土地項目轉(zhuǎn)讓盡職調(diào)查的實務(wù)操作

完整的盡職調(diào)查包括法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查和人力資源盡職調(diào)查、經(jīng)營和技術(shù)盡職調(diào)查

今年以來不少中小企業(yè)，因為債務(wù)關(guān)系或是信貸趨緊等政策因素，需要利用公司名下的土地，進行建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)讓之前，有必要對土地進行法律盡職調(diào)查。

盡職調(diào)查也稱審慎性調(diào)查(DueDiligence)，通常是指在收購過程中一方對目標公司的資產(chǎn)、負債、經(jīng)營、財務(wù)狀況、法律關(guān)系以及目標公司所面臨的機會和潛在的風險等進行的一系列調(diào)查。完整的盡職調(diào)查包括法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查和人力資源盡職調(diào)查、經(jīng)營和技術(shù)盡職調(diào)查。

盡職調(diào)查可以自行進行也可以委托專業(yè)機構(gòu)進行，例如委托律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、投資咨詢公司等。筆者是專業(yè)從事土地投資法律事務(wù)的律師，筆者認為作為律師接受客戶委托進行盡職調(diào)查，務(wù)必審慎審查，因為律師的專業(yè)調(diào)查分析和判斷已成為企業(yè)決策的前提和重要依據(jù)，而這些需要調(diào)查的項目往往涉及標的金額巨大，如果調(diào)查報告不能充分提示風險或可能存在的問題，將誤導客戶決策從而給客戶帶來巨額損失。因此，盡職調(diào)查在土地法律事務(wù)中是非常重要的工作，是土地投資者進行交易的決策基礎(chǔ)。

根據(jù)《華人民共和國土地管理法》規(guī)定，按照土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。本文是對建設(shè)用地的使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓時的盡職調(diào)查展開的論述，不涉及到農(nóng)用地和未利用地。

建設(shè)用地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。

一、律師在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓盡職調(diào)查的范圍和重點

建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，律師應(yīng)當進行土地權(quán)屬前期調(diào)查，主要包括以下內(nèi)容：

1、轉(zhuǎn)讓方的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證(含附件《設(shè)計要點》和《紅線圖》)、建設(shè)用地批準書。

主要調(diào)查土地的容積率、密度、商業(yè)比例、綠化率、車位、設(shè)施配套等和土地所有權(quán)性質(zhì)、土地用途、出讓方式。

2、建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。

3、轉(zhuǎn)讓方是否是建設(shè)用地使用權(quán)證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人。

4、轉(zhuǎn)讓方擬轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式，是出讓還是劃撥。

5、調(diào)查《國有土地使用權(quán)出讓合同》及繳納地價款、契稅等費用的單據(jù)，是否符合出讓合同的有關(guān)約定：

(1)是否已經(jīng)支付全部土地出讓金。

(2)是否已經(jīng)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)：屬于房屋建設(shè)工程的，是否已經(jīng)完成開發(fā)投資總額的25％以上；屬于成片開發(fā)土地的，是否已經(jīng)依照規(guī)劃對土地進行開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施的建設(shè)，達到場地平整，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

6、以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限。

7、調(diào)查轉(zhuǎn)讓方關(guān)于項目的工程進度及投資情況的說明及相關(guān)證明文件，是否已按出讓合同的約定對土地進行了開發(fā)建設(shè)，是否屬于閑置土地。

8、轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是否按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。

9、擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)登記情況。

10、建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。如已出租，承租人有優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)先征得承租人的同意。如地上建筑物、其他附著物已經(jīng)出租，租賃合同尚未解除且承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)的，建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)移后不影響原租賃合同的效力，新的建設(shè)用地使用權(quán)人及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)人應(yīng)當繼續(xù)履行原租賃合同。

11、擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無設(shè)置抵押等他項權(quán)利。

12、凡需在簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓臺同前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。

13、審查擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)有無下列禁止轉(zhuǎn)讓的情形：

(1)司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的；

(2)已被國家有關(guān)機關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的；

(3)權(quán)屬有爭議的；

(4)未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

(5)以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。

(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

14、劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)時，屬于下列情形之一的，經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，可以不辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓手續(xù)，但應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

(1)經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《城市房地產(chǎn)管理法》第24條規(guī)定的項目的。

(2)私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的。

(3)按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的。

(4)同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而建設(shè)用地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的。

(5)暫時難以確定建設(shè)用地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的。

(6)根據(jù)城市規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)不宜出讓的。

(7)縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的其他情形。

在律師對土地的權(quán)屬作出調(diào)查后，律師還應(yīng)對轉(zhuǎn)(受)讓方主體資格進行調(diào)查

1、擬轉(zhuǎn)(受)讓建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)(受)讓人屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。

2、擬轉(zhuǎn)(受)讓建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)(受)讓人屬于國有公司的，律師應(yīng)當審查政府主管部門的批準文件。

二、律師在土地盡職調(diào)查中的方法

1、與委托人的公司、對方的有關(guān)人員會面和交談，初步了解公司的具體情況。

2、根據(jù)公司情況設(shè)計盡職調(diào)查《文件清單》和《問卷表》，向公司提供盡職調(diào)查《文件清單》和《問卷表》，索要文件和資料，審閱文件、資料與信息。

3、到公司所在地工商登記機關(guān)進行查詢，了解境內(nèi)公司的成立日期、存續(xù)時間、公司性質(zhì)、公司章程、公司的注冊資本和股東、公司的法定代表人等情況以便判斷公司是否合法成立、有效存續(xù)。

4、從房地產(chǎn)登記機構(gòu)了解公司的土地房產(chǎn)權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔保和抵押、限制性保證等情況。

5、實地察看

6、要求公司及其管理層出具的、表明其提供文件和資料內(nèi)容屬實且無重大遺漏的聲明書，它是防范自身風險的重要方式。

7、考慮相關(guān)法律、政策、程序及實際操作。