土地交易如何用定金規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

　　某房地產(chǎn)開發(fā)公司以4.66億元的最高競價(jià)競得某單位委托交易的土地。該公司在與國土資源局（下稱出讓人）簽訂土地出讓合同（下稱出讓合同）后成為土地受讓人（下稱受讓人）。依據(jù)土地出讓前交易委托書的約定，交付土地的實(shí)際責(zé)任人為交易委托人（下稱交地人）。但在執(zhí)行出讓合同時(shí)，因交地人內(nèi)部職工利益矛盾，無法按約定交付土地。于是受讓人將出讓人和交地人一起告上法庭。明明是交地人違約交付土地，卻將出讓人作為被告連帶拉上了民事法庭，該案件引起了筆者的思考。
　　受讓人拉出讓人和交地人同時(shí)上民事法庭，依據(jù)是最高院法釋【2005】5號(hào)文件，該文件將出讓合同歸于民事案件審理的范疇。筆者認(rèn)為出讓人在出讓合同中所扮演的角色，既表現(xiàn)了民事權(quán)利，又展示了行政權(quán)益。如：合同文本中土地用途、年限、規(guī)劃要求、閑置處理等就屬于行政管理者的意志范疇；而付款與交地中的大部分行為則又屬于民事責(zé)任的范疇。因此，出讓合同實(shí)際上屬于包含了部分行政管理因素的民事合同。
　　本文要闡述的就是怎樣將出讓人在出讓合同中的行政管理權(quán)益和民事行為權(quán)利區(qū)分開來。區(qū)分的方式是正確使用合同定金，目的則是合法規(guī)避出讓人在出讓合同中的民事責(zé)任。
　　
　　在出讓合同中填寫定金條款的必要性
　　我國《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》和《國土資源部第39號(hào)令》均有關(guān)于定金的規(guī)定，但是就長沙市而言，在出讓合同中沒有使用定金條款，而是使用違約金條款。這樣會(huì)附加以下幾個(gè)問題：1. 按照最高院的司法解釋，不同時(shí)期的違約金計(jì)收標(biāo)準(zhǔn)是不斷調(diào)整的，目前的標(biāo)準(zhǔn)是按銀行貸款利息附加30%至50%收取。因此出讓人需經(jīng)常隨之調(diào)整。2. 如果在土地前期開發(fā)工程中吸收了社會(huì)資金，其投資延遲回報(bào)率高于違約金的水準(zhǔn)時(shí)，不按回報(bào)率設(shè)違約金，受讓人違約時(shí)會(huì)出現(xiàn)損失缺口。按回報(bào)率設(shè)違約金，有爭議時(shí)人民法院未必支持（已有判例）。3. 因出現(xiàn)違約爭議而定損時(shí)，往往公說公有理婆說婆有理，經(jīng)濟(jì)責(zé)任模糊且處置力度不夠。相反定金定金，板上釘釘。定金要比違約金具有大得多的法定確定性和履約的必然性。
　　如上所述，在出讓合同中使用定金條款既有法律依據(jù)又有現(xiàn)實(shí)需要，但筆者認(rèn)為，在出讓合同中使用定金還有兩個(gè)難點(diǎn)需要解決。
　　
　　出讓合同中定金責(zé)任的難點(diǎn)解析
　　出讓合同名義上是由出讓人和受讓人兩方簽訂，可是實(shí)際執(zhí)行時(shí)存在第三人，也就是交地人。一般來說交地人是指土地儲(chǔ)備中心、城市房屋拆遷單位和國有存量土地使用權(quán)委托人，他們都是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人機(jī)構(gòu)。于是實(shí)行定金就產(chǎn)生了兩個(gè)難點(diǎn)：
　　1. 定金的交地責(zé)任。因?yàn)閷?shí)際履行交地責(zé)任的一方并不在出讓合同上，一旦出現(xiàn)交地人違約，出讓人還是要承擔(dān)連帶違約的責(zé)任。
　　2. 定金的付款責(zé)任。有意思的是地價(jià)款中既有國家行政管理意志又有民事履約責(zé)任。比如：土地純出讓金（土地年租金）、土地轉(zhuǎn)用征收應(yīng)繳稅費(fèi)、交易稅收等（有的地方還有城市建設(shè)配套費(fèi)），屬于行政管理的范疇。土地開發(fā)成本（或委托交易成本），又屬于民事行為的范疇。而土地交易增值部分則既有政府受益部分又有交地人受益部分。
　　因此，如果在出讓合同中不加以區(qū)別，定金責(zé)任則很難真正地落實(shí)。
　　定金的產(chǎn)生程序
　　因?yàn)楦傎I保證金不具備履行出讓合同金錢擔(dān)保的法律地位，所以國土資源部第39號(hào)令第二十條規(guī)定：“以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式確定中標(biāo)人、競得人后，中標(biāo)人、競得人支付的投標(biāo)、競買保證金，轉(zhuǎn)作受讓地塊的定金。”又因?yàn)槎ń鹗锹男猩Ш贤慕疱X擔(dān)保，而招、拍、掛成交確認(rèn)書并非出讓合同。鑒于國內(nèi)一些土地糾紛的司法案例，競買保證金結(jié)轉(zhuǎn)為定金的程序?yàn)椋?br/>　　1. 至確認(rèn)成交時(shí)刻起，在競買保證金中扣除了交易服務(wù)費(fèi)后，即自動(dòng)轉(zhuǎn)為簽訂《交地與付款協(xié)議（或土地轉(zhuǎn)讓合同）》（下稱交地協(xié)議）和簽訂出讓合同的定金。
　　2. 在簽訂上述協(xié)議和合同時(shí)，再轉(zhuǎn)為履行協(xié)議和合同的定金。
　　以這種兩級(jí)跳的結(jié)轉(zhuǎn)形式來保證定金的履約擔(dān)保法律效力不落空。
　　
　　在出讓合同中定金責(zé)任的主體區(qū)別
　　（一）交地的定金責(zé)任主體
　　交地的定金責(zé)任主體是兩方，一方是交地人，另一方是受讓人。在出讓合同交付土地的條款處，補(bǔ)充寫明交地人應(yīng)對違約所承擔(dān)的定金責(zé)任。
　　（二）付款的定金責(zé)任主體
　　付款的定金責(zé)任主體有三方，一方是受讓人，一方是交地人（或交易委托人），一方是出讓人。在出讓合同支付地價(jià)的條款處，寫清楚受讓人未按合同約定支付地價(jià)款，需同時(shí)對另兩方承擔(dān)違約的定金責(zé)任。
　　
　　在出讓合同中履行定金條款的注意事項(xiàng)
　　（一）出讓人和土地交易中心嚴(yán)守本份不越權(quán)
　　出讓人只負(fù)責(zé)審理和批準(zhǔn)土地出讓計(jì)劃和規(guī)定宗地的出讓條件，不宜介入土地交易（包括接受委托）和不應(yīng)介入交付土地的具體民事活動(dòng)。土地交易中心也只是作為一個(gè)交易的服務(wù)人，為交地人和土地競買人提供一個(gè)交易平臺(tái)，不是交易人。在交易規(guī)則中切忌將競買保證金作為交易雙方違約的處理對象。招、拍、掛成交確認(rèn)書需作為出讓合同的附件，并且增加交地人一方簽字，寫明競買保證金一經(jīng)結(jié)轉(zhuǎn)為簽訂交地協(xié)議和出讓合同的定金時(shí)，則本宗土地的交易服務(wù)責(zé)任即行結(jié)束。至于此后結(jié)轉(zhuǎn)土地價(jià)款辦理土地手續(xù)則屬于代理行為，依法應(yīng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任了。
　　（二）將交地協(xié)議作為合同要約邀請的必要要件
　　交地人需將交地協(xié)議先期交予土地交易中心隨同交易規(guī)則一同發(fā)布，在交地協(xié)議中需寫明交地的時(shí)間、付款的方式和違約的定金責(zé)任。交易成功，競得人首先簽訂交地協(xié)議，再憑此簽訂出讓合同。
　　（三）定金的額度和責(zé)任比例
　　1. 鑒于交易成交價(jià)的不確定性，可以交易起始價(jià)作為計(jì)算定金的基數(shù)。由于定金產(chǎn)生于競買保證金，按照 2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十三條 “不得低于評(píng)估價(jià)或者市價(jià)的百分之五”的規(guī)定，可一地一額地在土地評(píng)估價(jià)以內(nèi)約定競買保證金的數(shù)額，以保證出讓合同的定金不低于交易起始價(jià)的20%。
　　2. 在出讓合同的定金條款處，應(yīng)當(dāng)既寫明定金總額，又寫明定金的構(gòu)成，即：交地人的定金數(shù)額和出讓人的定金數(shù)額。特別要注意：交地人的定金數(shù)額應(yīng)當(dāng)與交地協(xié)議中的定金數(shù)額一致。
　　實(shí)行定金條款后所產(chǎn)生的權(quán)利讓渡
　　既然受讓人在做出報(bào)價(jià)行為前就知道交付土地的實(shí)施主體是交地人，成交后又以定金的形式與交地人確定了彼此的履約關(guān)系，這樣，他們雙方就將在出讓合同中本來可向出讓人所主張的權(quán)利，彼此自愿讓渡給了對方。因此，在出讓合同中就不需要填寫交地的具體時(shí)間，而填寫為：見交地協(xié)議。此時(shí)，在出讓合同中的土地開發(fā)時(shí)限，就由原先的法律規(guī)定而演變?yōu)槌鲎屓酥肋@種權(quán)利讓渡行為，而對受讓人所采取的一項(xiàng)約束措施了。
　　
　　違約交付土地的責(zé)任推演
　　合同法第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”本文開頭所引案例，受讓人向出讓人主張權(quán)利，憑的就是這條法律。筆者認(rèn)為在正確地使用了定金后，其情況剛好相反：
　　（一）如果交地人違約交付土地，延遲了出讓人對受讓人所要求的土地開發(fā)時(shí)限，當(dāng)延遲開發(fā)土地的責(zé)任不在受讓人時(shí)，交地人則面對雙向的壓力：
　　1. 要面對受讓人承擔(dān)違約交付土地的定金責(zé)任。
　　關(guān)于交地人承擔(dān)定金責(zé)任的資金來源，筆者另有研究，不在此處表述。
　　2. 要面對出讓人承擔(dān)支付土地閑置費(fèi)的責(zé)任。
　　（二）按時(shí)開發(fā)土地是受讓人對出讓人的債務(wù)，而按時(shí)開發(fā)土地的基礎(chǔ)是按時(shí)交付土地。如因交地人違約，致使受讓人不能對出讓人履行債務(wù)時(shí)，出讓人有權(quán)向第三人即交地人追索支付閑置費(fèi)的責(zé)任。
　　這是因?yàn)槭茏屓艘褜⒈緫?yīng)向出讓人主張交付土地的權(quán)利讓渡給了交地人，因而無法再向出讓人主張交付土地的權(quán)利。
　　（三）支付閑置費(fèi)屬于行政執(zhí)法的范疇，是規(guī)定不是約定。與民事行為的定金責(zé)任不屬一個(gè)法律范疇，所以不違反定金和違約金二者只能選一的法律處理規(guī)定。
　　（作者系長沙市國土資源交易中心高級(jí)經(jīng)濟(jì)師）