是一味的遵循聽證原則，否則，撤銷駁回決定的做法會(huì)導(dǎo)致審查員最終以權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性而再次駁回該申請，如果當(dāng)事人又提出復(fù)審請求，則該申請?jiān)俅芜M(jìn)入復(fù)審程序，造成該申請的審查周期的拖延以及在前審和復(fù)審之間的無謂振蕩，這樣做一方面對申請人好像是有利的，但實(shí)際是不利的，另一方面，浪費(fèi)了行政資源。

第二種做法，選擇撤銷駁回決定通常基于以下兩個(gè)并列選擇條件：（1）駁回決定中關(guān)于權(quán)利要求的新穎性的事實(shí)認(rèn)定不準(zhǔn)確，（2）公知常識的認(rèn)定不明確。由于駁回決定中新穎性的事實(shí)認(rèn)定不準(zhǔn)確，隱含了對比文件的選用不恰當(dāng)，申請人對于這種不準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定和不恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)已經(jīng)承擔(dān)了一定的不利后果，此時(shí)創(chuàng)造性的意見對申請人來說很重要，申請人應(yīng)該有獲知的權(quán)利，基于聽證原則，應(yīng)該給申請人陳述意見或者修改文件的機(jī)會(huì)；此外，如果審查員對增加的技術(shù)特征屬于公知常識的認(rèn)定把握不確定，即對公知常識的認(rèn)定很有可能不正確，此時(shí)申請人的陳述意見對審查員來說也是很有意義的，應(yīng)充分聽取申請人對創(chuàng)造性的意見，因?yàn)檫@種意見可能改變原來審查員的觀點(diǎn)，從而避免審級損失，即避免喪失了針對審查員指出的意見而陳述理由或者修改文件的機(jī)會(huì)，也避免審查員在創(chuàng)造性的判斷上出現(xiàn)“事后諸葛亮”的錯(cuò)誤。所以，針對上述兩種條件中的任意一種情形，應(yīng)該優(yōu)先考慮聽證原則，而不是程序節(jié)約原則。

對于案例二，筆者認(rèn)為，應(yīng)該選擇堅(jiān)持駁回決定，但從當(dāng)前《審查指南》中關(guān)于前置審查的規(guī)定中，我們只能選擇撤銷駁回決定，前置審查中除外情形（2）規(guī)定，“認(rèn)為審查文本中存在駁回決定未指出，但足以用已告知過申請人的事實(shí)、理由和證據(jù)予以駁回的缺陷的，應(yīng)當(dāng)在前置審查意見中指出該缺陷”。從中可以得知，“事實(shí)、理由和證據(jù)”是足已告知過申請人的，即對“事實(shí)、理由和證據(jù)”必須滿足聽證原則，由此嚴(yán)格按照除外情形（2）操作，由于復(fù)審請求時(shí)提交的修改文本與原來第一次審查意見通知書和第二次審查意見通知書針對的文本都不一樣，盡管“理由和證據(jù)”相同，但“事實(shí)”不一樣，因此，只能撤銷駁回決定，但從該案件的整體考慮，本發(fā)明不具備創(chuàng)造性的理由、證據(jù)已經(jīng)告知申請人兩次，復(fù)審請求時(shí)的修改涉及同類缺陷，此時(shí)，從實(shí)審的角度看，符合駁回時(shí)機(jī)，如果此種情形下選擇撤銷駁回決定，則本申請會(huì)立即被再次駁回，如果當(dāng)事人又提出復(fù)審請求，則該申請?jiān)俅芜M(jìn)入復(fù)審程序，造成本發(fā)明的審查周期的延長，其對申請人是非常不利的，同時(shí)可以進(jìn)一步與以下修改后的案例二進(jìn)行比較：如果一通評述了全部權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，二通針對修改后的權(quán)利要求又評述了全部權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，最終以創(chuàng)造性駁回。提出復(fù)審時(shí)，有修改（沒有超范圍缺陷），實(shí)審審查員認(rèn)為仍不具備創(chuàng)造性，此時(shí)，前置意見顯然是選擇堅(jiān)持駁回決定。從針對案例二以及修改后的案例二的前置意見的給出，可以看出，一個(gè)撤銷，一個(gè)維持，這種結(jié)論對申請人是不太合理的。所以，針對案例二的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先考慮程序節(jié)約原則而不是聽證原則。

四、修改意見 （1）、考慮到公知常識不屬于證據(jù)，屬于對客觀事實(shí)的認(rèn)定，復(fù)審的合議審查階段以及法院的訴訟階段中都可以依職權(quán)引入公知常識，以及當(dāng)前的除外情形（1）中描述的可對前置意見中主張的公知常識補(bǔ)充公知常識性證據(jù)，因此，建議將前置審查中的除外情形（1）修改為，可以在前置審查意見中補(bǔ)充公知常識，并可對駁回決定和前置審查意見中主張的公知常識補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)。 （2）、鑒于前置審查中的除外情形（2）的規(guī)定過于嚴(yán)格，考慮到前置審查程序是復(fù)審程序的子程序，子程序的適用原則應(yīng)該與復(fù)審程序整體上保持一致性，因此，參考復(fù)審的合議審查階段的規(guī)定，即“足以用在駁回決定作出前已告知過申請人的其他理由及其證據(jù)予以駁回的缺陷”，建議將除外情形（2）修改為“認(rèn)為審查文本中存在駁回決定未指出，但足以用已告知過申請人的理由和證據(jù)予以駁回的缺陷的，應(yīng)當(dāng)在前置審查意見中指出該缺陷”；或者增加一種除外情形，即“認(rèn)為審查文本中存在駁回決定未指出，但滿足再次駁回時(shí)機(jī)的要求的缺陷，應(yīng)當(dāng)在前置審查意見中指出該缺陷。” 綜上，前置審查程序?qū)儆趶?fù)審程序的一個(gè)內(nèi)部程序，既然為內(nèi)部程序則應(yīng)該在復(fù)審程序期間，在審查操作上保持一致性和連貫性。在前置審查程序中，原部門的審查員應(yīng)該客觀的看待駁回決定，在程序上把握好聽證原則與程序節(jié)約原則的平衡關(guān)系，以聽證原則為主，注重公平，并兼顧程序節(jié)約原則，注重效率；在實(shí)體內(nèi)容上明確原審查部門的審查員和復(fù)審請求人的爭議焦點(diǎn)，以利于復(fù)審程序中的合議組公正、高效的做出審查決定，體現(xiàn)出行政審批程序和行政救濟(jì)程序的價(jià)值所在。