民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度

［摘要］ 建立民營銀行是打破銀行業(yè)國有壟斷局面的手段之一，但在目前的民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度中存在最低資本要求過高，資本形式過于單一，董事、高級管理人員任職資格審核不合理，銀行監(jiān)督管理委員會自由裁量權(quán)行使缺乏依據(jù)等一系列問題。要發(fā)揮民營銀行的作用，必須對民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度進一步進行完善。

［關(guān)鍵詞］ 民營銀行；合理性；市場準(zhǔn)入；法律制度

doi : 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2011 . 17. 040

［中圖分類號］F830.5 ［文獻標(biāo)識碼］A ［文章編號］1673 - 0194（2011）17- 0070- 03

綜觀中國金融現(xiàn)實，中國銀行的體系安排中存在著抑制現(xiàn)象，在一定程度上制約了經(jīng)濟的快速增長。因此，必須盡快實現(xiàn)以國有銀行為主導(dǎo)的銀行體系向民營銀行參與的銀行體系的轉(zhuǎn)變，建立現(xiàn)代銀行體制，打破國有銀行的壟斷局面，提高銀行業(yè)的效率。民營銀行的市場準(zhǔn)入法律制度是平衡金融安全與金融效率的第一步。民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度包括一系列的法律制度設(shè)計，本文主要從民營銀行的資本要求，商業(yè)銀行董事、高級管理人員任職資格核準(zhǔn)制度和對銀行監(jiān)督管理委員會自由裁量權(quán)的限制3個方面加以探討。

一、民營銀行的概念

學(xué)術(shù)界對于民營銀行的概念至今沒有形成統(tǒng)一的認識，中國臺灣地區(qū)學(xué)者如霍明德、李紀珠等從臺灣的理論和實踐的角度認為，“民營銀行的標(biāo)準(zhǔn)在于公股數(shù)量低于５０％”。中國大陸學(xué)者的觀點被徐滇慶、巴曙松等學(xué)者概括為3種：第一種定義強調(diào)銀行的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，認為由民間資本控股的就是民營銀行；第二種定義強調(diào)銀行的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，認為民營銀行主要應(yīng)為民營企業(yè)服務(wù)，向民營企業(yè)發(fā)放貸款；第三種定義為強調(diào)銀行的公司治理結(jié)構(gòu)，以是否采用市場化機制來經(jīng)營為標(biāo)準(zhǔn)。

由此可見，僅從一個方面來界定民營銀行是狹隘的，無法揭示出民營銀行的特征。本文結(jié)合我國現(xiàn)階段的實際，采用曾康霖教授的觀點，將民營銀行的界定為：與官營銀行或國有銀行相對立，產(chǎn)權(quán)歸民間所有，由經(jīng)理層獨立自主經(jīng)營，資產(chǎn)的所有者享有對凈利潤的分配權(quán)的銀行。換句話說，民營銀行就是“民有、民營、民享”的銀行，或者說民營銀行就是“自有資產(chǎn)、自主經(jīng)營、自享利潤”的銀行。

二、民營銀行建立的合理性

（一）理論分析——制度經(jīng)濟學(xué)分析

目前我國金融體制明顯地呈現(xiàn)一種制度非均衡狀態(tài)，需要進行制度革新。我國非均衡金融體制主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，經(jīng)濟體制與金融體制不均衡。

我國在改革開放以來，逐步建立起了以公有制為主體，多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟體制，但是國家沒有放開在金融領(lǐng)域的絕對控制權(quán)。隨著改革開放的不斷深入，多種層次、多種成分的經(jīng)濟體制與單一的金融結(jié)構(gòu)之間的不均衡現(xiàn)象將越來越突出。首先，經(jīng)濟成分對經(jīng)濟發(fā)展的貢獻和可獲融資比例存在嚴重的不均衡。截止到２００９年底，民營經(jīng)濟對我國ＧＤＰ貢獻率超過５０％，社會固定資產(chǎn)投資中民間投資占一半以上。但是民營企業(yè)融資渠道單一，貸款難仍影響著民營企業(yè)的發(fā)展，大量中小企業(yè)因為資金短缺，沒有后繼資金供給陷入已經(jīng)停產(chǎn)或者準(zhǔn)備停產(chǎn)的困局。其次，由于規(guī)模不對稱和所有制不對稱，國有銀行的壟斷不僅造成資金供給和資金需求的嚴重錯位，而且催生了地下金融的發(fā)展和金融風(fēng)險財政化。中國地下金融具有普遍性和內(nèi)生性的特征。截至２００８年底，地下金融規(guī)模平均達到８ ０００億元，相當(dāng)于正規(guī)金融規(guī)模的２８％，給金融業(yè)帶來巨大的不穩(wěn)定因素。

第二，對內(nèi)開放與對外開放不均衡。

我國加入世界貿(mào)易組織以后，為兌現(xiàn)金融業(yè)全面對外資開放的承諾，從２００７年４月起，根據(jù)《中華人民共和國外資銀行管理條例》和《中華人民共和國外資銀行管理條例細則》規(guī)定，外資銀行可以全面開展人民幣業(yè)務(wù)，且沒有地域的限制，享有國民待遇。而我國目前法律、法規(guī)雖然對設(shè)立民營銀行沒有限制，但是存在嚴重的隱性制度壁壘，民營銀行的準(zhǔn)入中存在大量的“玻璃門”現(xiàn)象。只強調(diào)對外開放，忽視對內(nèi)開放，不僅難以建立完善的市場經(jīng)濟體制，還可能形成拉美式扭曲的市場經(jīng)濟，更嚴重的會導(dǎo)致金融危機、經(jīng)濟危機甚至政治危機。

（二）實踐分析

１.國際實踐

按照國際上比較通行的標(biāo)準(zhǔn)分類，只要銀行中國家控股的比例低于５０％就稱之為民營銀行，按這個標(biāo)準(zhǔn)，世界上發(fā)達國家的銀行幾乎都是民營銀行，就連作為中央銀行的美聯(lián)儲和英格蘭銀行從股權(quán)結(jié)構(gòu)來說也是民營銀行。世界銀行金融市場發(fā)展局系統(tǒng)地調(diào)查了１０７個國家的銀行后指出，截至２０００年底，民營銀行占全球銀行資產(chǎn)的比重已經(jīng)超過７０％。這個比重在近幾年來一直處于上升的態(tài)勢，而國有銀行的比重持續(xù)下降。在發(fā)達國家中，國有商業(yè)銀行的比重持續(xù)下降，從４０％下降至２０％，在發(fā)展中國家則由６０％下降至４０％。國有銀行比重較高的國家有中國以及部分東南亞國家。如果不包括轉(zhuǎn)型國家，國有銀行占主導(dǎo)地位的國家?guī)缀醵际歉F國。在北美和澳大利亞，國有銀行比重低于１０％，在歐洲和日本則低于２０％。世界上幾乎所有經(jīng)營績效好的銀行都是民營銀行，而國有銀行在排行榜上幾乎都居于末位。［７］

２.中國金融民營化萌芽

近幾年的金融改革實踐都顯現(xiàn)出民營化趨勢。如２００４年開始的國有銀行上市；２００５年１２月７日山西平遙“晉源泰”小額貸款有限公司和平遙縣“日升隆”小額貸款有限公司的成立，成為國內(nèi)最先獲得合法身份的“錢莊”。截至２０１０年３月末，全國共有小額貸款公司３ ０２７家，貸款余額２ ０４８億元，一季度累計新增貸款４２７億元。２００９年６月，中國銀行監(jiān)督管理委員在《小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》中規(guī)定，小額貸款公司依法合規(guī)經(jīng)營，符合一定標(biāo)準(zhǔn)，可在股東自愿的基礎(chǔ)上，按規(guī)定改造為村鎮(zhèn)銀行。這意味著我國地下金融踏出向民營銀行發(fā)展的重要一步。

三、民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度

對商業(yè)銀行市場準(zhǔn)入規(guī)則在歷史上有4種不同的原則，可以概括為4種不同的“主義”，即：自由主義、特許主義、準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義。核準(zhǔn)主義是現(xiàn)代各國通行的商業(yè)銀行準(zhǔn)入原則，我國對商業(yè)銀行市場準(zhǔn)入也采用此原則，其主要目的通常認為有兩個方面：一是避免有可能對存款人利益或金融業(yè)的安全與穩(wěn)定造成危害的商業(yè)銀行進入；二是確保商業(yè)銀行布局合理，適度競爭，以符合經(jīng)濟發(fā)展需要。

銀行作為一種以經(jīng)營貨幣為主要業(yè)務(wù)的特殊企業(yè)，往往是社會風(fēng)險的聚集地，一家銀行經(jīng)營不善往往會導(dǎo)致系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。因此基于金融穩(wěn)定的考慮，各國政府對商業(yè)銀行市場準(zhǔn)入資格都進行嚴格審查，規(guī)定了較高的準(zhǔn)入門檻。但是商業(yè)銀行準(zhǔn)入條件也不應(yīng)該過于嚴格，過于嚴格的準(zhǔn)入條件會導(dǎo)致不充分的競爭，而不充分的競爭就會變相保護市場先進入者形成壟斷，從而會極大地降低銀行在資源配置中的效率，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。因此各國在設(shè)立民營銀行市場準(zhǔn)入制度時必須對金融安全和金融效率進行權(quán)衡。

（一）設(shè)立民營銀行的資本要求

１.最低資本要求

《商業(yè)銀行法》第１３條規(guī)定了在我國設(shè)立商業(yè)銀行的最低資本要求。設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣，設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為1億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為5 000萬元人民幣。注冊資本應(yīng)當(dāng)是實繳資本。 國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管的要求可以調(diào)整注冊資本最低限額，但不得少于前款規(guī)定的限額。銀行業(yè)作為一個高風(fēng)險的行業(yè)，設(shè)定較高的最低資本要求有利于防范金融風(fēng)險。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)管委員會制定的《有效銀行監(jiān)管核心原則》，銀行業(yè)的風(fēng)險主要包括：信用風(fēng)險、國家和轉(zhuǎn)移風(fēng)險、市場風(fēng)險、利率風(fēng)險、流動性風(fēng)險、操作風(fēng)險、法律風(fēng)險、聲譽風(fēng)險。而這些風(fēng)險是無法絕對避免的，因此應(yīng)對各種風(fēng)險的發(fā)生是高資本立法最根本的動因。資本要求對于控制銀行行為的風(fēng)險是十分重要的，它也是新巴塞爾資本協(xié)議的第一支柱。但同時較高的最低資本要求對商業(yè)銀行控制風(fēng)險的作用也是有限的。商業(yè)銀行設(shè)立是實繳資本，資本與資產(chǎn)是相等的。但隨著商業(yè)銀行的經(jīng)營，資產(chǎn)隨時發(fā)生變化，商業(yè)銀行在對外承擔(dān)責(zé)任時也只以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，較高的最低資本要求不僅不會更大程度地保護債權(quán)人的利益，反而會造成銀行業(yè)的壟斷，不利于銀行業(yè)效率的提高。我國目前的最低資本要求不僅遠遠高于發(fā)達國家地區(qū)，而且遠遠高于一些同處于轉(zhuǎn)型期的國家。由于過高的最低資本要求給民營銀行進入設(shè)立了很高壁壘，不利于中資銀行競爭力的提高和打破國有銀行壟斷的路徑依賴。

２.資本形式要求

由于對商業(yè)銀行的設(shè)立提出了高于其他行業(yè)的最低資本要求，世界上許多國家和地區(qū)立法允許對注冊資本的籌集采用比較靈活的方式，如允許首期資本或者隨后的注資可以用非現(xiàn)金的資產(chǎn)或者政府證券的形式，或者首期資本繳付可以使用借來的資金，有代表性的國家和地區(qū)有澳大利亞、加拿大、法國和中國香港等。從某種意義上講就相當(dāng)于放寬了商業(yè)銀行的準(zhǔn)入限制。基于金融安全和穩(wěn)定的考慮，中國現(xiàn)行立法對于資本形式有硬性規(guī)定，顯得保守而且僵化。但實際上對于資本形式采取變通的方式與資本金的要求并不違背，尤其是在考慮到這一大筆資金的籌措難度之后，絕大多數(shù)國家的做法可能更為可取。需要注意的是，在放開對資本形式要求的同時，也要加強對風(fēng)險的防范，對資本形式是有限度的放開而非絕對的放開。在放開時要綜合考慮變現(xiàn)能力、信用保證等多方面的因素，允許政府債券等變現(xiàn)能力比較強的非現(xiàn)金資產(chǎn)可以在現(xiàn)金資產(chǎn)之后優(yōu)先考慮，而企業(yè)股票和企業(yè)債券等價值受多種因素影響的其他資產(chǎn)則應(yīng)當(dāng)被排除在允許的范圍之外。

（二）董事、高級管理人員任職資格核準(zhǔn)制度

銀行的董事、高級管理人員對銀行的良好運營發(fā)揮著舉足輕重的作用，對董事、高級管理人員的任職資格核準(zhǔn)制度也是現(xiàn)代金融監(jiān)管的重要手段之一。我國《商業(yè)銀行法》第十二條、十五條和二十七條對此做出了原則性的規(guī)定，并且通過實施《金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》初步建立了包括商業(yè)銀行在內(nèi)的金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理制度。該辦法第七條規(guī)定：金融機構(gòu)高級管理人員應(yīng)滿足以下條件：（1）能正確貫徹執(zhí)行國家的經(jīng)濟、金融方針政策；（2）熟悉并遵守有關(guān)經(jīng)濟、金融法律法規(guī)；（3）具有與擔(dān)任職務(wù)相適應(yīng)的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗；（4）具備與擔(dān)保職務(wù)相稱的組織管理能力和業(yè)務(wù)能力；（5）具有公正、誠實、廉潔的品質(zhì)，工作作風(fēng)正派。這一條規(guī)定的目的在于保證高級管理人員適當(dāng)履行職責(zé)，防范金融風(fēng)險，但是規(guī)定過于抽象，可操作性不強。該辦法第八條從學(xué)歷和從業(yè)時間的角度來對高級管理人員的資格進行限定，但材料的來源僅僅只是申報材料，顯得過于簡單，也無法防止謊報的道德風(fēng)險。在實際操作中，由于第七條規(guī)定過于抽象，沒有量化的標(biāo)準(zhǔn)，只能依照第八條“學(xué)歷＋從業(yè)年限”這樣一個粗糙的模式在有限的材料里審核，很難保證高級管理人員具備任職資格。

在我國信用體系不健全，銀行家市場還沒有建立的情況下，對民營銀行的董事、高級管理人員的資格審核更是不能局限于學(xué)歷和從業(yè)年限，而是要著眼于整個商業(yè)銀行系統(tǒng)，量化相關(guān)指標(biāo)，將經(jīng)營能力與個人信用有機地結(jié)合在一起，盡可能在保障民營銀行經(jīng)營的同時減少道德風(fēng)險的發(fā)生。

（三）銀行監(jiān)督管理委員會自由裁量權(quán)的限制

《商業(yè)銀行法》第十二條所規(guī)定的“設(shè)立商業(yè)銀行，還應(yīng)當(dāng)符合其他審慎性條件”，為監(jiān)管當(dāng)局行使自由裁量權(quán)留下了法律空間，但銀監(jiān)會行使自由裁量權(quán)是受到一定程度限制的。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二十二條規(guī)定，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的書面決定；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說明理由。在實踐中銀行監(jiān)督管理委員會由于缺乏行使自由裁量權(quán)的規(guī)則和慣例做法，在行使自由裁量權(quán)時具有較大的隨意性，大大降低了申請人對申請結(jié)果的預(yù)見性。２０００ 年，上海久先公司向中國人民銀行上海分行申請設(shè)立“中國僑匯銀行”，中國人民銀行上海分行僅以“上海銀行競爭已經(jīng)十分充分”為理由拒絕批準(zhǔn)久先公司的申請。雖然監(jiān)管當(dāng)局給予申請者不予批準(zhǔn)的理由，但是其給出的理由明顯缺乏充分性和相應(yīng)的依據(jù)，難以使申請者信服并形成有效的預(yù)期。美國貨幣監(jiān)理署（ＯＣＣ）對銀行市場準(zhǔn)入監(jiān)管的做法很值得借鑒。ＯＣＣ在審批銀行設(shè)立時必須考慮以下因素：（１）銀行的盈利前景；（２）銀行管理方式；（３）銀行的資本結(jié)構(gòu)是否合理；（４）當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)對銀行的需求；（５）銀行的財務(wù)狀況；（６）銀行的運作是否符合法律。其中第 ４項本身就從實質(zhì)上賦予了貨幣監(jiān)理署在這一點上的自由裁量權(quán)，同時，即使可以滿足以上條件，得到批準(zhǔn)也并不是必然的結(jié)果。貨幣監(jiān)理官需要考量的是新銀行對于整個銀行業(yè)的影響及其程度，這種考量反過來又需要依賴銀行業(yè)監(jiān)管的政策標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，銀行監(jiān)管中經(jīng)常使用以下4個政策標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)對于決定是否批準(zhǔn)設(shè)立新銀行非常重要：（１）防止銀行倒閉；（２）促進市場競爭；（３）公眾的方便和需要；（４）保持聯(lián)邦銀行與州銀行的平行競爭。美國的貨幣監(jiān)理署站在經(jīng)濟的微觀角度和宏觀角度對銀行準(zhǔn)入進行監(jiān)管，一方面保證商業(yè)銀行不盲目進入導(dǎo)致過度競爭，另一方面也保證宏觀金融環(huán)境的穩(wěn)定。

同時我們應(yīng)當(dāng)注意到，法律盡管要求銀行監(jiān)管當(dāng)局在拒絕批準(zhǔn)設(shè)立銀行申請時，應(yīng)出具書面理由，但并沒有相應(yīng)的對其拒絕批準(zhǔn)理由是否合理的審查機制；盡管規(guī)定了商業(yè)銀行及其工作人員不服人民銀行和銀監(jiān)會處罰決定時可以提起行政訴訟，卻沒有規(guī)定設(shè)立商業(yè)銀行的申請人可以對拒絕批準(zhǔn)的決定提起行政訴訟。因此，我國《商業(yè)銀行法》或《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》應(yīng)當(dāng)明確對銀行監(jiān)管當(dāng)局準(zhǔn)入管理權(quán)的司法審查機制，避免簡單地以“競爭已經(jīng)十分充分”為理由而拒絕設(shè)立銀行的申請。民營銀行的設(shè)立需要銀監(jiān)會的審批，對銀監(jiān)會行使自由裁量權(quán)進行限制，使其明確化和具體化，將增強申請人申請文件報送的針對性和申請結(jié)果的可預(yù)見性，同時也應(yīng)當(dāng)給予向申請人提供法律救濟的途徑。

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的樞紐和核心，而銀行則是一個國家或地區(qū)金融體系的主體。我國銀行長期國有壟斷，造成一系列的制度不均衡，無論是理論界還是實務(wù)界都希望通過設(shè)立民營銀行產(chǎn)生“鲇魚效應(yīng)”，激活我國銀行業(yè)，進而推動我國金融改革的深化。我國目前民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度中存在的一系列問題嚴重阻礙了民營銀行在我國的設(shè)立和發(fā)展，確實有必要對我國民營銀行市場準(zhǔn)入法律制度進行進一步的研究和完善。

主要參考文獻

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