地權的核心在保護用益物權

　　從制度變遷的現實來看，產權是公有還是私有，是國家所有還是集體所有，并不是問題的實質和關鍵，重要的也許在于產權的實施能力。
　　
　　中國的土地問題絕不是一個單純的經濟問題，而是一個包括政治、法律、經濟在內的復雜的社會問題和社會科學問題，它與現行制度結構、發展模式、利益關系高度糾結在一起，任何一種簡單的想法和做法不僅不能解決問題，反而有可能把事情搞得更糟。
　　在土地產權制度變遷的研究中，主張實行土地私有化的人很多，贊成完全國有化的也不乏其人。我們沒有意識形態的偏好，對這些觀點和主張不作政治正確與否和道德高下優劣的判斷，只是想指出：這些議論不是從某種原則出發，缺乏事實的基礎；就是從某種理想出發，進行一種烏托邦式的想當然的設計，因而，也缺乏實踐的可能。
　　
　　產權實施能力重于“姓私”還是“姓國”
　　在制度變遷的研究中，機制設計理論是有用的，制度設計也少不了，但是，人們越來越重視制度演化。這是有一定道理的。演化不僅有一個出發的基礎，而且有一個參與人互動和博弈的過程。主張私有化和國有化的人都忽視了這兩個問題。
　　從演化的基礎來說，我們不是從零開始，不是從一張白紙出發，而是從現有的制度資源和現實的經濟狀況出發。而現狀既是幾千年發展的結果，更是60年來變遷的產物。不管這種發展和變遷是好是壞，是成功還是失敗，它終究是我們無法離開的立身之地和進一步前進的出發點。如果這一切都可以不管不顧，可以憑空創造一個完美的制度，那就根本談不上什么制度演化。既然不是從零開始，也不是憑空產生，那么，現實就是撇不開和拋不掉的。
　　私有化和國有化處在兩個極端，都有從零開始的味道。
　　從參與人的制度博弈來看，私有化和國有化是不是博弈的均衡解，還很難說。怎么私有化，怎么國有化？是按現有的承包土地私有，還是回到合作化和土改以前，抑或由國家發布一個命令宣布全部土地國有？私有化或者國有化以后會怎么樣，是改善還是惡化，是前進還是后退？私有化或者國有化，在多大程度上是農民的偏好和選擇？誰也說不清楚。其實只有一個答案：不確定。大力推行一個完全不確定的東西，是否一廂情愿，是否過分激進和冒險？筆者以前也有過土地私有化的主張，現實使我們逐漸改變了自己的想法。
　　從制度變遷的現實來看，產權是公有還是私有，是國家所有還是集體所有，并不是問題的實質和關鍵。重要的也許在于產權的實施能力，在于處分權和收益權。如果你有產權的實施能力，能夠決定土地的使用，能夠取得土地的收益，管它是公有還是私有、國家所有還是集體所有，似乎都不成其為問題。政府力量不是很強大嗎？集體產權不是明文規定的嗎？為什么對“小產權”房無能為力，還不是因為農民握有產權實施能力。各地城市政府都在進行城中村改造，凡侵犯了原住民處分權和收益權的地方，沒有一個是能夠順利進行的；相反，凡保護了原住民產權實施能力的，也都能夠順利地解決。
　　
　　60年地權細分與實施軌跡
　　影響產權實施能力的因素很多，諸如傳統習俗、同國的法律制度、直接控制和實施的方便程度、實施的規模，但是，最重要的也許是產權細分的狀況和程度。
　　關于產權細分和產權實施的問題，竊以為是最值得人們關注的問題。
　　產權并不是一個單一的整體，而是一個多種權能構成的復雜結構。就以土地產權而論，既有基于自然屬性的構成，如耕作、通行、地下、天空，又有基于社會關系的構成，如所有權、處分權、使用權、經營權、收益權，它們既有重疊，也有交叉，其中，主要是所有權、經營權和收益權。如果說所有權、經營權和收益權三權合一是產權結構的古典形態，那么，產權權能細分則是它在現實中的發展形態，也可以稱作產權的實施形態。事實上，在土地產權的實施過程中，產權細分呈現出相當復雜的形態，土地產權變遷的過程，在很大程度上也是權能細分的過程。這一點，既為60年的土地變遷所證明，也不乏歷史上無數的案例證據。
　　60年來，中國的地權變遷大致經歷了三個階段：合作化時期、聯產承包責任制時期和目前的土地規模流轉階段。
　　合作化時期，從土地私有變為公有，在一個相當大的范圍內實現了所有權、經營權和收益權的三合一，并且全部歸集體掌握，農戶只是一個勞動者，其收入也只有按勞取酬的勞動收入。由于機會主義的盛行和外部性的相互施加，在沒有公開退出權情況下的隱性退出大量發生，磨洋工，大呼隆，再加上人七勞三的平均主義分配，形成了“貧困陷阱”，導致了公社化的失敗。
　　聯產承包責任制的實行發生了產權的一次細分：所有權和承包經營權分離。所有權仍歸集體經濟組織，承包經營權交給了農戶，農戶有了勞動收入和經營收入。由于在土地的使用與產出之間建立了較為明確和相對穩定的聯系，農戶成為集體土地的承租人和農業剩余的索取者，形成了國家、集體和農戶之問的一種均衡，解決了公社化時期的激勵問題，促進了農業的發展。但是，由于集體地權+按人均分的土地使用權的局限，不僅使集體經濟出現“空殼化”，而且不利于農業的現代化發展，形成“溫飽陷阱”。
　　隨著大規模的人口流動和就業結構變化而來的土地規模流轉，形成了又一次的產權細分：所有權、承包權和經營權三權分立。所有權仍歸村集體，承包權歸承包農戶，而經營權轉給了種植大戶、土地股份合作社和外部涉農企業。正如亞當·斯密(1983)和揚(1928)所說，分工的發展取決于市場規模的擴大，而市場規模的擴大也依賴于分工的發展。由于土地的規模流轉，不僅為農業的產業化和現代化發展創造了條件，促進了農業產前、產中和產后服務的專業化，而且促進了市場化農業的發展，既形成了農業內部的勞動市場，又形成了土地市場和土地價格，同時也擴大了產品市場，使之從一個地區性市場擴展為全國市場和世界市場。農戶不僅有了勞動收入，而且有了財產收入，地租成為承包土地流轉的價格，入社農戶還可能取得分紅收入，農戶既有了增收的途徑，又做實了財產權，集體經濟組織也擺脫了“空殼化”的困境。
　　土地立法應實現“理念轉向”
　　由此可見，由于產權細分，雖然尚未改變土地集體所有的名分，卻大大擴展和提高了農戶的產權實施能力，不同的權利主體各自擁有有限的產權，并按照各自的方式實施自己的權能，共同促進了生產的發展。雖然這并不是什么經典意義的私有化，但從產權實施的意義上，將其看作私有化也沒有什么不合理之處。
　　產權細分之所以能夠增強產權的實施能力，是因為產權細分的過程就是通過權利交易重新配置產權的過程，它會把產權配置給或者轉移給能夠最有效地使用它的主體。因而，這既是一個產權交易的市場過程，也是一個產權優化配置的過程。這一變化在很大程度上免除了人為的強制和行政的干預，回歸了產權變遷和經濟發展的大道。
　　事實上，在中國經濟發展的歷史上，很早就發生過產權細分的故事。
　　在筆者主持的《中國制度變遷的案例研究》（土地卷）中，王景新等人的文章《江南村落土地的產權分化和制度安排》(2010)，為我們詳細描述了清朝中后期和民國初年中國農村的地權安排。按照產權結構的小同，當時農村的土地分為三類：清田，即所有權和使用權合一，或稱大小皮歸一；民田，即大皮田，有所有權，而不占有，即無使用權；客田，即小皮田，占有耕種，但無所有權。三類土地的產權均可自由交易和流轉，只是價格有所不同，清田最高，而客田最低。民田可以買賣，但不能剝奪客田（永佃）權益（即占有者的耕作權）。客田也可以買賣，但交易的只是租賃權。而且交易相當靈活（只需交易雙方自愿），又相當嚴肅（有中人立約公證，當面交割），很少發生違約現象。既然歷史上有如此發達的產權分化和產權交易，為什么今天不能向這個方向發展呢？難道現代化不是產權的進一步分化和產權交易的進一步發展，而是要回歸多權合一的古典產權形態嗎？其實，歷史的發展已經證明，私有土地產權的權能應當而且可以分化，公有土地產權的權能也需要且能夠分化，才利于產權的實施和保護。土地私有化和土地國有化的主張所以不大現實，除了前面指出的原因以外，還在于主張者把問題的重點不是放在產權的實施上，而是放在產權的歸屬上。而一個不能實施或者不能有效實施的產權等于沒有產權。可見，理想化的社會科學研究是沒有出路的。
　　
　　如果承認產權分化是有意義的，產權的實施是重要的，那么，我們的政策結論也很清楚。要知道，現有的土地法律制度是以保護所有權為中心制定的，它適用于產權尚未分化的古典產權形態，而不適用于產權細分的現代產權形態，在《物權法》確認了土地承包權的用益物權性質以后，所有的土地立法都應當向著這個方向進行調整和修改。也就是說，要把現有的土地立法轉變到以保護用益物權為中心的軌道上來。
　　
　　延伸閱讀
　　從“小產權”房看產權實施重要性
　　張曙光
　　
　　“小產權”房是在城市住房改革實施以后產生和發展起來的。相對于在國有建設用地上蓋建，可自由買賣、轉讓、抵押的“大產權”房而言，“小產權”房是在農村集體建設用地上蓋建，由于現行法規政策禁止向非農村居民出售，因而不具備完整的商品屬性，其產權不受現行法律保護。
　　“小產權”房的發展形成了一個明顯而巨大的悖論。政府是一個擁有強制力的組織，界定和保護產權既是政府的責任，也是最有效率的制度安排。然而，即使在國家的嚴令禁止下，“小產權”房的發展仍然極為迅速。據不完全統計，到2007年上半年，全國“小產權”房的面積達66億平方米，相當于“大產權”房120億平方米的一半以上。為什么剛性的法律制度卻顯得如此無力？由此可見，法律上規定的、名義上的產權歸屬并不重要，產權的實際控制和實施能力才是最重要的。
　　首先，產權的實施能力取決于產權制度是否公正合理。這是產權制度有效性和實施能力的基礎。不公正的地權制度和實施行為必然遇到巨大的阻力和反抗，即使政府憑借權力能夠強制推行，不僅代價巨大，而且最后還不得不回到公正合理的軌道上來。顯然，政府限制和取締“小產權”房的政策規定是對農民和村集體產權的不合理限制與剝奪。
　　其次，正式地權安排的有效性取決于其與傳統地權規則的適應性。由于現行關于農村宅基地和“小產權”房的政策規定違背了有關土地和房屋產權界定和實施的傳統習俗及規則，必然要遭遇排斥和抵制。
　　“小產權”房的出現和發展表明，農民和村集體對于農村集體建設用地地權的實施能力與議價能力均大大強于政府。
　　從法理上講，農民和村集體在自己所有的宅基地上建造的房屋是私有財產，其出售或出租是完全正當和合理的。因此，政府的正確做法不是利用自己壟斷的強制權力，限制和剝奪農民與集體的財產權和發展權，而是通過制度改革和政策調整，消除“小產權”房和“大產權”房在權能實施和權益獲取上的界限和差異。
　　（摘編自《博弈：地權的細分、實施和保護》——張曙光，社會科學文獻出版社，2011年）