自由心證:主義\\技術與救濟

摘要：自由心證主義在產生之初，是作為法定證據制度的對立物出現的。但在發展的過程中，自由心證主義-逐漸蛻變成為合理心證主義。其主要表現就是建立了一些自由心證的約束機制，如經驗法則、論理法則、法定證明力規則、法定的證明標準、法官的資質和身份保障等。此外，還需要建立對法官自由心證內容的外部審查和救濟機制，主要是判決理由公開制度和上訴制度。這些思想，對于我國證據制度的完善具有指導意義。

關鍵詞：自由心證；約束機制；救濟機制

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)08-0107-04

自由心證，又稱內心確信，源自法文I'intimeconviction，德語為Freie Beweiswtirdigung，日語中使用當用漢字“自由心澄”。其基本含義是：訴訟中證據的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由審判法官根據自己的良心、理性自由判斷，從而形成內心確信的一種事實認定方法。自由心證是當今世界多數國家采納的一項證據法制度。2001年，我國最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗。對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”這一條文。等于明確宣示了我國也實行法官自由心證制度。但是，由于證據法規則的粗疏，我國法官的自由心證實際上是“超級自由心證”，司法公信力也備受社會各界質疑。從自由心證制度的演進來看，實際上是一部從絕對的“自由心證主義”向相對的“心證合理主義”演變的歷史。當前，探討自由心證的約束和救濟機制更具現實意義。

一、自由心證：從“主義”到“技術”

從歷史上看，自由心證是作為法定證據制度的替代物出現的。在16至18世紀，處于封建社會的歐洲大陸國家曾流行一種法定證據制度。所謂法定證據制度，就是每一種類型的證據的證明力大小，以及對它們的取舍和運用，都由法律預先加以規定，法官在認定事實的過程中不得自由評斷和取舍。這種證據制度帶來一種客觀公正的假象，即事實的認定不取決于法官個人的好惡，而是一準于法；但實際上，法定證據制度在遏制法官隨意認證的同時，也扼殺了事實真相，因為它的形式化規則完全沒有考慮個案的特殊性。

在資產階級大革命中，新興的資產階級對封建社會的一切都給予了無情的批判。誠如恩格斯所言，“宗教、自然觀、社會、國家制度，一切都受到了最無情的批判；一切都必須在理性的法庭面前為自己的存在做辯護或者放棄存在的權利。思維著的悟性成了衡量一切的唯一尺度。”在法國大革命中，陳舊的法定證據制度也成為眾矢之的。1790年12月26日，法國議員杜波爾向法國制憲會議提出了一項議案，要求廢除法定證據制度。杜波爾提出。認定事實的手段是什么呢?“這種手段有兩種：預先規定出來，什么樣的證據是可以用來認定事實的，不論法官的確信如何，強迫法官根據這種證據去作裁判；把這些證據作為固定不變的尺度加以應用；或是把那些用來認識真實情況的一切資料都精密地搜集起來并在法官面前闡明，而聽憑法官去理解和進行內心判斷。第一種手段——法定證據，第二種手段——道德證據。我們可以肯定地說，法定證據制度是一種荒誕的方法，是對被告人，對社會，都有危險的方法。”最終，制憲會議采納了杜波爾的觀點。對于何謂自由心證主義，1808年《法國刑事訴訟法典》第342條的規定堪稱經典：“法律不要求陪審官報告他們建立確信的方法……法律只是向他們提出一個能夠概括他們職務上的全部尺度的問題：‘你們是真誠的確信嗎?”’。這時，自由心證的優點被無限放大，法官除了自己的良心之外不受任何限制。

繼法國之后，世界上大多數國家都在自己的法律中確認了自由心證制度，將自由心證作為本國法院認定事實的基本方法。但是，絕對的自由心證主義是有害的。因為，如果承認法治的基本含義是法律的理性統治、而非依賴于個人的智慧，那么如何抑制權力的濫用就是一個無法回避的問題。因此，在自由心證主義作為一種關于證明評價方法的革命性精神觀念傳播的過程中，它開始逐步由一種精神理念轉向制度層面的技術化構建。“自由心證原則的發展可以視為如何從立法、司法實踐上將理念還原為技術問題，并形成具體的制度來保障理念原則的體現和發揮的問題解決過程。”最終，古典的自由心證主義逐漸演化成為現代意義上的合理心證主義。合理心證主義意味著，法官進行自由的證明評價活動絕不意味著法官可以恣意評價，而應當受到一系列法律規則的制約。

二、約束法官自由心證的技術手段

縱觀世界各國立法，現代自由心證都是一種相對的自由心證、而非絕對的自由心證，是理性的自由心證、而非非理性的自由心證，是受約束的自由心證、而非恣意心證。近年來，承認和引入自由心證理論已成學界通說，但如何約束法官的心證一直是一個沒有妥善解決的理論難題。筆者認為，自由心證的約束機制至少應當包括如下幾個方面：

(一)自由心證的理性保障機制——經驗法則和論理法則

自由心證白產生時起，就與“理性”這個詞有著不可分割的聯系。在18世紀自由心證思想初步形成的時期，資產階級啟蒙思想家們對“理性”的崇拜近乎瘋狂。即使現在，西方學者依然認為，“人類事務的推論，除了在非常罕見的情況下，不可能依據規則進行”，“除了訴諸理性，不存在預先的證據定義，也不存在決定事實裁定的預定規則。”何謂理性呢?博登海默認為，“在評價領域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下列基礎之上的：(1)詳盡考慮所有同解決某個規范性問題有關的事實方面；以及(2)根據歷史經驗、心理學上的發現和社會學上的洞識去捍衛規范性解決方案中所固有的價值判斷。”可見，理性主要是指人類求真的能力，這種能力是建立在人類的生活經驗和既往知識的基礎之上的。

在現代自由心證制度下，法官享有的心證自由不是不受限制的，具體來說就是受經驗法則和邏輯法則的制約。我同臺灣學者指出：“雖法律對證明力之有無及其程度委由法官自由判斷，惟此非謂審判官可依其恣意而對證據予以評價，亦即其在判斷時，仍然遵守論理法則與經驗法則。若有違反，仍非合法之證明力判斷。”日本學者中村英郎也認為，“雖為自由心證，但并非縱容法官恣意判斷，而必須依照論理法則和經驗法則來判斷(違反此規定的事實認定可以成為上告的理由)。”所謂論理法則，是指人們進行正確思維和推理所必須遵循的規律性的規則，主要是指邏輯規則。邏輯規則包括同一律、排中律和矛盾律等，其主要作用是充當人們根據已知事實推導未知事實的邏輯推理工具。所謂經驗法則，是指人們在日常生活中對個別經驗進行歸納所得出的有關事物之間因果關系或性質狀態的規則或知識，其主要作用是充當法官推理活動的大前提。在司法審判活動中，法官通過對證據證明力的評判，而欲推斷某事實是否存在時，往往以經驗法則作為大前提，而以某具體事實為小前提，將小前提的事實適用于大前提的經驗法則，根據邏輯規則從而推導出結論。所以。“欲合理推斷事物時，必須有一定之經驗法則存在始有可能。”

經驗法則非常廣泛，有的屬于日常生活中的常識，有的屬于科學、技術、藝術、商貿等領域中的專門知識。在歷史上，自由心證之所以取代法定證據制度，主要原因就在于法定證據制度企圖以有限的法定規則來取代生活中無限的經驗法則，或者說，自由心證的進步就在于打破了法定證據的這種限制，將經驗法則直接作為法官證明評價的大前提，從而更符合人類認識事物的規律。但是，自由心證以無限的、非明示的經驗法則替代法定證明力規則后，就喪失了后者明確、外化的優點，所以容易滋生法官恣意心證的弊端。為此，就必須強調論理法則和經驗法則對法官的制約，主要途徑就是使經驗法則客觀化、大眾化。具體來說，經驗法則不能僅僅是法官個人的經驗，而應當符合以下條件：(1)其在日常生活中反復發生的一種常態現象，具有日常生活中的一種普遍意義上的典型特征：(2)其必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受；(3)經驗法則所依據的生活經驗，可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受。正因如此，“對法官具有一般經驗的，其依此經驗所形成的規則可以直接用以認定事實或適用法律的需要，但對于法官依據特別知識或經驗所形成的規則，一般不得運行作為認定事實的基礎，而必須適用較為嚴格的證明程序，還應向有關當事人提供質疑的機會。”

(二)經驗法則誤用的防范機制——法定證據證明力規則

以法定證據規則作為自由心證的補充。在司法過程中是非常必要的。在長期的訴訟實踐中，有一些審判經驗具有較強的穩定性、可靠性，揭示了事物之間的規律性的關系，如果還允許法官自由心證，則有可能造成法官對這種規律性的認識誤判而作出相反的事實認定。實際上，白山心證與法定證據在發現事實真相方面各有其相對合理性。日本學者松崗又正曾經指出，“自由心證既以法官的自由確信，為判斷證據之標準。則審判官具有相當之學識經驗與其適當之能力者。故能獲得判斷適當抑制裁判正當之利益：然亦有任意判斷以致于裁判失當之弊害。反之，法定證據主義，既須審判官受此法律之拘束，以為判斷證據之標準，則規定證據方法及證據力之法律適于實踐上之經驗時，故能獲得判斷適當以致裁判正當之利益，且能避免任意判斷以致裁判失當之危險，為其所長：然而審判官因受法定證據方法及證據力之拘束，其結果，勢必以其學識經驗不能證明確信之事實，又不能不認定之，又其所短。此二種主義即各有短長，以故舍短取長，方為立法上適當之政策，近代各國，大都以采用自由心證主義為原則，以兼采法定證據主義為例外者，職是故耳。”

我國司法實務中也是認可法定證據規則的補充作用的，《民事證據規定》第64條規定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”在該條文中，一方面賦予了法官對證據“有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”的權力，另一方面又要求法官評價證據證明力和認定事實還“應當依據法律的規定”。在此意義上，法定證據證明力規則主要發揮著防止法官對成熟的經驗法則誤判的作用。從我國和其他國家的法律規定來看，法定證據規則大致包括如下兩種類型：

第一種類型，消極的法定證據規則。是指法律規定在某種前提條件存在時，法官不得根據某證據認定待證事實為真實。例如，《民事證據規定》第69條規定：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：……(四)無法與原件、原物核對的復印件、復制品；(五)無正當理由未出庭作證的證人證言。”法律規定消極的證據證明力認定規則，主要是考慮到特定情形下法官根據某些證據認定事實不明顯不符合司法經驗，當然也受各國法律傳統的影響。消極的法定證據規則，并非我國所獨有，例如，法國民法典第1341條規定，當合同標的超過法定數額或價值時，不得以證人證明之。在英美法系，普通法上的補強證據規則也屬于消極的法定證據規則。

第二種類型。積極的法定證據規則。是指法律規定當某種前提要件存在時，法官應當認定待證事實為真實。對于積極的法定證據規則，又可以分為兩類：第一種類型，是法律強制性規定法官應當認定證據的證明力。例如，我國《民事證據規定》第70條就屬于積極的法定證據規則。該條規定：“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：(一)書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；(二)物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等……。”這種做法，也不是我國所獨有。例如，法國民法典第1319條規定，公文書證在合同雙方當事人以及當事人的繼承人或權利繼受人之間，具有證明證書上記載的各約定事項的完全效力。德國民事訴訟法第415－418條也有類似的規定。第二種類型，是法律推定。推-定是指法官根據法律的規定或者經驗法則，從前提事實推出結論事實的一種事實認定方法。推定分為事實推定和法律推定：事實推定是指法官基于職務上的需要而根據日常生活中的經驗法則。在已知事實的基礎上，認識未知待證事實的事實認定方法：而法律上的推定，則是法律明確規定在一定條件下，法官應當將待證事實認定為真實的事實認定方法。事實推定主要依賴于法官的自由心證，法律不對法官進行強制性要求。而法律推定，是立法者把已經穩定可靠的經驗法則上升為法律，更多地體現了立法者的意圖，是法律預先設定的并由法官在審判活動中必須嚴格遵守的法律規則。事實推定與法律推定的主要不同在于，事實推定屬于法官自由心證的領域，而法律推定則排斥法官的自由心證。

(三)自由心證結果的客觀化保障機制——證明標準的法定化

自由心證的第二層含義，就是法官根據當事人辯論的全部內容和調查證據的結果形成的內心確信的狀態。自由心證制度在賦予法官認定事實方面自由裁量權的同時，為了不致法官濫用這種權力，就必須使法官心證的結果具備客觀化、外在性的特點。證明標準是自由心證結果客觀化最好的保障機制之一，所謂證明標準，是指“事實認定中法官形成心證的最下限”。

但是。自由心證是“每個法官形成的主觀性認識，而且依據事實主張的不同也會有所差異”，如何使心證結果或日證明標準客觀化呢?對此，兩大法系的做法不盡相同。在大陸法系，德國訴訟法學界雖然認可法官的自由心證應當達到形成心證的最下限的提法，但他們反對將客觀真實或特定程度的蓋然性作為證明標準，他們認為這樣的客觀真實沒有反映到人的主觀意識中，缺少人的主觀判斷因素的客觀真實根本無法成為衡量的標準。在日本，證明標準即是法官心證的最低限的觀點已經成為學術界的主流，有學者提出應當把證明標準分解成兩個層次：首先法官必須形成毫無差異的達到證明度的心理狀態，其次法官從客觀性證據狀況判斷的證明度必須達到證明標準。相比之下，英美法系國家走得更遠一些，他們為了保障作為非法律專業人士的陪審團形成的心證具有合理性，往往在立法上規定明確地證明標準。例如，美國聯邦證據法要求民事訴訟中，事實裁判者認定事實的標準是“優勢證據”(preponderanee·of·evidence)，即證明某一事實存在的證據的分量和證明力比反對該事實存在的證據更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據的可靠性更高時，法官即應對該證據及其所證明的案件事實予以確認。不過，對于怎樣才算“一方提供的證據比另一方更有說服力”，理論上仍存在很大爭議。

我國也有學者主張建立客觀化的證明標準，而且在相關立法和司法解釋中已經有所體現。根據《民事訴訟法》第153條的規定，二審法院是維持原判還是裁定撤銷原判的根據就是“案件事實清楚、證據充分”。此外，最高法院《民事證據規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”有學者認為，“證據充分”、“明顯大于”這樣的表述，表明我國法律實際上已經將“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準。該標準在形式上是主觀的，即存在于法官的內心判斷中，但在內容上具有客觀化的特點，它是法官心證的最低限度要求。

(四)自由心證濫用的道德風險防范機制——法官的資質與身份保障

現代各國之所以采自由心證制度，主要原因之一就是出于對法官認定事實能力的信任。但是，自由心證制度也面臨著嚴重的風險，就是法官濫用自由裁量權。法官具備良好的法律專業素養，無疑是其公正、正確地評判證據的前提，也是其合理地行使自由裁量權的保證。誠如哈耶克所言：“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律內容更為重要。”戢國臺灣學者也指出，“法院于事實之真偽，雖有判斷自由，然以非可輕率行事，法律所期待者，審判官恒為富于學識經驗之人，其判斷事實必能以經驗法則而為之，如依經驗法則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據主義而采自由心證主義者。”如何在人的因素方面對主觀隨意性進行制約，以使自由心證被濫用的危險降至最低，法官的資質保障發揮著不可替代的作用。我國法官的整體素質不是很高，近年來雖然通過司法資格考試等舉措有所改善，但不斷提高法官隊伍的法律素養是一個浩大工程，仍需長期的努力。

法官具備良好的職業道德也是司法公正所必須具備的條件。司法的目標是追求正義(Justicel，從雅典的民主制度和羅馬的王政到現代的市場經濟社會，確立法治的權威莫不需要德行和法律素養都很杰出的法官隊伍。法官雖然不是神壇上的偶像，但其應當富有正義感、公正廉明、毫無偏私、精明強干，以便盡可能精準的做出司法判斷。我們越是把獨立的司法裁判權交給法官，就越需要法官具備良好的品行和美德來做出司法判斷。亞里士多德說：那些想學習高尚和公正的人，也就是想從事政治事物的人，最好是從習性或品德開始。如果司法者沒有良好的品行，法律根本不能伸張什么正義。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀取私利，就不可避免地會損害整個社會的公平正義。

三、濫用自由心證的監督和救濟機制

從人性的角度看，只要法官擁有自由判斷證據證明力的權力，道德風險和誤判風險就不可避免。而且，僅靠前述約束機制明顯是不足夠的，建立自由心證內容的外化機制和救濟機制是必要的。其中，外化機制主要是判決理由公開制度，救濟機制主要是上訴制度。

(一)判決理由公開制度

當代自由心證在本質上是一種公開、開放的心證。法官自由心證的公開，其實就是將司法過程中審查證據、認定事實的所有程序公開。從而使人們通過對程序正當性的認可建立起對結果真實性的信賴。除此外，審判公開還使司法活動置于陽光之下，從而使上級法院和社會公眾對司法進行有效監督成為可能。只有如此，法官的心證才有可能根據證據和相應的論證生成，并接受經驗和邏輯的檢驗，而不是根據非理性的因素形成。

判決理由公開制度，就是法官在判決書中應當載明法官形成心證的證據基礎、證明評價的過程，實際上是對法官認定事實的心理過程的描述。例如，德國民事訴訟法第286條第l款規定：“作為法官心證根據的理由，應在判決中記明。”我國《民事證據規定》第64條規定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”第79條規定，“人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由。對當事人無爭議的證據，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述。”法官通過公開其判斷的理由和結果，當事人、上級法院、社會公眾和媒體對法官心證形成的合理性進行監督才成為可能，這樣才有利于防止和制約法官的恣意心證活動的發生。

(二)對不舍理心證提起上訴的制度

上訴作為當事人的一項程序性權利，其實質意義在于糾正初審判決可能存在的錯誤，包括程序性錯誤和實體性錯誤。美國學者邁克爾·D·貝勒斯認為，“確定依法當然取得的上訴權的主要理由必定在于避免錯誤成本，但問題是上訴制度的這種糾錯功能在自由心證這種事實判斷活動中是否有效。”在事實認定問題上。上訴制度的糾錯功能似乎顯得有些難以自圓其說。因為：首先，人類的共同認識能力使上下級法院的法官面對同樣的證據時，其判斷力并無差別；其次，現代訴訟中上訴審理的范圍更傾向于以當事人的上訴申請為限，而不再全案審查，這一作法反倒使上訴審法院在事實認定問題上受到了比初審法院更多的限制：最后，與法律適用不同，訴訟中事實的認定是排斥統一標準的，而這正是實行自由心證的原因。

自由心證制度將證據的證明力交由法官自由地判斷，故第二審法院通常不會對初審法官自由心證的內容進行復證。上訴制度對自由心證的制約，主要不是體現在糾正初審法院在證據證明力的判斷錯誤方面，而是對初審法官在認定事實時產生一種觀念上的制約，使其不至于違背經驗法則和論理法則而肆意地濫用權力。根據本文前述關于自由心證約束機制的闡述，筆者認為，下列情形應當成為上訴審法院監督和救濟的理由：第一，初審法官超出了自由心證的范圍，亦即違反了辯論主義和證據裁判主義的要求：第二，初審法官在心證過程中錯誤適用了經驗法則，或違背了論理法則；第三，初審法官的心證活動違反了法定的證明力規則：第四，初審法官的心證活動沒有達到法律對心證最低限度的要求，即沒有達到法定的證明標準的要求。只有設置完善的上訴救濟機制，恣意心證才能避免，合理心證主義能最終實現。

責任編輯 肖利