網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)的法律糾紛分析

2010年，暗流涌動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)世界爆發(fā)了一場曠日持久的網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)，以騰訊QQ和奇虎360為交戰(zhàn)主體的互聯(lián)網(wǎng)兩大公司將億萬網(wǎng)民的電腦桌面作為戰(zhàn)場，展開了激烈的廝殺。“3Q大戰(zhàn)”這場看似維護(hù)用戶隱私的戰(zhàn)爭，實(shí)際上卻是一場“挾用戶，妄壟斷”的利益之爭。

一、3Q網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)的狀況與影響

1.戰(zhàn)況回放

騰訊QQ奇虎360

事件

360推出隱私保護(hù)器，稱QQ偷窺用戶隱私，推出扣扣保鏢屏蔽QQ彈窗和廣告。2010年11月3日，騰訊發(fā)布公告要求用戶在QQ和360之間二選一，由此史上最大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)糾紛爆發(fā)。

籌碼

國內(nèi)第一大桌面客戶端軟件，業(yè)務(wù)涉及互聯(lián)網(wǎng)諸多領(lǐng)域，堪稱“企鵝帝國”，旗下?lián)碛屑磿r(shí)通訊QQ、騰訊網(wǎng)、騰訊游戲、QQ空間、搜搜、拍拍、財(cái)付通等諸多平臺(tái)。注冊用戶過10億，活躍賬戶數(shù)達(dá)6.125億，同時(shí)在線用戶人數(shù)最高峰時(shí)突破1億人大關(guān)。與眾多名廠商聯(lián)盟；產(chǎn)業(yè)眾多；用戶依賴性高，暫時(shí)無明顯替代者。國內(nèi)第二大客戶端軟件，裝機(jī)量超過3億。旗下?lián)碛?60安全衛(wèi)士、360殺毒、360瀏覽器、保險(xiǎn)箱、手機(jī)衛(wèi)士等系列安全產(chǎn)品。周鴻祎早年創(chuàng)立3721，曾因強(qiáng)制安裝被冠以“流氓軟件”罵名。目前，免費(fèi)策略、隱私保護(hù)器、扣扣保鏢可攔截和屏蔽QQ秀、QQ廣告、新聞彈出等，直接觸及騰訊的商業(yè)利益。

2.損失評估

據(jù)統(tǒng)計(jì)，騰訊在香港的股價(jià)急轉(zhuǎn)直下，損失近106億元，而360也損失了近1/3的用戶。這僅是可以觀測到的損失，然而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中信息的影響很大，往往等到訴訟結(jié)果出來，即使贏得了訴訟，卻失去了市場。兩家公司不僅詆毀了對方的聲譽(yù)，也間接殘害了自己，同時(shí)抺黑了中國的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。值得考慮的是，兩家公司不顧客戶選擇權(quán)和“窺視”用戶隱私的行為是否道歉就能解決。此外，面對虛擬世界中老大和老二的二虎相爭，缺少行業(yè)公約的規(guī)制或者第三方行業(yè)協(xié)會(huì)的協(xié)調(diào)，這也是我們應(yīng)該思考的關(guān)鍵。

二、網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)的根源分析

1.失序的互聯(lián)網(wǎng)

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)從來就不是風(fēng)平浪靜的。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的封殺史可以追溯到20世紀(jì)末微軟的那場“生死訴訟”。美國政府針對微軟公司提出的反壟斷訴訟長達(dá)四年六個(gè)月，使微軟一度面臨被拆分的判決。雖然最終在2001年，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院上訴法院駁回了地方法院將微軟一分為二的判決，但依然維持了有關(guān)“微軟從事了違反反壟斷法的反競爭商業(yè)行為”的判決。十年之后歷史重現(xiàn)，只是這樣的斗爭從美國轉(zhuǎn)戰(zhàn)到了中國，國內(nèi)民營企業(yè)兩大巨頭掀起了牽動(dòng)數(shù)億網(wǎng)民切身利益的“3Q大戰(zhàn)”。一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)江湖風(fēng)起云涌，商戰(zhàn)謾罵四處叢生。

互聯(lián)網(wǎng)，這個(gè)曾被認(rèn)為是中國管制最少、準(zhǔn)入門檻最低的行業(yè)，在粗放自由的環(huán)境下旺盛了十年，但這樣一個(gè)蓬勃的產(chǎn)業(yè)卻沒有明晰的游戲規(guī)則和合理有序的運(yùn)行模式，更缺少法律的監(jiān)管。所以這場商戰(zhàn)絕非偶然，中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今，“3Q之戰(zhàn)”成了壓倒駱駝背上的最后一根稻草，這是整個(gè)行業(yè)內(nèi)部積弊的大爆發(fā)。我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過它現(xiàn)在的體制建構(gòu)，“3Q大戰(zhàn)”讓數(shù)億網(wǎng)民一夜退回到了史前，企業(yè)間的相互競爭不是用理性、智慧和法律的方式來解決問題，而是大打“狼圖騰”式的叢林生存法則，大張旗鼓地做出攻擊對方的蠻橫行為，并以犧牲用戶利益為手段達(dá)到擊敗對方的目的，這場網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)凸顯了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域法治不彰的事實(shí)。

2.立法滯后，規(guī)范缺失

盡管騰訊QQ和奇虎360均為用戶提供免費(fèi)安裝該軟件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但是免費(fèi)不等于免責(zé)，更不能因?yàn)槠涿赓M(fèi)服務(wù)而要求用戶進(jìn)行二選一的選擇。根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條的規(guī)定，消費(fèi)者享有自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利。況且，消費(fèi)者與兩家企業(yè)之間存在合同關(guān)系，不能因?yàn)槊赓M(fèi)的合同關(guān)系就隨意停止服務(wù)，商業(yè)服務(wù)的提供者有義務(wù)保護(hù)其服務(wù)的延續(xù)性。此外，騰訊火拼360的戰(zhàn)爭至此，法律作為裁判者卻沒有正式出場。專門針對網(wǎng)絡(luò)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)范缺位，難以建立良性的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序。

壟斷和不正當(dāng)競爭從來就沒有從這個(gè)行業(yè)消失過，而目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)不能有效規(guī)范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。在騰訊QQ宣布對裝有360軟件的用戶停止運(yùn)行QQ軟件后，輿論紛紛指責(zé)騰訊涉嫌構(gòu)成壟斷行為，這里涉及《反壟斷法》第17條 所規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。而該法條的適用首先要認(rèn)定QQ具有市場支配地位，其次要證明騰訊實(shí)施了濫用市場支配地位的行為。由此可見，我國《反壟斷法》堅(jiān)持的是行為主意，法律并不反壟斷地位，而是反壟斷行為。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性質(zhì)，壟斷行為往往難以界定和證明。此外，《反壟斷法》缺少細(xì)則，起訴或者申請調(diào)查的流程都不明確，致使司法實(shí)踐執(zhí)行困難。《反不正當(dāng)競爭法》列舉了十一類不正當(dāng)競爭形式，但未涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，導(dǎo)致存在法律的真空地帶，如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)民事權(quán)利以及如何行使網(wǎng)絡(luò)司法管轄權(quán)問題均無法可依。于是，立法滯后、司法保障不力、細(xì)則模糊的法制漏洞最終只能讓消費(fèi)者埋單。

無論是《反壟斷法》還是《反不正當(dāng)競爭法》，競爭法的目的都不是保護(hù)競爭者，而是著眼于維護(hù)公平競爭的秩序。通過維護(hù)公平的競爭秩序以保護(hù)消費(fèi)者利益為終極目標(biāo)，這一點(diǎn)無論是在美國還是歐盟都達(dá)成了共識。。

三、網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)的法律反思

刀槍入庫，反思仍在。“3Q大戰(zhàn)”看起來是一場企業(yè)發(fā)展中商業(yè)路線對技術(shù)路線的決斗，矛盾雙方都打著類似“為廣大用戶利益”的旗號，但都已經(jīng)突破了商業(yè)倫理底線。它們不是僅僅打口水仗——要知道，口水仗，用戶可以采用隔岸觀火的態(tài)勢，這次的鏖戰(zhàn)可謂城門失火，殃及池魚。該討論的不是兩家的恩怨是非，而是暴露出的中國互聯(lián)網(wǎng)的諸多問題：中國互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中的壟斷、強(qiáng)制捆綁、弱肉強(qiáng)食的規(guī)則等。互聯(lián)網(wǎng)業(yè)在保持了高速發(fā)展的同時(shí)，也是問題百出。

1.行業(yè)發(fā)展與法制規(guī)范脫軌

互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展已經(jīng)超出了它的建構(gòu)，基本的行業(yè)競爭法則還沒有形成，倚仗非執(zhí)法機(jī)構(gòu)尤其是競爭者中的一方來執(zhí)法，不論借口多么冠冕堂皇也難以實(shí)現(xiàn)公平。對互聯(lián)網(wǎng)公司的監(jiān)督，第三方力量嚴(yán)重缺乏。相關(guān)領(lǐng)域的立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有跟上互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)變革。行業(yè)法規(guī)的建立不是亡羊補(bǔ)牢的馬后炮而應(yīng)體現(xiàn)未雨綢繆的預(yù)測性。

從商法的基本特征中可見，商事法律應(yīng)注重保護(hù)公司的盈利性、發(fā)揮商主體的自主性，因此，倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)交易的開放性，但是開放并不意味著粗放。商事法律應(yīng)隨著商事實(shí)踐的發(fā)展而適時(shí)變更調(diào)整，與國際接軌，同時(shí)堅(jiān)持中立、透明的原則。在此，筆者建議可以成立網(wǎng)絡(luò)商業(yè)聯(lián)盟，即行業(yè)內(nèi)的糾紛裁決機(jī)構(gòu)。這樣可以把網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)的糾紛在最小的范圍內(nèi)以最低的成本和最高的效率解決，同時(shí)也便于第三方作出公平、公正的評判，更好地實(shí)施網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)督功能。

2.“狼圖騰”式的企業(yè)競爭價(jià)值觀

中國互聯(lián)網(wǎng)缺乏“先問是非，再問成敗”的價(jià)值觀。騰訊作為一個(gè)上市公司，一個(gè)公眾公司，采取的策略依然是利用自身產(chǎn)品、用戶依賴、政府資源等優(yōu)勢，輕易打壓和排擠對手。這背后暴露的是騰訊的一個(gè)巨大軟肋：一個(gè)競爭力強(qiáng)的公司，卻有著價(jià)值觀的缺失。真正偉大的公司，販賣的是一種價(jià)值觀，而不是一種產(chǎn)品。誠然，這種惟利是圖的價(jià)值觀也是公司的盈利本質(zhì)，正如古語所云：天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。

但公司真的可以唯利是圖嗎？事實(shí)上，公司注重倫理道德才是社會(huì)的真正需要。在西方，重視企業(yè)倫理道德是伴隨著企業(yè)的產(chǎn)生而不斷發(fā)展的，長久以來，人們都在思考公司利益與社會(huì)責(zé)任、倫理道德的關(guān)系，無論是最初的“父道主義”，還是“福利國家”，再過渡到現(xiàn)在“公民企業(yè)”的概念，無一不是在展示公司應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任和倫理道德意識，它構(gòu)成了企業(yè)與社會(huì)融合并存的催化劑。公司社會(huì)責(zé)任源于其社會(huì)權(quán)利的取得，有權(quán)利就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。如今，確立社會(huì)責(zé)任感在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代顯得比任何時(shí)候都重要，虛擬的網(wǎng)絡(luò)更需要誠信和自覺。無論企業(yè)之間競爭如何激烈，利益如何沖突，都應(yīng)該以維護(hù)大眾的權(quán)益、承擔(dān)社會(huì)責(zé)任作為前提。

3.信息安全環(huán)境不容樂觀

騰訊和360都是維護(hù)用戶安全的高手，無論是作為即時(shí)通訊工具的QQ，還是作為安全工具的360，都合理或不合理地?fù)碛袙呙栌脩粑募哪芰汀皺?quán)力”。并且都宣稱是為了保護(hù)用戶電腦的安全，但只要念息之間，他們也都能借此不正當(dāng)?shù)孬@取用戶隱私和競爭利益。一場看似維護(hù)用戶隱私的爭斗，實(shí)際上，更是一場挾用戶以遏制對方利益之爭。在它的背后，表面上引發(fā)的是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)道德維護(hù)、反壟斷、反不正當(dāng)競爭的秩序重建，骨子里牽扯的還是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的利益博弈。但是，這種博弈如果是以侵犯用戶隱私權(quán)為籌碼來遏制對手的話，“3Q大戰(zhàn)”的結(jié)果就不是道歉能解決問題的，需要從法律層面合理疏導(dǎo)而不是道德層面的強(qiáng)烈譴責(zé)。從立法角度界定虛擬世界的隱私權(quán)范圍，避免通過技術(shù)措施對用戶隱私權(quán)、個(gè)人信息的各種侵犯。消費(fèi)者個(gè)人信息、經(jīng)營者信息乃至國家安全信息，都是受法律保護(hù)的，他人不得擅自獲取。通過安裝軟件掃描他人信息，只是擅自獲取他人信息的技術(shù)手段翻新，并不能改變其非法的性質(zhì)。

在歐美，分別頒布了行業(yè)自律政策和電子商務(wù)法律規(guī)制，較好地保護(hù)了公民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的隱私權(quán)是傳統(tǒng)隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的延伸，它主要指公民個(gè)人對于其在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中所傳遞的個(gè)人資料占有支配權(quán)。未經(jīng)本人同意，任何組織和個(gè)人不得擅自收集、使用、公開和傳播該信息或者將個(gè)人資料用于未經(jīng)許可的目的。由于這些個(gè)人資料主要是以數(shù)據(jù)庫的形式收集和存儲(chǔ)于電腦之中，故也稱“電腦隱私權(quán)”。我國目前還沒有網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的相關(guān)法律。應(yīng)該借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，盡快制定相關(guān)法律和行業(yè)自律政策，實(shí)現(xiàn)自律性規(guī)范和第三方監(jiān)管相結(jié)合的保護(hù)方式。同時(shí)，國家要強(qiáng)化軟件開發(fā)監(jiān)管部門的監(jiān)管職能，并制定具體措施保證其監(jiān)管作用得以實(shí)現(xiàn)。

（作者：2010級中央民族大學(xué)民商法學(xué)研究生）

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文