完善針對(duì)“老鼠倉(cāng)”的司法應(yīng)對(duì)

近期，監(jiān)管層對(duì)資本市場(chǎng)中的基金“老鼠倉(cāng)”違法犯罪案件進(jìn)行了連續(xù)性的查處。

強(qiáng)化對(duì)基金“老鼠倉(cāng)”違法犯罪行為的查處，不僅有利于規(guī)范金融行業(yè)、保護(hù)投資者權(quán)益，而且有利于提高對(duì)證券期貨違法犯罪的法律監(jiān)管效率。追究基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”交易的刑事責(zé)任，體現(xiàn)出對(duì)利用未公開信息交易、內(nèi)幕交易等違法犯罪案件司法審查的重視。現(xiàn)階段仍有必要進(jìn)一步完善對(duì)“基金”老鼠倉(cāng)的司法震懾與監(jiān)管實(shí)效。

根據(jù)法律規(guī)定，“利用未公開信息交易罪”的構(gòu)成要件極為復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)證明犯罪嫌疑人同時(shí)符合以下條件，才能構(gòu)成“利用未公開信息交易罪”：1.實(shí)施的老鼠倉(cāng)交易行為系“違反規(guī)定”；2.該交易利用了“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”；3。未公開信息的獲取是基于“職務(wù)便利”；4.交易行為必須與未公開信息“相關(guān)”等。

在證券期貨犯罪的司法實(shí)踐中，上述構(gòu)成犯罪的核心要素往往很難證明。并且，由于現(xiàn)階段司法解釋沒有明確“違反規(guī)定”、“未公開信息”等犯罪構(gòu)成要件的操作標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)“利用未公開信息交易罪”起訴或者審判基金“老鼠倉(cāng)”犯罪，在實(shí)踐中勢(shì)必引起極大爭(zhēng)議。此外，“利用未公開信息交易罪”的刑罰分為兩檔：1.五年以下有期徒刑并處或單處罰金；2.五年以上十年以下有期徒刑并處或單處罰金。該兩檔法定刑的量刑幅度與裁量空間較大，在沒有明確操作規(guī)范的情況下，基金“老鼠倉(cāng)”的量刑極有可能受到詬病。例如，作為首例“利用未公開信息交易罪”判例，原長(zhǎng)城久富基金經(jīng)理韓剛僅被判處一年有期徒刑并處罰金31萬(wàn)元，這一刑事處罰偏輕。

因此，筆者建議，最高司法機(jī)關(guān)亟須出臺(tái)司法解釋，明確規(guī)定“利用未公開信息交易罪”核心要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與量刑規(guī)范指南，厘清罪與非罪之間的界限，細(xì)化刑罰適用尺度，在司法層面給予“老鼠倉(cāng)”交易罪刑相適的法律處置。這不僅是保障投資者利益的現(xiàn)實(shí)需要，也是公正對(duì)待“老鼠倉(cāng)”犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的必然要求。

中國(guó)法律對(duì)基金“老鼠倉(cāng)”行為的犯罪化采取一元型立法模式，即通過(guò)新設(shè)獨(dú)立的“利用未公開信息交易罪”打擊不正當(dāng)攫取未公開信息與非法利用未公開信息謀取私利的行為。

世界各國(guó)法律對(duì)于金融市場(chǎng)利用未公開信息交易犯罪行為則普遍采取整合型立法模式，即沒有集中針對(duì)利用未公開信息交易行為的特點(diǎn)獨(dú)立設(shè)置罪名，而是以不同的思路整合在其他類型的犯罪中予以規(guī)制，如：1.市場(chǎng)濫用罪(英國(guó)法)；2.內(nèi)幕交易罪(美國(guó)聯(lián)邦法、歐盟法)；3.背信罪(德國(guó)法、日本法)。

中國(guó)法律有關(guān)“利用未公開信息交易罪”的設(shè)計(jì)顯然在法條精致程度上具有優(yōu)勢(shì)。中國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)于證券期貨市場(chǎng)出現(xiàn)新類型違法行為的犯罪化措施更為迅捷與機(jī)敏，立法能動(dòng)性較強(qiáng)。

但是，中國(guó)法律條文的表面精致性無(wú)法掩蓋司法能動(dòng)性匱乏與金融犯罪刑事司法應(yīng)對(duì)能力欠缺的現(xiàn)實(shí)。基于節(jié)省立法成本與提升法律規(guī)范實(shí)用性價(jià)值的考量，國(guó)外司法機(jī)關(guān)通過(guò)長(zhǎng)期的判例實(shí)踐，持續(xù)地豐富證券期貨犯罪法律條文的發(fā)展性要旨。尤其是美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)對(duì)于內(nèi)幕交易違法犯罪進(jìn)行深刻解釋，使1934年《證券交易法》擁有了強(qiáng)大的規(guī)范生命力與實(shí)踐底蘊(yùn)。

而在中國(guó)資本市場(chǎng)中，“內(nèi)幕消息市”成為最為投資者熟知的“定位”，內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易等內(nèi)線交易違法犯罪相當(dāng)嚴(yán)重。資本市場(chǎng)是“內(nèi)線交易者的天堂”的現(xiàn)實(shí)與金融犯罪司法實(shí)踐能動(dòng)性乏力的鮮明對(duì)照，折射出司法與資本市場(chǎng)之間已經(jīng)形成明顯斷層。

因此，有必要在法律制度框架下充分發(fā)揮金融司法的智慧，通過(guò)裁判實(shí)務(wù)搭建法律知識(shí)與資本市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)之問的溝通橋梁，填補(bǔ)斷裂空間。在業(yè)已完成“利用未公開信息交易罪”規(guī)范建構(gòu)的有利條件下，中國(guó)金融犯罪的司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)激發(fā)能動(dòng)因子，以積極的案例實(shí)踐與縝密的規(guī)范解釋賦予金融法律條文以活力，公正理性地規(guī)制資本市場(chǎng)中的基金“老鼠倉(cāng)”違法犯罪行為。

完善市場(chǎng)監(jiān)督的司法保障

市場(chǎng)監(jiān)督永遠(yuǎn)是對(duì)資本市場(chǎng)違規(guī)行為最有效的監(jiān)督措施之一。對(duì)于基金“老鼠倉(cāng)”交易而言，證券監(jiān)管部門的行政處罰與司法機(jī)關(guān)的刑事制裁從國(guó)家權(quán)力的角度懲治利用未公開信息交易違法犯罪行為，維護(hù)資本市場(chǎng)秩序。但“老鼠倉(cāng)”交易最直接的受害者是普通投資者，他們理應(yīng)具有向利用未公開信息交易者及其所在機(jī)構(gòu)索賠的權(quán)利。然而，縱觀基金民事糾紛案件，基民針對(duì)“老鼠倉(cāng)”交易提起的民事訴訟無(wú)一勝績(jī)，其根本原因在民事訴訟制度中缺乏明確的利用未公開信息交易案件的索賠機(jī)制，基民維權(quán)缺乏司法保障。

首先，從案由角度分析，利用未公開信息交易案件索賠沒有明確的可訴性基礎(chǔ)。中國(guó)證券期貨市場(chǎng)中侵權(quán)案件最重要的案由是虛假陳述，最高人民法院《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》明確將證券市場(chǎng)虛假陳述案件列入可訴范圍。盡管利用未公開信息交易廣義上可以理解為基金管理公司等具有信息披露義務(wù)主體沒有披露公司內(nèi)部違規(guī)交易行為，但由于與虛假陳述關(guān)聯(lián)性過(guò)于間接，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)難以將其納入證券民事訴訟范疇。

其次，仲裁較難實(shí)現(xiàn)基民利益保護(hù)。基金管理公司與基民所簽訂的委托協(xié)議均約定了“爭(zhēng)議訴諸仲裁”的格式條款。一般認(rèn)為，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于商事機(jī)構(gòu)之間的糾紛處理能夠體現(xiàn)出公平與效率，但對(duì)于商事機(jī)構(gòu)與自然人之間的糾紛，后者在仲裁過(guò)程中的公平利益保障存有疑問。從基金“老鼠倉(cāng)”仲裁維權(quán)的實(shí)際情況來(lái)看，確實(shí)未出現(xiàn)基民向案發(fā)基金管理公司索賠成功的案例。

再次，中國(guó)證券訴訟實(shí)踐中尚未確認(rèn)基金“老鼠倉(cāng)”維權(quán)案件賠償認(rèn)定的司法規(guī)則。

理論上，基金“老鼠倉(cāng)”索賠案件的責(zé)任認(rèn)定原理應(yīng)當(dāng)類同于證券市場(chǎng)虛假陳述：1.基金從業(yè)人員有利用未公開信息交易違法犯罪行為，已被行政監(jiān)管機(jī)關(guān)確認(rèn)；2.利用未公開信息交易期間，基民購(gòu)買相關(guān)基金，且基金凈值出現(xiàn)虧損；3.利用未公開信息交易行為與客戶虧損之間存在因果關(guān)系，且因果認(rèn)定采用舉證責(zé)任倒置。但是，上述法律論證僅停留于理論層面，民事訴訟實(shí)踐中并未采納。

筆者建議，有必要明確規(guī)定基金“老鼠倉(cāng)”交易民事索賠機(jī)制，明確金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員利用未公開信息違法犯罪行為對(duì)投資者造成的損失，由所在金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)向?qū)嶋H違法犯罪者追索。通過(guò)市場(chǎng)化的監(jiān)督力量懲治利用未公開信息交易違法犯罪，不僅能夠更有效率地發(fā)現(xiàn)與遏制“老鼠倉(cāng)”交易，保護(hù)投資者利益，而且能夠促使相關(guān)金融機(jī)構(gòu)加強(qiáng)主動(dòng)性管理，控制從業(yè)人員金融違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

作者為上海市寶山區(qū)檢察院檢察官