董事長自定薪引來五年牢獄

　　上市公司董事長兼總裁身陷囹圄的原因，竟是不該領取依據總裁辦公會通過的薪酬。這看似“另類”的判決，其背后實則原委眾多。《商界》對本案進行了長達半年的追蹤，數次接觸到了雙方律師和事件的當事人。從他們那里，法律之外的另一條脈絡在記者眼前日漸清晰。
　　
　　引起社會廣泛關注的“ST中源公司高管職務侵占案”終于作出了終審判決。
　　 被告律師在收到判決書后的第一時間遺憾地告訴本刊記者，二審維持了一審的判決。這天是2011年10月11日，距離公安介入案件的2009年10月29日已過了近兩年。
　　 這個被喻為“中國上市公司職業經理人第一案”的案件，從第一次開庭就被習慣性地“拖延”。最初確定的開庭時間是2010年9月2日，遠遠超過了訴訟法對于審判時效的規定，而實際的開庭時間更是被推到今年1月22日。在之后的長達半年，審理毫無進展，因為天津市高級人民法院將其作為疑難案件從基層法院報送到最高人民法院刑二廳請示。
　　 記者是從一位始終關注此案的教授手里看到的判決書。作為母公司董事長和子公司董事長兼總裁的何平，在任職期間從所在公司領取的871946.25元績效工資被最終認定為“職務侵占”，要求退回“贓款”，并判處五年有期徒刑。
　　 這位學者對記者表達了自己的困惑。其所謂的“侵占”標的的績效工資，是依據公司總裁辦公會通過的決議發放的，而這一決議又是在董事長的授權后作出的，何以裁定其有罪？
　　 “何平案”引發了學界權威們的關注，其中包括中國刑法學會會長趙秉志、刑法學權威北京大學法學院陳興良、中國政法大學刑事司法學院的院長曲新久。
　　 法院的判決為何讓學界權威們集體大跌眼鏡？難道是又一次“欲加之罪何患無辭”？法院給出的理由是：根據我國《公司法》規定，高管的薪酬制定權在董事會而非董事長或總裁。
　　 單單因為這一過錯，就足以引來五年牢獄之災？
　　 也正因為“第一案”的另類，記者對本案進行了長達半年的追蹤，數次接觸到了雙方律師和事件的當事人。從他們那里，法律之外的另一條脈絡在記者眼前日漸清晰。
　　 正如發生在中國的眾多商事案件，罪與非罪不是0和1那樣非此即彼，而法庭上雙方爭議的焦點，也很容易讓旁觀者忽視案件背后當事人之間的恩恩怨怨。顯然，后者才是從道德上審視是非曲直的正確視角。
　　 如果從這個視角去觀察“職業經理人第一案”，留給我們的教訓就遠不是“董事長沒有權利給自己定薪酬”這么簡單。
　　
　　
　　案例重現：
　　董事長另立山頭
　　 事件的導火索，始于2009年的秋天。
　　 在此之前，何平還是ST中源的董事長以及其控股子公司協和干細胞基因工程有限公司（以下簡稱：協和干細胞公司）的董事長兼總裁。盡管身為董事長，但他的準確身份卻是職業經理人。ST中源的大股東是天津市永泰紅磡房地產公司，實際控制人是后者的董事長李德福。
　　 該年7月，何平接到了ST中源實際控制人李德福提出的離職要求。但這次離職早在何平的意料之中，他也早早安排好了自己的“后路”。幾個月前，他已將協和干細胞公司的資源進行了初期轉移，而7月之后的兩個月，更是加快了將16名核心管理和技術人員、資金、設備以及技術轉移到“天津濱海協和基因科技有限公司”的進度（以下簡稱：濱海協和）。兩個月后，連同何平在內的協和干細胞公司17名管理人員在獲得高額補償后，入職到濱海協和。而彼時，這家公司距其成立還不足半年。
　　 何平既不擔任濱海協和的董事長，也不是這家公司的總經理，但揭開這家公司的面紗，很容易覺察到何平正是這家公司的實際控制人。
　　 根據天津市公安局后來在調查取證中獲取的工商資料顯示，濱海協和公司的股東共有三家，即協和濱海公司出資350萬元，協和干細胞公司17名高管人員以現金入股，南京微宇基因工程有限公司（以下簡稱：南京微宇）以專利入股，持股比例分別是35%、35%、30%。
　　 而作為濱海協和股東之一的協和濱海公司，在入股濱海協和時剛剛只成立有兩個月，它是協和干細胞公司的全資子公司、ST中源的孫公司，全稱“天津協和濱海基因工程有限公司”，其法定代表人是何平。不但如此，這家公司也是何平提議成立的。而以35%“干股”入股的南京微宇，其法定代表人是何平的同學，個人持股20%，其他股份均由何平等協和干細胞公司16名核心管理和技術人員的家屬或其他關聯人代持。
　　 僅從“協和濱海”同“濱海協和”如出一轍的公司名稱，以及前后不到兩個月的注冊時間來分析，很容易就能聯想到這是何平打出的一套組合拳。而17名協和干細胞公司在濱海協和中的持股，以及隨后不久的集體“轉會”，也不免讓旁觀者頓生疑慮，何平難道早就準備掏空ST中源，另立山頭？
　　
　　糟糠兄弟分道揚鑣
　　 從事件發展的邏輯來看，有一個明顯的疑點：作為ST中源實際控制人的李德福為何不親自擔任董事長？
　　 事實上，李德福2001年成立了“華銀投資控股有限公司”，隨后以1億元代價入主上市公司ST望春花（系ST中源前身），獲得望春花29.17%股份，成為第一大股東，后來ST望春花經歷了大規模重組。2002年初，李德福因挪用上市公司上億元資金被天津和上海警方聯合調查，并被拘留半年。當年6月，李德福被證監會處罰，責令其不得擔任上市公司的任何職務。
　　 既然自己不能出任上市公司職務，他就只能通過尋找代表擔任ST中源的董事長，而這個代表當然也一定能夠充分代表自己。
　　 何平不僅是李德福南開大學的同窗，在事業上的合作也堪稱莫逆之交。
　　 1993年3月，時任天津市委黨史辦主任的李德福，被任命為天津開發區永泰房地產開發有限公司董事長。后來李德福下海，永泰房地產公司也轉制成為其個人名下的企業。1997年，何平從部隊復員，應李德福之邀加盟永泰出任副總經理，并在永泰紅磡集團的創業中為李德福立下了汗馬功勞，成為這家公司的元老之一。
　　 2007年初，李德福重新獲得了對ST望春花的控制權。經李德福多次相勸，何平于2007年6月出任ST望春花（后更名為ST中源）董事長和協和干細胞公司的董事長兼總裁。
　　 李德福力邀何平出任ST中源的董事長，從公司運營上看是“最優”選擇。據ST中源公司公告顯示，何平在上市公司任職的第一個年度，銷售盈利1.8億元，利潤增長達135%，是ST中源成立以來利潤增長最大的年份。
　　 恰恰就是這個連李德福都沒有預料到的業績，引發了后來的“第一案”。
　　 2008年的元旦之后，何平向公司高管提出了制定《行政管理人員績效考核管理辦法》。因為在2007年，中源協和公司一連三次收到證監會上海證監局下發的整改通知，要求其建立績效考核評價體系。而當時，這家公司只是在《2004年董事會決議》中確定了管理人員（包括總裁）薪酬計算標準。在之后的長達三年里，公司再沒有對管理人員的薪酬做出任何規定。
　　 在證監會的要求下，2008年4月何平召開總裁辦公會，時任協和公司副總裁兼財務總監葉新起草了新的《行政管理人員績效考核管理辦法》獲得通過。依據這個《辦法》，在其后的2008年1月~2009年9月，何平從公司獲得的績效工資871946.25元。
　　 而依據《2004年的董事會決議》，董事會獎勵基金的認定是2004年以凈利潤600萬元為基數，超出200萬元以內，按超出部分的40%獎勵；超出201萬~400萬元以內，按超出部分30%獎勵；超出400萬~700萬元以內，按超出部分的25%獎勵；超出700萬~1000萬元以內，按超出部分的20%獎勵。根據上市公報，僅在何平任職的2008年，協和公司的利潤就達到73769944.96元，即便都按照20%的最低獎勵系數，何平2008年應該獲得超過440萬元績效工資。由于871946.25元遠低于440萬元，新的《行政管理人員績效考核管理辦法》并沒有報董事會通過。
　　
　　 時間轉到2009年，何平與李德福決裂，其原因不可而知，但何平將協和干細胞公司的業務、管理人員和資金均轉移到由自己控制的濱海協和，這一事件最終惹火了李德福。原本屬于自己的技術、設備以及人才被挖空，還橫空增加了個強大的競爭對手。是可忍，孰不可忍？
　　 2009年10月27日，接替何平出任ST中源董事長的王勇，代表ST中源正式向天津市公安局經偵總隊舉報，以“何平等四位高管2008年制定的《行政管理人員績效考核管理辦法》沒有通報董事會，涉嫌經濟犯罪”為由，將何平推上了被告席。10月29日，此案由天津市公安局正式立案調查。次日，包括何平在內的三位嫌疑人被抓獲歸案。
　　 《公司法》第47條規定董事會“決定聘任或者解除公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人員及其報酬事項”。從最苛刻的角度解釋這條規定，無論是作為董事長的何平，還是通過《辦法》的總裁辦公會的確都無權給高管人員制定薪酬。那筆871946.25元的績效工資，成為法院最終認定何平侵占ST中源的公司資產的依據，他在全額退還這筆薪酬之后依然被判處五年徒刑。
　　
　　記者手記：
　　未盡的“第一案”
　　 撇開事件背后的故事，單看案件本身，“董事長無權給高管制定薪酬”的規定確實存在于我國《公司法》中。這一規則之所以被企業界所忽視，甚至成為盲點，是因為在我們周遭的絕大多數公司中，董事長就是出資人，或是出資人中的大股東，董事長的意見決定著董事會的意愿。
　　 本案之所以還只是孤案，是因為何平盡管身為董事長，也實質地行使著董事長的職權，但他畢竟不是大股東，所以，他無權以董事長的名義去代行董事會的職權。
　　 當然，何平的案件不會成為孤案。
　　 對西方公司史的考察中，我們發現具有寡頭當量的巨型公司正是在不斷并購、多層控股的過程中成長起來的。近十幾年來，央企的整合正是這一過程在中國的重復上演。即便是在當今的中國民營企業界，也出現了不少類似的控股公司，它們不但直接控制著子公司的大部分股份，還通過其子公司控股孫公司……起初，控股人可能身兼數家、數十家公司的董事長，而當他的控股企業成幾何級增加之后，必然無法貪戀每個董事長的職位。于是，我們身邊會出現許多董事長，他們并非公司的大股東，甚至沒有任何股份，卻是實際控股人在這家企業中的最高代表。但是，他能代表的僅僅是董事長，而不是董事會。屬于董事會的權限邊界，他不能越雷池一步。
　　 僅僅因為忽視“制定薪酬權”屬董事會而不屬于董事長，而承受五年牢獄之災，何平的確有點冤。但回憶起李德福和何平二人當年的情同手足，以及何平后來的“另立山頭”，何平身負的陰影卻又是中國企業界揮之不去的悲哀。
　　 就在何平案還在審理過程中時，南京又發生了何平案另一面的再版。
　　 某當地知名集團兩年時間內被部分高管“掏空”。這些高管聯合他人通過低價賤賣、一房兩賣、陰陽合同、造假賬等方式侵占公司錢財，使這家企業近20億元的巨額財富人間蒸發，2000多名員工面臨失業，700余名業主被套。20億元牽涉太多的利益關系，僅憑耳聞難以妄言其中的是非曲直，但所凸顯的法律困境卻顯而易見。
　　 近些年，隨著民營企業的壯大，職業經理人的任用已越來越普遍，也不斷曝出各種企業與職業經理人紛爭的丑聞。無論是稅收還是招聘，無論是環保還是產品責任，當下的法律和法規總傾向于從更高的標準來要求企業主，而對職業經理人的規定卻一直幾乎空白。《刑法》第168條和169條保護的也只是國有企業和事業單位的財產，而對民營企業管理層的失職，并沒有條款。《公司法》第148條甚至用了經理人“對公司負有忠實義務和勤勉義務”這樣極其模棱兩可的宣示性語句對職業經理人的職責進行表述。
　　 而何平的案件，同時給中國企業界提出了一個沉重而急切的前沿課題。
　　 當我們還在呼喚職業經理人責、權、利意識時，卻忽略了出資者和經營者之間的關系，忽略了董事會在公司架構中的地位；當我們還沒有完全建立起“董事長—總經理”分離的制度時，“董事會”又馬不停蹄地半路“殺”進來，董事會與董事長之間，董事會與總經理之間又衍生出一系列責、權、利關系需要中國企業去“惡補”。當然，同樣應該補習的還有“監事會”、“股東大會”……
　　 完善的公司治理是公司持續盈利的保障。既然我們已經決定全面引入現代企業制度，那么就應該意識到，現代企業是多個機構組成的有機整體，各個部門的作用無可替代，其權力邊界同樣也不容混淆。
　　 如此看來，有“職業經理人第一案”之稱的ST中源案將不是孤案，而只是第一案。
　　
　　編 輯 胡 茜
　　E－mail:mengdanhu@gmail.com
　　
　　支持方：
　　許蘭亭 北京煒衡律師事務所資深律師、副教授
　　如果高管有權自己為自己設定薪酬，那么公司財產就沒有任何安全可言，高管完全可以將公司所有財產都列為自己的報酬，這顯然是很荒唐的。因此，為了保障公司的財產安全，《公司法》將公司高管人員的薪酬決定權賦予了董事會，《公司法》第47條規定董事會“決定聘任或者解除公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人員及其報酬事項”。
　　 協和公司的《章程》也規定，總裁、副總裁等高管人員的薪酬由董事會決定。何平等人作為協和公司的高管，在沒有經董事會同意的情況下，擅自給自己發放自立名目的高額月績效工資，其非法占有協和公司財產的故意非常明顯。
　　 此外2004年度的獎勵方案也應僅適用于2004年度，不能適用于此后的其他年份。而且，從績效考核角度來說，任何一個思維正常的人都不會把2004年確定的600萬元作為協和公司長久不變的凈利潤的任務指標和年終獎勵的計算基數，協和公司董事會更不會做出這樣荒唐的“原則性”規定。
　　
　　
　　反對方：
　　高子程 北京市康達律師事務所合伙人
　　職務侵占行為構成犯罪要求同時具備“利用職務便利”、“侵占本單位財物”、“占有行為屬于非法”這三個客觀因素，缺一不可。
　　 本案中，公司《董事會規則》有明確表明，經董事會授權總裁可以決定本公司職工的獎懲、升降級、加減薪。根據這一規定，何平作為公司總裁有權通過制定績效考核制度對員工進行加減薪。
　　 況且何平等高管根據《辦法》所領取的月度績效獎金已由協和公司會計計入公司財務賬冊，并記錄在提交股東審閱的財務報表中，大股東并未提出反對。而且，何平領取的績效獎金已經計入公司2008年度審計報告，經公司股東審議通過。可見，何平等人按照領取獎金的情況實際上在事后得到了公司大股東的認可。
　　 此外從經營管理上講，績效考核制度的制定是集體決策的結果，是公司管理機構行為，績效工資發放程序是由財務部計算出每個行政人員的績效工資額，然后公司主管領導簽字后發放。所以，無論是績效制度的制定還是績效工資的發放均系公司管理機構實施，不是個人行為。退一步講，如果公司管理機構的行為損害了公司利益，根據《公司法》的規定，則參與管理機構決策的人也僅因過錯承擔對公司民事賠償責任，而不應承擔刑事責任。所以何平等自然人不是實施上述行為的主體，不符合職務侵占罪的主體要件。