論被派遣勞務者實現同工同酬的權利保障

摘 要：同工同酬的權利是被派遣勞動者依法享有的法定權利，但由于現行立法的缺失，被派遣勞動者的同工同酬權利形同虛設。究其原因在于現行相關勞動立法對同工同酬規定過于原則化而缺乏可操作性，尤其是行使同工同酬權利的程序缺失更是阻隔了被派遣勞動者的權利救濟。在進一步明確勞務派遣中的同工同酬權利的同時，應從立法上規范和細化被派遣勞動者進行同工同酬權利救濟的程序，在強化勞動行政執法部門對同工同酬的監督的同時，從權利救濟的途徑、舉證責任的分配等方面進行規制。

關鍵詞：勞務派遣；同工同酬；行政監督；程序權利

中圖分類號：F244 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）34-0120-03

中國《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》盡管都用專門章節對勞務派遣進行了規定，相關法律對勞務派遣作專門規定的初衷之一是為了進一步規范和限制勞務市場，然而在其實施僅兩年時間內，勞務派遣發展之勢頭已有井噴之勢，勞務派遣業呈一片“繁榮”景象，這恐為立法者、學界所始料不及。目前，已不僅是企業，而且行政機關、事業單位等非經營性單位也對勞務派遣也情有獨鐘，在某些行業的新招崗位中，勞務派遣這種用工形式已成為其普遍采用的一種用工形式。勞務派遣的非正常逆勢發展已經和我們的立法初衷相悖。反思現行勞務派遣立法的不足，其中勞務派遣制度中未能有效規制同工同酬，從而給用工單位在實質上實行同工不同酬留下了可操作的空間。問題產生的根基之一在于現行立法未能明確同工同酬權利實現的具體程序。

一、立法中同工同酬的實體權利被弱化

實現同工同酬原則體現了中國公民在法律面前一律平等，也是實行按勞分配原則的具體體現。只有堅持同工同酬原則，才能保證中國公民勞動報酬權的真正實現。但是由于各方面的原因，目前中國勞動者同工同酬權受侵害的現象相當嚴重，包括男工與女工、城鎮職業與農民工、在編職工與編外職工同工不同酬等，而作為用工單位編外職工的被派遣勞動者更是特出的受害群體。盡管中國《勞動合同法》第63條規定了被派遣勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬的權利。但在實踐中，被派遣勞動者與正式工干一樣的活，勞動報酬卻低很多。目前勞務派遣領域中對勞務派遣工進行身份歧視的問題仍然比較突出，集中體現為勞務派遣工與正式工之間雖從事相同的工作但工資待遇相差較大。有的企業中勞務派遣工與正式工的基本工資相差一般都在30%以上，其總收入甚至有3倍數以上的差別。在繳納社會保險方面，勞務派遣工與正式工也有差別，正式工的社會保險可能是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞務派遣工的社會保險一般則按照當地最低工資標準繳納的。有的用工單位是將勞務派遣工的工資待遇和勞務派遣單位的管理費一并交給勞務派遣單位，再由勞務派遣單位根據自己的薪酬制度確定勞務派遣工的工資待遇，因此對于用工單位而言，無法做到勞務派遣工與正式工的同工同酬。

現實的情況是，從事同樣工作的勞務派遣工工資與正式工工資差1倍以上也習以為常。據對某礦區的調查，勞務派遣工在原煤一線生產人員中占80%以上，大多已成為熟練工人和中堅力量，但他們的工資實際和全民工、合同工有明顯的區別，主要表現在：基本標準工資低；看病要自費；沒有病假、探親假等。不論工作表現如何，都不能評先進。沒有療養、休養的權利，也不能申請困難補助。用工單位大量使用派遣員工，一個重要的原因就是派遣員工工資水平較低，且沒有正式員工的福利，使人工成本大大降低。正因如此，《勞動合同法》明確規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。這從立法層面看似乎已經解決了被派遣勞動者與所謂的“正式工”之間的同工同酬問題，但現實情況是被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工不同酬仍然是“濤聲依舊”。《勞動合同法》第63條關于同工同酬的規定對被派遣勞動者來說僅是一張畫餅而已。在現實實務中，被派遣勞務工很難逃脫同工不同酬的厄運。

現實生活中被派遣勞務工的工資低于用工單位同崗位正式工的現象普遍存在。究其原因，筆者認為是立法對同工同酬的實現程序設計缺失所致，從《勞動合同法》的立法內容來剖析，我們不難發現盡管在立法上體現了同工同酬這一立法原則，并且有“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”的實體規定。但我們發現，如果資方違反這一規定時卻無法行使救濟，因為在救濟程序設計缺少可操作性法律依據。《勞動合同法》在制度設計中未能對勞動者實現同工同酬提供必要的程序保障。

現行法律規定縣級上地方人民政府勞動行政部門對用人單位的監督檢查事項中，也未能明確對勞務派遣中違反同工同酬行為的法律責任。《勞動合同法》第74條規定縣級上地方人民政府勞動行政部門依法對有關規章制度及其執行、用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同、工作時間和休息休假、執行最低工資標準等實施勞動合同制度的情況進行“監督檢查”，此處在涉及勞務派遣勞動關系時也僅規定了對“勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況”進行監督檢查，并未對勞務法律關系中最為突出的同工同酬問題作出明確的監督檢查規定。

《勞動合同法》第85條是對未依法支付勞動報酬的違法行為所應承擔的法律責任，這里規定了用人單位未“及時足額支付勞動者勞動報酬”、“低于當地最低工資標準”、“不支付加班費的、未依照本法規定向勞動者支付經濟補償等行為”時，由勞動行政部門在勞動行政執法中“責令限期支付”，如果用人單位不履行支付義務的，勞動行政部門對還會“責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金”。立法中沒有將違反同工同酬行為明確納入該規范中，其實質是弱化了對同工同酬的要求。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第9條規定，用人單位違反國家規定，拖欠或者未足額支付“勞動報酬，或者拖欠工傷醫療費、經濟補償或者賠償金”的，勞動者可以向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應當依法處理。

上述立法中，都未見對未實行同工同酬進行明確的規制，也沒有勞動者行使同工同酬權利的程序保障，立法中對同工同酬實體權利的弱化和程序權利的缺失，其實質上阻隔了勞動者的同工同酬權利的實現。從法律上來看，同工同酬既是憲法賦予公民平等權的一種，也是勞動法對工資分配的明確規定。《勞動合同法》明確規定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利，從而禁止差別對待。盡管從法律關系上來說被派遣勞動者不是用工單位的職工，和用工單位并不存在勞動關系，但這并不影響被派遣勞動者和其他職工之間實行同工同酬。《勞動合同法》用“特別規定”的專章中內容來規制勞務派遣，同工同酬也是勞務派遣立法原旨所追求主要目標之一。因《勞動合同法》在制度設計中未能對勞動者實現同工同酬提供必要的程序保障，勞動者對同工同酬的權利救濟因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以實現。由此可見，勞動者同工同酬的權利在勞務派遣實務中淪為一張畫餅是必然的，《勞動合同法》關于同工同酬的規制在現實中的落實被大打折扣，甚至形同廢紙，那么這種制度設計本身必然值得反思。

二、勞動立法中對勞動者權利救濟的程序設置阻隔了勞動者同工同酬權利的實現

“法律程序是制度化的基石，是現代法律的特征之一；就中國法傳統而言，法律程序是中國法走向形式化進而走向現代化的根本元素之一。”正當的法律程序是權利平等的前提，是實現權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。在勞動法律關系中，同樣是“無救濟無權利”，而這種權利救濟還必須依賴于程序的保障。

然而中國現有的勞動程序立法和其他部門的程序法一樣先天不足，原有的勞動程序立法主要是1993年的《企業勞動爭議處理條例》和1994年的《勞動法》，它們共同確立了中國特有的解決勞動糾紛的“一調一裁兩審”程序。雖然這種程序制度曾在解決勞動糾紛時發揮了重要作用，但是，隨著經濟社會的發展以及經濟結構和就業方式的變化，其弊端日益凸顯，嚴重制約了勞動者實體法權利的實現，盡管新出臺的《勞動爭議調解仲裁法》在這方面有所改進，但仍然難以從程序上保障勞動者權利的實現。

1.勞動爭議仲裁時效過短。1993年施行的《企業爭議處理條例》曾將申請仲裁的時效規定為6個月，但《勞動法》將時效縮短為60天，且未規定時效中斷、中止制度。新頒布的《勞動爭議調解仲裁法》雖然將勞動爭議仲裁時效有了延長（新法規定勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年），但是，這種仍然遠低于一般的民事時效（二年）。相對于一般民事權利的行使，這對處于弱勢地位的勞動者而言其合法權利的行使更易受到限制。并且，在實務中，作為勞動關系的特殊性，許多勞動爭議糾紛，如勞動報酬、超時加班、工傷等，在申請仲裁時往往已經超過勞動爭議仲裁時效，勞動爭議仲裁委員會則據此作出不予受理的決定。同時，依據最高人民法院的司法解釋規定，勞動爭議仲裁委員會因超過仲裁時效作出的不予受理的決定，當事人不服向人民法院提起行政訴訟的，如又無不可抗力或者其他正當理由的，人民法院將依法駁回其訴訟請求。實踐中，超過仲裁時效的勞動糾紛很難通過公力救濟的途徑解決。這種制度設計，其實質是從程序上阻隔了勞動者的權利救濟途徑。

2.舉證責任分配不合理。在2008年5月1日頒布的《勞動爭議調解仲裁法》雖然提出了“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果”，但這里的“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”是救濟程序啟動的前提，而作為處于特殊弱勢地位的勞動者往往對自己的主張不能提供證據，處于信息不對稱的勞務派遣工根本就無法知曉其他“正式”職工的具體薪酬（現實中一些企業還用“保密”協議封鎖工資信息，并規定員工之間不得透露工資信息），有些企業內的勞務派遣工甚至不知道自己工資的組成部分。而在訴訟過程中，基本上采用民事訴訟法的一般舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，只有最高人民法院的《法釋》（[2001]14號）針對勞動爭議案件的特殊性，規定了若干必須由用人單位負舉證責任的情形（此規定還不及《勞動爭議調解仲裁法》中對用人單位的舉證要求）。在勞動爭議案件處理過程中，用人單位往往比勞動者更容易占有證據，而依照現行法律法規的規定，勞動者很可能因舉證不能而不能維護自己的權利。

3.勞動爭議仲裁前置限制了勞動者訴權的實現。根據《勞動法》第79條的規定，勞動爭議案件經勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經程序。原最高人民法院的司法解釋又規定，勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定，當事人不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理，今年出臺的司法解釋雖然已經規定勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接提起訴訟的，人民法院應予受理，但同時又規定了多方面的除外，其中“其他正當事由”更是增加了勞動者維權的不確定性。現行《勞動爭議調解仲裁法》第47條的一裁終局也從某種程度上限制了勞動者的訴權。

三、保障同工同酬權利的立法建議

為了確保同工同酬權利的實現，我們應該從立法上進一步明確被派遣勞動者同工同酬的權利，細化權利救濟的程序性規定，并細化勞動部門在行政執法中對同工同酬的監督規定。

1.在現有立法基礎上進一步明確被派遣勞動者同工同酬的權利內容。中國《勞動法 》和《勞動合同法》對同工同酬的規定過于原則，從而影響了被派遣勞動者同工同酬權利的實現。建議在《勞動合同法》第58條、第60條和第62條規定的基礎上，首先是進一步明確被派遣勞動者勞動報酬的支付主體，并對將加班費、獎金和相關福利待遇歸入同工同酬的工資范圍，其次是在“用人單位與勞動者約定的勞動報酬不明確或者對勞動報酬約定有爭議的，按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”基礎上，進一步明確“同類崗位”的具體界定，并規定被派遣勞動者的工資參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定（如果勞動者與派遣機構、用工單位自行約定的工資數額低于社會平均水平則被認定為無效）。

2.在立法上明確被派遣勞動者的程序性權利。我們在制度設計中增加被派遣勞動者主張同工同酬的程序性權利，避免因程序的缺失而導致被派遣勞動者權利實現的阻隔。如第63條規定被派遣勞動者同工同酬的權利實現，我們可以從程序上為被派遣勞務工實現權利進行制度構建，建議從制度上賦予被派遣勞務工有權申請自己查閱或申請勞動行政執法等部門調查審核用工單位的工資財務。只有在明確了這些程序性權利的基礎上，才能便于被派遣勞動者救濟程序的啟動。

3.設立勞動行政執法部門對勞務派遣中實行同工同酬的專門監督制度。針對勞務派遣中同工同酬問題的特殊性，在立法中規定勞動行政執法部門對勞務派遣中同工同酬進行專門的行政監督，從而強化勞務派遣中同工同酬權利的實現。這樣一方面可以運用行政資源高效解決勞務派遣中的同工同酬問題，另一方面也可以緩解中國業已緊張的司法資源，從而從總體上提高公權資源的效率。

4.從時效和舉證責任等方面更多地偏向弱勢主體（被派遣勞動者）。對現有相關法律法規進行清理或由有權機關在相應立法中對那些不利于同工同酬權利救濟的內容進行修正。如對勞動爭議申請仲裁的時效期間作適當延長，可考慮至少和現有一般的民事時效統一（二年）；在舉證責任的分配上更偏向于處于弱勢地位的被除數派遣勞動者，讓資方承擔更多的同工同酬舉證責任。

勞務派遣制度在國內是一種相對新型的勞動關系，限于作者學識水平，對本課題所涉問題的分析研究還不夠全面，對勞務派遣中勞動者的同工同酬等權利保護的理論和實務研究不夠深入，有關權利保障的程序設計還不夠細化，從立法技術層面看，作為立法建議其可操作性仍然欠佳。作者希望本文能起到拋磚引玉的作用，也懇切期望各位專家同人能提出批評意見并獻力對勞務派遣中的同工同酬問題進行深入研究，并期望對新形勢下的勞務派遣實務工作有現實的規范和指導作用，從而實現勞務派遣領域內勞資關系的和諧發展。

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