論先用權的原有范圍

摘要：我國專利法第63條第1款第(二)項規定了優先權，即在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。先用權作為一種獨立的民事權利，是權利人得以享受其利益的法律上之力。先用權的“原有范圍”界定了先用權的權利邊界。因此，對先用權的原有范圍的理解，能夠影響先用權的行使和保護。

關鍵詞：先用權民事權利原有范圍

一、先用權概述

1、先用權的概念

所謂先用權，是指在他人提出專利申請之前，不知道發明的內容而獨自研究出與申請專利的發明同樣的發明，或者以正當的方法從研究發明的人那里得知該發明的人，在國內已實施或已準備實施該發明時，在他人取得專利權后，仍可在一定范圍內繼續實施該發明的權利。

2、先用權的性質

在日常經濟生活中，先用權體現為在先使用人可以在法律允許的范圍內使用自己技術的一種權利，在專利訴訟中才體現為用以對抗專利權人侵權指控的抗辯權。先用權作為一種民事權利，由法律賦予，不僅能夠單獨存在，而且能夠與專利權相對抗。

3、先用權存在的法理基礎

(1)先用權作為獨立民事權利的立法意義

在先使用者通過前期的智力和物質投資，其目的不外乎獲得經濟上的利益，而這種利益(權利)的確認和保障乃仰仗于法律。因此，通過立法賦予在先使用者先用權成為必然。

(2)民法公平原則在專利法中的體現

規定先用權并賦予先用權人一定的權益，并不是對專利制度的破壞，而是對專利權人壟斷地位的一種限制，是衡平思想在專利法中的體現，是保護在先使用人正當利益的必然要求，更是專利制度本身應具備的內容之一。

二、先用權的“原有范圍”的現狀

湯宗舜先生認為:“原有范圍”指繼續制造相同的產品或者使用相同的方法，不過，不經專利權人許可，可以制造的產量一般不得高于提出專利申請時的產量。通常的解釋是根據認真準備的情況，可以預測要達到的生產能力。

北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見(試行)})第96條第二項也規定:先用權的“原有范圍”是指專利申請日前所準備的專用生產設備的實際生產能力或者生產能力的范圍。對先用權原有范圍作量化限定，是目前國內法官判案的普遍做法。

另外，2010年的司法解釋中指出，專利法中規定的原有范圍“包括專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產設備可以達到的生產規模。”

三、先用權“原有范圍”的合理理解及立法建議

1、先用權“原有范圍”的合理理解

借鑒國際經驗，結合我國實際，對先用權制度中的“原有范圍”的合理界定應該是:

第一，實施范圍只能在原有的生產經營范圍內實施。只要是在原來的產業范圍，先用權人可以擴大生產規模，不應將實施范圍僅僅限定在原有機器設備生產能力范圍內。以“生產經營范圍”為標準的合理性主要體現在兩個方面：一是能夠清楚地判斷實施者的實施范圍是否超出法律所規定的界限，尤其當先使用者在專利申請日前僅僅就發明創造的實施作好必要準備的情形下，其“生產規模”尚未具體呈現出來，以“生產規?！睘闃藴什粌H會導致先使用者無法預見自身行為的合法性，而且也難以確保專利侵權訴訟判決結果的公平性；二是便于在專利侵權訴訟中明確當事人的舉證責任，先使用者只要能夠證明自己所實施的發明創造具有合法的來源并且其實施行為并未超出其生產經營活動范圍即可依法享有先用權。

第二，“原有范圍”應包括“原先銷售、許諾銷售或進口的范圍”。

我國《專利法》將先用權人的實施方式限定為“制造”和“使用”兩種行為。也就是說，如果先使用者在他人提交專利申請之前并未自行“制造與專利產品相同的產品”或“使用與專利方法相同的方法”，那么就不得對其在專利授權之后的其他實施行為主張先用權。也就是說，如果先用權人在專利申請日前僅僅進口、銷售特定產品，那么在該產品獲得專利授權之后，先用權人的實施范圍就仍然局限在該產品的進口和銷售，不得制造該產品。

第三，“原有范圍”應結合“原有技術”認定。先使用者在他人專利申請日前所實施的技術與專利技術的同一性是構成先用權的前提條件之一。但需要注意的是，一項專利申請中往往會包含著若干項技術方案，而先用權人的“原有技術”可能僅與其中的一項技術方案相同。在此情形下，先使用者在他人提交專利申請后的實施范圍應限定在該技術方案的范圍之內方可主張先用權，否則將可能導致先使用者使用專利申請中請求保護的其他技術方案獲取不當得利。

第四，實施人數量享有先用權的只能是專利申請日前原來的實施人，不得增加實施人數量，否則將侵犯專利權人的獨占使用權。

第五，技術的改進先用權人可以改進自己的技術，但不能參照專利從屬權利要求改進先用技術。先用權并不意味先用者獲得了實施所有權利要求所要求保護的技術方案的普通使用許可，而是僅有權實施專利保護范圍中與先用行為相同的那部分發明內容。

2、完善原有范圍的建議

盡快立法對實施專利技術的“原有范圍’加以明確。在何為先用權人實施專利的“原有范圍”，我國的理論界和實務界爭議最多。到目前為止，判斷“原有范圍”的“量化標準”依然占據統治地位，加之在這方面立法的缺失，導致司法解釋的相互矛盾。為了在專利司法領域貫徹公平原則，順應市場經濟的規律，避免造成較大的社會財富的浪費。我國立法界宜借鑒德日等國家的關于先用權原則的規定，賦予先用權人合理擴大其在先實施行為規模的權利，真正為先用權人基于其先用權獲取合法利益創造條件。

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