質疑最高人民法院指導案例第1號

　　11月21日最高人民法院發(fā)布了《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》，指出經最高人民法院審判委員會討論通過，決定將上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案等4個案例作為第一批指導性案例予以公布；要求各級法院對于上述指導性案例，組織法官認真學習研究，深刻領會和正確把握指導性案例的精神實質和指導意義；要增強運用指導性案例的自覺性。筆者非常贊同最高人民法院發(fā)布指導性案例的做法，同時還認為，由于指導性案例具有判例作用，因此那些被決定為指導性案例，應當在認定事實和適用法律上無可挑剔，否則其權威性就會打折扣，甚至會誤導其后的審判。遺憾的是，筆者認為“最高人民法院指導案例第1號”就值得質疑。
　　筆者認為，該案例中二審判決存在三方面錯誤：
　　第一，二審判決關于“陶德華并沒有利用中原公司的信息、機會”的認定屬于認定事實錯誤。從該案例介紹的案情看，在陶德華與中原公司簽訂《房地產求購確認書》之前，陶德華本人或其家人在其他兩家中介公司的帶領下已經看過兩次欲購買的房屋，陶德華對該房屋的狀況、價值應當有一個基本判斷，對其他兩家中介公司所報的房屋出售價格應當有所了解。當他由中原公司帶領其第三次看房后，他對房屋和中原公司所報的房屋出售價格也應當有所了解，并已認可中原公司的報價和服務條件，否則他就不會與中原公司簽訂一個排除其他中介機構居間服務的《房地產求購確認書》。正是由于陶德華掌握中原公司的報價和服務條件的信息，才能夠壓低其他公司的報價。因此二審判決認定陶德華并沒有利用中原公司的信息與事實并不相符。
　　第二，二審判決既然認定《房地產求購確認書》為居間合同，合法有效，又支持當事人可以不遵守。這樣的判決自相矛盾，既違背法律，也不尊重契約精神。退一步講，假使陶德華沒有利用中原公司的信息、或者認可其有選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立權利，但是也不能忽視《房地產求購確認書》的存在。因為由于有陶德華在《房地產求購確認書》中關于“陶德華在驗看過該房地產后六個月內，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關聯的人，利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應按照與出賣方就該房地產買賣達成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金”的承諾，因此中原公司與陶德華之間就產生了一種信賴關系，中原公司有理由相信陶德華在六個月內不會找其他中介做居間服務，因此其就不會要求居間服務的另一方房屋出售人降價出售以使自己獲得居間機會。如果沒有陶德華排他性承諾，中原公司就有可能像其他中介那樣要求售房人降價以爭取居間機會。就此而言，認定陶德華違約應該沒有任何疑問。
　　第三，二審判決表面上尊重“買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立”，實際上違背了居間合同制度的本意。在居間合同中，居間人作為媒介，起著一手托兩家的作用。居間人既要考慮買方的利益，也要考慮賣方的利益。請注意：居間交易報價并不是居間人自己的價格，而是出賣人的價格，交易報價降低損失最大的是出賣人，對居間人來說損失并不大，居間人不會因為一點傭金而喪失居間機會。從二審判決中可以看出，法官實際上是將居間人與賣方混為一體，將交易報價的高低當作是居間人的意思而不是出賣人的意思，這實在是有違居間合同制度的設計。另外，還需特別注意的是，該判決出自中級法院如果還有情可原的話，那么最高法院在決定該案例作為指導案例時關于買方“有權在多個中介公司中選擇報價低、服務好的中介公司促成交易，此行為不屬于‘跳單’違約。從而既保護中介公司合法權益，促進中介服務市場健康發(fā)展，維護市場交易誠信，又促進房屋買賣中介公司之間公平競爭，提高服務質量，保護消費者的合法權益” 的評價多少有點不嚴謹。因為在居間合同關系中交易價格的確定，主要不是中介公司之間競爭的結果，而是買賣雙方博弈的結果，這與中介公司公平競爭沒有什么關系。法院判案最重要的是尊重契約，而不是脫離契約講那些自認為是“公平”的道理。
　　總之，上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案的二審判決不僅存在著認定事實和適用法律的雙重錯誤，更重要的是它鼓勵不誠信。在當今社會環(huán)境下，誠信和尊重契約精神最為重要。看來，最近社會上出現一些引起極大爭議的判決并未引起各級法院的重視。最高人民法院將該案例作為指導案例第1號，讓人失望。
　　
　　背景資料：最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，規(guī)定：對那些社會廣泛關注的；法律規(guī)定比較原則的；具有典型性的；疑難復雜或者新類型的；其他具有指導作用的五類已經發(fā)生法律效力的裁判，經過各級法院遴選、報審，并經最高人民法院審判委員會討論決定為指導性案例，統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式發(fā)布。最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。
　　
　　“最高人民法院指導案例第1號”（上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案）的基本案情：
　　2008年下半年，原產權人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。同年10月22日，上海某房地產經紀有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產顧問有限公司(下稱“某房地產顧問公司”)帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產求購確認書》。該《確認書》第2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產后六個月內，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關聯的人，利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應按照與出賣方就該房地產買賣達成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金。當時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協商價格。11月30日，在某房地產顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產顧問公司支付傭金1.38萬元。
　　上海市虹口區(qū)法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決：被告陶德華應于判決生效之日起十日內向原告中原公司支付違約金1.38萬元。宣判后，陶德華提出上訴。上海市第二中級人民法院于2009年9月4日作出（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決：一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院(2009)虹民三(民)初字第912號民事判決；二、中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。
　　二審法院改判決的理由是：中原公司與陶德華簽訂的《房地產求購確認書》屬于居間合同性質，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應得的傭金，該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，應認定有效。根據該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息，則買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成“跳單”違約。本案中，原產權人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機會，故不構成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持。