談談地方性法規的不抵觸性

作為地方立法機關，在地方立法統一審議工作實踐中，一根神經始終緊繃，仿佛就是立法人腦海里的一條紅線——不與上位法相抵觸，保證國家法制的統一。

然而，多年的工作實踐又使我們感到，不抵觸原則在地方立法中的認識還不盡統一。不抵觸原則與最大限度地發揮地方立法作用，發揮立法部門的積極性之間似乎成為一對矛盾。

不抵觸原則很重要，但是在實踐中如何運用，對地方立法來說是一個問題。這個原則把握不好，容易出現兩種傾向：一種是必須嚴格與上位法保持一致，就是要“鑿死鉚子”，要“咬牙印”。上位法沒有規定的一律不行，上位法有規定的必須按上位法辦。有的立法部門或報請批準機關與部門對此不夠理解，認為是處理僵化，缺乏創新。另一種是過分強調本地、本部門的具體情況和實際需要，總想突破，有時還認為這也是一種創新。目前，一個不可回避的問題是立法體制問題。部門立法占很大比重，人大立法“等米下鍋”現象很普遍。而毋庸置疑，一些部門熱衷立法、投資立法的主要動力就是部門權力和利益的法律化。有的人開玩笑說，一件法規中，條款目眾多，立法說明更是洋洋灑灑，其實部門真正關注的就那么幾條，無非是收費或者處罰。收費是增加了效益，處罰是強化了權力。這幾條一旦被觸動，有的部門便“據理力爭”，有的甚至直抒胸臆——“這條刪掉了，我們這件法規立不立就沒啥意思了。”

我們知道，做到不抵觸，主要有三點：一是在立法權限上不越權；二是內容上不與憲法、法律、行政法規相違背；三是基本原則不抵觸。但是，在具體問題的把握上，有時尺度難、矛盾多。比如，地方性法規需要對行政處罰作出具體規定的，我們往往在掌握上注意三點：一是法律、行政法規對行政處罰已經作出規定的，地方性法規便只能在法律、行政法規規定的行為、種類和幅度內作出規定；二是沒有上位法的，我們就視為沒有依據，不予作出具體行政處罰規定；三是有上位法，但是沒有設定行政處罰行為的，或者設定了行政處罰行為，卻沒有設定行政處罰種類和幅度的，也同樣視為沒有依據，不予作出具體行政處罰規定。曾幾何時，這種做法與部門和報請批準機關及部門之間產生了矛盾。

學習實踐科學發展觀就要求我們必須解放思想、實事求是、與時俱進、改革創新。加強地方立法必須以解放思想為先導，積極研究解決立法中的重點難點問題。不抵觸是地方立法必須堅持的基本原則。但是，在科學立法、創新地方立法新思維方面，也要加強研究，一切從實際出發。

有一篇文章對判斷是否抵觸的標準提出三個原則，很值得借鑒。

一是以人為本。立法為民，是立法工作的出發點和歸宿，這是我們立法理念的最高價值目標和價值取向。因此，凡是涉及維護公民合法權益方面，地方性法規盡管與上位法有些內容不一致，但比上位法更能體現維護公民合法權益，最終受益的是人民群眾，應當視為不抵觸；凡是擴大、爭取部門利益和妨害市場公平競爭的立法都是違背“法則”的，是抵觸的。

二是適應形勢發展。地方立法要以實現經濟社會可持續發展為追求，要注重轉變增長方式，提高發展質量，推進節約發展、清潔發展、安全發展、可持續發展。因此，凡是有利于節約成本、發展循環經濟以及節能減排，都應當看作是不抵觸。

三是以公平正義為先。公平正義是和諧社會的重要內容，逐步建立起權利公平、機會公平、規則公平、分配公平為主要內容的社會公平保障體系，是完善我們法律制度的一項重要工作。因此，凡是有利社會公平保障體系的就是符合法律要求，凡是有利于弱勢群體利益的規定都不要輕易當做抵觸。

那么，在具體工作和具體問題上，如何把握與鑒別地方性法規是否與上位法一致、是否抵觸，如何積極開展工作保障國家法制的統一，有以下幾點建議：

一、全國人大常委會應該考慮出臺一個規范性的文件。這個文件可以是初步的，可以是指導性的。這個規范性文件要力求具體，要有可操作性，有幾條算幾條，可以不斷充實完善。比如，目前在地方立法中，有這樣一些觀點和做法是否合適？值得進一步規范。

1、行政法規制定在先、法律制定在后，或者法律制定在先，但在行政法規制定之后又作了修改，而相關的行政法規未作修改，地方性法規依據了法律而未依據行政法規的，視為不抵觸。

2、法律制定在先，但后制定的相關的行政法規比法律增加了規范性的內容，地方性法規依據了該行政法規而未依據法律，視為不抵觸。

3、一般情況下，國務院或者國務院辦公廳在有關法律、行政法規實施后，出臺的文件與法律、行政法規規定內容不一致的，地方性法規可以參照國務院或者國務院辦公廳文件的規定。

4、有的部委規章與省級地方立法機關先期制定的地方性法規的內容不一致，較大城市地方立法可否予以參照？這個問題很復雜，需要具體分析，既要堅持原則，也應具有一定的靈活性。

5、法律、行政法規對行政處罰沒有設定行政處罰行為的，或者設定了行政處罰行為，卻沒有設定行政處罰種類和幅度的，根據實際情況，可以考慮適當做出。

以上種種，一些地方已經在作為依據，逐步開展工作，但是各地做法與程度上大有不同，也有的仍然在“鑿死鉚子”、“咬牙印”。這樣的局面應該得到規范。

二、地方立法要樹立科學立法理念，堅持不抵觸、有特色、可操作的原則。地方立法要在保持一定數量的前提下，努力提高立法質量。要防止立法對經濟社會的過度干預。該管的要管好，不該管的不要管。在堅持不抵觸、有特色、可操作的原則下，地方立法應當向更具體、更單一的方向發展。這樣，地方立法才能更深化，才能更引起公眾的關心與參與，也才能盡力避免與國家法律、行政法規的抵觸，在國家法制建設中更好地發揮作用。要做到這一點，就要推進簡約立法，突出地方特色。

三、要充分發揮人大在審議修改法規草案中的作用，確保法規質量，確保不抵觸。一是要積極為人大代表和常委會組成人員審議法規草案創造條件。組織他們學習有關法律、法規，提高法律知識水平，掌握立法依據。要建立提前送達制度，將法規草案文本及相關材料提前送達，以便他們充分做好審議準備，及時發現問題。二是充分發揮專門委員會的作用。專門委員會的職責之一是對法規草案進行審議，這是人大及其常委會審議法規草案的基礎。專門委員會對其相關領域的法律、法規有比較深的了解與掌握，發揮專門委員會的作用，可以第一時間發現法規草案中的問題，第一時間解決存在的抵觸問題。法制委員會是立法的統一審議機構，對維護國家法制的統一，防止和克服部門利益起著至關重要的作用。要進一步健全統一審議機構，提高專職成員的比例，增加懂法律的專業人才，不斷提高統一審議水平。三是要注意發揮常委會法制工作機構的作用。法工委是人大及其常委會的立法綜合機構，在法規草案審議修改過程中，負有組織和綜合各方面的意見、配合法制委員會做好統一審議的重要職責。因此，要注意激發他們的責任感和創造性，以適應立法工作需要。

四、全國人大常委會在其法制工作機構中應該增設法制統一工作部門，主動承擔起做好法制統一的工作職責。目前，國家法制統一工作機制不健全，地方人大設立法制委員會以后，這項工作有了專門的機構負責，而全國人大卻沒有專門的工作機構，一是對這項工作缺乏指導，放任自由，靠地方的自覺性，靠地方的悟性，地方立法水平參差不齊，對地方性法規是否與國家法律、行政法規相抵觸等問題理解啥樣算啥樣。二是雖然設立了備案審查機構，但也是民不舉官不究，只備不審。這一指導思想值得商榷。三是地方人大在立法中有了把握不好的問題時，也出現過請示難、匯報難、答復難的問題，關系不理順、體制不健全，不利于這項工作的開展。維護國家法制統一是地方人大立法工作的原則，更應該是全國人大的一項重要職責，需要有專門的工作機構、專門的工作人員負起責任來。