從浙江玻璃非法吸存案談民間借貸的法律風(fēng)險防范

李晨律師：

您好！

這段時間以來民間借貸的風(fēng)波持續(xù)升溫，不少浙江、福建的企業(yè)紛紛被卷入借貸風(fēng)波中，而浙江玻璃股份有限公司（以下簡稱“浙江玻璃”）48億非法吸收公眾存款案件也引起了我們各家企業(yè)的廣泛關(guān)注。作為一家小企業(yè)，我們很想了解民間借貸是否合法，它和非法吸收公眾存款罪的界限在哪里？浙江玻璃的情況會不會在我們身上再次發(fā)生？我們企業(yè)在以后的經(jīng)營或者借貸中應(yīng)當(dāng)注意控制哪些風(fēng)險？謝謝！讀者：謝鳴宇

謝鳴宇讀者：

您好！

近期民間借貸危機(jī)正席卷著溫州、紹興、義烏、廣州以及福建等眾多城市和地區(qū)，而由其引發(fā)的老總頻頻“跑路”事件也在持續(xù)發(fā)酵中。這一次風(fēng)波引起了從黨中央到地方政府以及全國投資者的關(guān)注。其中，令各大企業(yè)和投資者人心惶惶的，還有香港上市公司浙江玻璃的董事局主席馮光成及其他高管所引發(fā)的高達(dá)48億元非法吸收公眾存款案件。這一案件雖仍在審理中，但卻引發(fā)了不少企業(yè)管理者的熱議和擔(dān)憂。

本律師希望借助這一期文章，通過對浙江玻璃案的法律分析和介紹，為中小企業(yè)如何利用好民間借貸這把雙刃劍且做好必要的風(fēng)險防范工作提出建議。

民間借貸有制度層面的合法性

目前在我國法律體系中的“民間借貸”，主要是相對于正規(guī)金融融資而言的概念，泛指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟(jì)主體之間的資金借貸活動。

我國的法律制度認(rèn)可了民間借貸的合法性，民間借貸在法律上有制度層面的合法性。我國《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)賦予了自然人、法人及其他組織之間自由借貸的權(quán)利。除了基礎(chǔ)性的《民法通則》和《合同法》，我國早在1991年在《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見（1991年8月13日法（民）<1991>21號）》中規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。”最高人民法院1999年發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。”

民間借貸中最關(guān)鍵的是利息收取問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。對借貸雙方因利率問題產(chǎn)生的爭議，如畸高利率等，司法機(jī)構(gòu)可依據(jù)《民法通則》、《合同法》規(guī)定的公平原則、誠實信用原則判定合同的有效性和雙方的權(quán)利義務(wù)。但是，對于個人或單位以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，就可能入罪，按照《刑法》第175條的規(guī)定，以高利轉(zhuǎn)貸罪論處。

因此，在制度層面的合法性上，法律規(guī)定了民間借貸涉及刑事責(zé)任的底線。然而在實踐操作中民間借貸的刑事責(zé)任規(guī)定仍然存在著認(rèn)定和規(guī)制上的模糊性，這也使得浙江玻璃的48億非法吸收公眾存款案引發(fā)紛紛爭議。

浙江玻璃48億非法吸存案件的法律討論

2011年9月22日廣泛引發(fā)社會熱議和關(guān)注的浙江玻璃董事局主席馮光成及其他高管涉嫌非法吸收公眾存款人民幣48億元一案，在紹興縣人民法院開始審理。2001年，浙江玻璃作為國內(nèi)第一家在香港上市的民企而名噪一時，總資產(chǎn)超過130億元。2005年后，浙江玻璃因受國家政策調(diào)整企業(yè)效益大幅下滑，由于銀行信貸縮緊，浙江玻璃只能“大手筆”地進(jìn)行民間借貸操作，但高額的利率使這浙江玻璃的資金缺口在高利貸中越來越來大，企業(yè)最終再無力償還，走向崩盤。

審查結(jié)果和公訴狀顯示，2005年至2009年，馮光成在擔(dān)任浙江玻璃、光宇集團(tuán)董事長期間，為彌補(bǔ)上述兩公司生產(chǎn)投資、銀行轉(zhuǎn)貸等大量資金缺口，以支付2%至12%不等的月息，向社會上100多戶不特定的個人及單位非法吸收存款，合計近48億元。已歸還本金和支付利息總共近42億元，至今未歸還的本金為16億多元。目前該案件仍在審理過程中，其法律爭議的焦點問題主要集中在：

1. 罪與非罪的法律討論

我國《刑法》第176條初步規(guī)定了對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，即非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

對與該罪的情節(jié)認(rèn)定，我國在2010年12月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第1條規(guī)定了該罪定罪的四個要件，即：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

因此，對于一般民間借貸，是否滿足前述四個條件是區(qū)分合法和犯罪的一個重要界限。浙江玻璃的案件，目前仍處于審理階段，從媒體披露的信息來判斷，浙江玻璃未經(jīng)有關(guān)政府批準(zhǔn)，公開向社會宣傳，承諾高利率匯報，向社會各方面人員的集資已經(jīng)到達(dá)了一定的公眾化程度，入罪可能性較大。

2. 是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的法律討論

非法吸收公眾存款的關(guān)鍵認(rèn)定在于是否向“不特定的對象”，包括不特定的個人與不特定的單位進(jìn)行吸收資金。

根據(jù)浙江玻璃案中披露的偵查書顯示，案件中的借款對象分三類：第一類為與光宇集團(tuán)有業(yè)務(wù)交往的企業(yè)及個人；第二為與涉案的馮光成等有交往的企業(yè)與個人；第三類為與他們原本無交往，但出于集資的目的，經(jīng)他人居間介紹的社會不特定的企業(yè)及個人。對于采用何種方式公開宣傳向社會借款，訊問筆錄顯示，他們通過曾有交往的個人，社會上的資金掮客等，以口口相傳的方式向社會人士傳達(dá)。犯罪嫌疑人馮光成認(rèn)為，浙江玻璃出借人多集中于杭州、紹興及金華等地，雙方多為熟識關(guān)系，而非向不特定人群吸取資金。而檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，其向社會人士公開宣傳、借款的行為顯然已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

對于“不特定對象”的認(rèn)定，法律法規(guī)并未給出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中主要考慮該罪涉及的犯罪數(shù)額和對象多少。前述《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字[2010]23號）的第28條都規(guī)定了對非法吸收或者變相吸收公眾存款相同的入刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果在對象人數(shù)和金額達(dá)到了前述法律規(guī)定的底線，那么就極有可能構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪被入罪。本案中馮光成已經(jīng)具有廣泛性、眾多性和普遍適用性的初步特征，但是否可以據(jù)此認(rèn)定，還要以案情的諸多情節(jié)和細(xì)節(jié)判斷。

由于目前浙江玻璃案正在法庭審理過程中，對于上述爭議焦點，將由法院結(jié)合案情進(jìn)一步查明判決。但是在上述討論中已經(jīng)可以看到，民間借貸操作一旦跨越法律底線，則可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

民間借貸危機(jī)的法律風(fēng)險

1. 刑事責(zé)任風(fēng)險

結(jié)合前述對浙江玻璃案件的法律討論，可以對民間借貸所可能涉及的刑事責(zé)任有初步認(rèn)識。除了可能涉及非法吸收公共存款罪，民間借貸還較易涉及金融票據(jù)詐騙罪、集資詐騙罪和合同詐騙罪等。

同時，由于從事民間借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當(dāng)?shù)男袨槭侄螐恼?guī)金融機(jī)構(gòu)貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。因此，在企業(yè)不具備借新還舊能力時或者不符合貸款展期條件時，企業(yè)可以付出高利率獲取民間借貸資金來蒙蔽貸款銀行。交易主體則因此可能涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取金融機(jī)構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪等金融犯罪。

2. 民事責(zé)任風(fēng)險

(1）因違法而造成無效的法律風(fēng)險

除了根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定的情形及可撤銷的合同經(jīng)撤銷后無效外，針對民間借貸《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了五種特別的民間借貸無效情形，即：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為的，將被認(rèn)定為無效。

(2）約定利息過高的法律風(fēng)險

根據(jù)法律明確規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)，對于超出法律規(guī)定的利息部分能否得以追償完全依賴借款人的信譽(yù)。目前民間借貸絕大多數(shù)的利率都是遠(yuǎn)高于法律所規(guī)定的利率的，所以在約定利息的時候需要謹(jǐn)慎對待，并不是越高越好，關(guān)鍵是要關(guān)注借款方的信用度和償還能力。

(3）利息計入本金計算復(fù)利的法律風(fēng)險

一些借款人會約定復(fù)利收取方式，又稱為“利滾利”，主要指對利息的歸還約定一定的期限，若借款人在約定的期限中未返還利息，則未返還的部分計入本金計算利息。但該等操作是違法的。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定，出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護(hù)。

(4）訴訟時效超過的風(fēng)險

對于定期還款的民間借貸，訴訟時效為還款期限屆滿之日起2年，債務(wù)人在約定期限屆滿后未履行債務(wù)而出具沒有還款日期的欠款條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效中斷，從收到欠款條的第二天開始重新計算（2年）訴訟時效。對于不定期還款的民間借貸，也就是如果沒有寫明還款日期的民間借貸，不受訴訟時效規(guī)定的限制，但是受最長20年保護(hù)期的規(guī)定。訴訟時效超過的債權(quán)，債務(wù)人可以向法院起訴，但喪失了勝訴權(quán)。

企業(yè)在民間借貸業(yè)務(wù)中的風(fēng)險防范提示

1.對于可能構(gòu)成“不特定對象”的刑事責(zé)任風(fēng)險防范

從前述討論的浙江玻璃非法吸收公眾存款罪的案件可見，在發(fā)放貸款和吸收存款時，應(yīng)當(dāng)特別注意避免向“不特定對象”開展公開化、公眾化的集資手段。企業(yè)在進(jìn)行民間借貸業(yè)務(wù)中，可以主要向有合作關(guān)系的業(yè)務(wù)伙伴、確定范圍的親屬或朋友借貸，應(yīng)當(dāng)特別避免構(gòu)成刑事犯罪的情形。

2. 對于借款用途約定的風(fēng)險防范

在民間借貸中，一般貸款人不關(guān)注借款人的實際款項用途，但這會帶來不必要的民事和刑事責(zé)任風(fēng)險。我國《合同法》規(guī)定，借款用途是借款合同的基本條款之一，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

因此，本律師建議貸款人在協(xié)議中明確約定借款用途，一是可以監(jiān)督借款人使用借款情況，發(fā)現(xiàn)借款人擅自改變借款用途的，可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同，這對保證借款資金安全具有重要的意義；二是借款人如果虛構(gòu)借款用途或者隱瞞借款用途而騙取借款的，有可能涉嫌詐騙犯罪，貸款人可以及時預(yù)防此類事件的發(fā)生。

3.償還能力和提供擔(dān)保的風(fēng)險防范

只有在貸前和貸中考查清楚貸方的情況，才能在對民間借貸投資時對癥下藥。在必要時，用好要求借款人提供擔(dān)保的權(quán)利。根據(jù)《合同法》規(guī)定：訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。在擔(dān)保過程中，借款人和貸款人都應(yīng)依照《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》和相關(guān)司法解釋進(jìn)行簽訂和履行擔(dān)保合同，才能全面地保護(hù)自身的利益。

4. 避免“利滾利”違法的風(fēng)險防范

民間借貸禁止復(fù)利，“復(fù)利”不受法律保護(hù)。實踐中貸款人可以采取“利息和違約金”的方式達(dá)到計算復(fù)利的目的，貸款人約定借款利率為央行同期貸款利率的4倍，同時約定借款人到期不還如何計算違約金，可以達(dá)到一定規(guī)避復(fù)利不受法律保護(hù)的風(fēng)險。

5. 訴訟中必要的保全措施的風(fēng)險防范

對債務(wù)人有可能轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿與案件有關(guān)的財產(chǎn)的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)主動行使司法賦予的權(quán)利申請對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行采取查封、扣押、凍結(jié)、責(zé)令提供擔(dān)保等財產(chǎn)保全措施。

6.要建立適度負(fù)債水平和抗風(fēng)險能力

對于此次民間借貸危機(jī)，政府相繼緊急出臺各種政策來處理善后工作，如國務(wù)院在2011年10月12日迅速通過了六條金融扶持政策和三條財稅扶持政策，共九項支持小型和微型企業(yè)發(fā)展的金融、財稅政策措施，稱為“國九條”；《中國銀監(jiān)會關(guān)于支持商業(yè)銀行關(guān)于支持商業(yè)銀行進(jìn)一步改進(jìn)小企業(yè)金融服務(wù)的通知（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕59號）》，俗稱“銀九條”的實施細(xì)則也正在緊急起草中。

然而，對與企業(yè)來說，靠政府貸款的“輸血急救”只能救一時之急，不如企業(yè)內(nèi)部作好長期的風(fēng)險控制。貨幣政策緊縮是伴隨通貨膨脹升高而必然出現(xiàn)的現(xiàn)象，一個企業(yè)的經(jīng)營和防范應(yīng)當(dāng)做到“晴帶雨傘、飽帶餓糧”，像銀行計提撥備一樣，保持適度的負(fù)債水平和抗風(fēng)險能力，這樣才能有備無患地做好民間借貸業(yè)務(wù)中的風(fēng)險防范工作。

(作者：李晨，北京市大成律師事務(wù)所上海分所律師)