“次道德”與刑法的關(guān)系

摘要：目前學(xué)界對“次道德”的態(tài)度沒有統(tǒng)一，甚至對“次道德”這個概念的合理性也存有質(zhì)疑。我們應(yīng)當(dāng)對“次道德”做出嚴(yán)格的限定，并在此前提下尋求“次道德”與刑法基本理念的契合，認為“次道德”符合刑法的價值導(dǎo)向功能。并且，倡導(dǎo)刑法將“次道德”規(guī)定為刑法的量刑情節(jié)，完善我國的量刑情節(jié)體系，積極引導(dǎo)人們向善。

關(guān)鍵詞：“次道德” 刑法完善

一、“次道德”的界定

引發(fā)關(guān)于“次道德”大討論的是全國政協(xié)委員陳凌孚所提交的一個提案。2003年3月9日《南方都市報》報到了該提案，其指出，賣淫嫖娼嚴(yán)重危害民眾的健康，既易造成性傳染病的流行，也易引發(fā)危險性疾病如艾滋病的失控。而政府盡管嚴(yán)禁賣淫，但目前沒有妥善辦法來徹底解決這一問題。因此陳委員建議，打擊賣淫嫖娼應(yīng)該引入衛(wèi)生防疫管理機制，逐步過渡到一衛(wèi)生防疫部門為主、公安部門為輔的社會綜合管理模式，并對在賣淫嫖娼中使用安全套者減輕處罰，從而使賣淫嫖娼行為對社會的危害降到最低。之后人們對那種為了避免更大的社會危害而采取權(quán)宜做法減少損失的做法叫做“次道德”。陳委員的這個提案一石激起千層浪，有的人認為，“次道德”是偽概念，在范圍上，它抹殺了道德與不道德的界限。從邏輯上，“次道德”概念更荒謬。但也有人認為，倡導(dǎo)次道德既有必然的，也是必要的。

次道德的提出者和認同者認為，它通常是指的是違法者在實施不正當(dāng)行為的過程中客觀上形成的所謂“行規(guī)”，即“盜亦有道”。次道德也就是犯罪者在進行犯罪活動時，由于道德良知未完全泯滅，采取某種道德手段從而減輕了犯罪行為對社會或者他人的危害。它是對犯罪人員實施犯罪行為過程中的道德行為的概括。①我們認為，“次道德”應(yīng)當(dāng)符合以下條件。

首先，“次道德”的實施者是違法者。有學(xué)者表述為不正當(dāng)行為實施者，我們認為表述為違法者更好，從而把違背一般倫理道德的人排除在外，因為討論違背道德中是否有“次道德”的行為意義不大。其次，“次道德”的實施的時間可以是在實施違法行為的過程中，也可以是實施違法行為之后，并且“次道德”必須與主體所實違法行為有聯(lián)系。也就是說，“次道德”行為應(yīng)當(dāng)與先行違法行為具有相當(dāng)密切的聯(lián)系，行為主體和行為對象應(yīng)當(dāng)是同一的，即受害者和“次道德”的受益者是同一人。再次，實施“次道德”行為的目的是為了盡量減少給社會和他人帶來的損失，并且客觀上的確達到這一效果。最后，“次道德”的實施具有自愿性，即自己自愿自主地實施。所以，因受偵查機關(guān)調(diào)查而“主動”交代行為、“主動”返還受害人的財產(chǎn)和主動賠償損失不在此列。

綜合上述幾點，我們認為，“次道德”是指違法者因在實施違法行為中或者實施違法行為之后，為盡量減少給社會和他人所造成的損失而自主地實施的補救措施。

二、刑法的價值導(dǎo)向功能要求提倡次道德

刑法具有兩方面的作用，即否定評價和積極引導(dǎo)。否定評價作用即法律明文規(guī)定為犯罪的行為即是社會所排斥的行為，如果公民實施此種行為就會遭受來自國家強制機關(guān)的否定性評價，并承擔(dān)一定的法律責(zé)任。積極引導(dǎo)作用，意思就是法律之所以懲罰一種行為，是積極倡導(dǎo)國民實施無害于國家、社會及他人的行為，我們可以將刑法的這種積極導(dǎo)向作用稱為價值導(dǎo)向作用。

“次道德”是善的一種表現(xiàn)，“次道德”本質(zhì)上是體現(xiàn)了違法者人性中的善，即“次道德”實際上屬于道德范疇，“次道德”沒有混淆道德與非道德的界限。道德即善，是一種利他主義，是一種以善為核心的行為規(guī)范。正如康德所言：“它（道德）的真正使命，并不是產(chǎn)生完全意圖的工具，而是去產(chǎn)生在其自身就是善良的意志”。我們提倡道德，一是使社會得以有序發(fā)展，二是使個人擺脫獸性走向文明。那么，違法者實施“次道德”是否屬于一種善呢？我們認為，不能因為是小偷，我們就否定他作為人所具有的人性中的善，不能因為他是綁匪，我們就認為綁匪都是窮兇極惡毫無人性而言。我們肯定“次道德”，不是肯定盜竊行為和綁架行為，而是肯定返還行為（返還失主證件）和照顧行為（照顧人質(zhì)）。所以說，“次道德”體現(xiàn)的是違法者人性中的善因為行為人是對自己的違法行為的挽救，是在良心責(zé)備下的“浪子回頭”，刑法應(yīng)當(dāng)對此種行為做出肯定的評價，積極引導(dǎo)犯罪分子改惡從善。

三、“次道德”是對量刑情節(jié)的完善

我國刑法第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。也就是說，量刑時首先應(yīng)當(dāng)考慮法律對相關(guān)情況的規(guī)定，也要考慮犯罪分子在實施犯罪時的具體情節(jié)。雖然我國刑法在量刑情節(jié)上規(guī)定了對相關(guān)情況的考慮，但法律明確規(guī)定的法定情節(jié)沒有“次道德”的地位。我國現(xiàn)有的法定從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)大致有：預(yù)備犯，中止犯，未遂犯，從犯，脅從犯，自首，立功，防衛(wèi)過當(dāng)，避險過當(dāng)，又聾又啞的或者盲人，未成年人犯罪的，以及法律的其他規(guī)定。也就是說，是規(guī)定在法定從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)之中沒有“次道德”的地位，最多也只能在酌定情節(jié)中體現(xiàn)。。但是，就我國的酌定量刑情節(jié)中，似乎也很難找到“次道德”的位置。我國酌定量刑情節(jié)大致有：犯罪的手段，犯罪的時空及環(huán)境條件，犯罪的對象，犯罪造成的結(jié)果，犯罪的動機，犯罪后的態(tài)度，犯罪人的一貫表現(xiàn)，前科，以及犯罪人因犯罪造成的損失。②而“次道德”主要核心內(nèi)容是違法者的挽救措施，另一種情況是針對犯罪已實施完成后的措施挽救，法律也只能在犯罪后的態(tài)度中給予考慮，雖然后一種情況能夠?qū)で蟮揭欢ǖ姆梢罁?jù)，但前一種情況（往往是“次道德”的主要內(nèi)容）似乎很難找到從輕的法律依據(jù)。所以，我們認為刑法應(yīng)當(dāng)考慮將“次道德”歸入法律的量刑情節(jié)中去，以明確的態(tài)度引導(dǎo)違法者向善。

參考文獻：

[1]孟蘭芬.“次道德”問題討論綜述[J].道德與文明，2005，(5):72-74

[2]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].法律出版社，2007:437-438.