論過度醫療侵權責任

　　內容提要 采用法解釋學的方法，對過度醫療侵權責任進行探討，認為過度醫療是指醫療機構及其醫務人員在診療活動中，違反診療規范或超越疾病本身實際需要，故意實施不必要的檢查和治療，造成患者損害的醫療侵權行為。過度醫療侵權責任的成立需滿足法定的責任構成要件。過度醫療侵害患者知情同意權的，患者可選擇要求醫療機構承擔侵害知情同意權的侵權責任，或者承擔過度醫療的侵權責任。
　　關鍵詞 過度醫療 侵權責任 說明義務 知情同意
　　〔中圖分類號〕DF526 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X(2011)01-0190-04
　　
　　過度醫療是世界醫學領域共同面臨的問題，現階段我國尤顯突出。心臟支架手術泛濫，抗生素過度使用，“大處方”、“大檢查”、“被手術”盛行。《侵權責任法》有針對性地在第63條作出了“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”的規定。鑒于該規定過于原則，既沒有對過度檢查的侵權責任作出規定，也不能完全涵蓋過度醫療的情形，故有必要對過度醫療的概念、過度醫療侵權責任的構成要件及適用等問題作一探討，以期對立法的完善及司法實踐中的具體適用有所裨益。
　　一、過度醫療侵權責任的前提——過度醫療的概念界定
　　
　　何為過度醫療，看法不一。有學者認為，過度醫療是指在醫療過程中所采用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫療資源和費用的浪費，甚至有害于肌體的醫療行為。①有學者認為，過度醫療是由于多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療的醫療行為或醫療過程。其要點為：一是這種診斷和治療對于該疾病是多余的、不必要的，甚至是有害的；二是過度醫療是一種行為或過程，不是指還未成為實踐的診療計劃或設想。②上述兩種觀點，都認為過度醫療發生在醫療過程中，采用的診斷、治療的措施超越疾病本身的實際需要，造成了一定的后果。這些認識都是值得肯定的，只是上述學者對過度醫療下定義時，主要是從醫學的視角出發，沒有從侵權責任的角度對過度醫療作出界定。
　　還有學者認為，過度醫療是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，以獲取非法經濟利益為目的，故意采用超越個體疾病診療需要的手段，給就醫人員造成人身傷害或財產損失的行為。③該觀點從侵權責任的視角出發，明確了過度醫療應具備的責任構成要件，但其將過度醫療局限在以獲取非法經濟利益為目的上則有失偏頗。過度醫療的動因確實包括獲取經濟利益的獲利性，但絕不僅限于此，為規避醫療損害責任的積極性防御治療也應納入其中。
　　防御性醫療，是1978年美國學者Tancredo L R等發表在Science雜志上The problem of defensive medicine一文中首次提出，它是指醫生在診療疾病的過程中為避免醫療風險和醫療訴訟而采取的防范性醫療措施。它作為一種診療過程，并非醫學疾病本身的需要，而是為構造一個完整的防御體系，以應付可能的醫療訴訟。劉琮、楊秀群、胡正路:《防御性醫療行為研究進展及啟示》，《醫學與哲學》2006年第8期。防御性醫療包括積極防御性醫療和消極防御性醫療。積極防御性醫療主要表現為醫生為患者積極地做各種檢查與治療；消極防御性醫療表現為醫生對具有較大風險的危重病人，為回避手術和其他治療措施所帶來的高風險，拒絕為他們治療。有學者認為，過度醫療區別于防御性醫療，因為它們在主觀惡性上有明顯區別。過度醫療是出于為醫院或個人獲取非法經濟利益為目的，其主觀惡性最大，防御性醫療是以避免醫療風險或訴訟風險發生為目的，其主觀惡性次之。周士逵、曾勇：《過度醫療行為的法律研究》，《川北醫學院學報》2007年第2期。筆者認為，雖然防御性醫療的主要目的是為了應對可能發生的醫療訴訟，具有自我保護性，但在積極防御性醫療中，為了保全證據對患者進行不必要的檢查和治療，其結果就是對患者的過度醫療，若從主觀惡性程度上區分過度醫療和防御性治療，只會加大辨別兩者的難度，于理論和實踐并無益處。為避免概念界定上的混亂，有必要將積極防御性醫療納入過度醫療之中。至于消極防御性醫療，可納入醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，致使患者損害的責任之中。
　　有學者認為，《侵權責任法》第63條是針對醫療機構的防御性醫療行為作出的規定。楊立新：《<中華人民共和國侵權責任法>精解》，知識產權出版社，2010年，第252頁。筆者認為，該規定確屬防御性醫療行為的表現之一，但并非全部，應納入過度醫療之中。過度醫療的內容包括過度檢查與過度治療。過度檢查主要表現為重復檢查、“升級”檢查、沒必要檢查等；過度治療主要表現為過度用藥、過度手術耗材、沒必要的手術等。由此可知《侵權責任法》規定的過度檢查只是過度醫療內容的一部分，其規定顯然是不周延的。
　　綜上，筆者認為，過度醫療是指醫療機構及其醫務人員在診療活動中，違反診療規范或超越疾病本身實際需要，故意實施不必要的檢查和治療，造成患者損害的醫療侵權行為。
　　二、過度醫療侵權責任的構建——對責任構成要件的論證
　　
　　《侵權責任法》沒有規定過度檢查的責任構成要件，依據《侵權責任法》第54條有關醫療損害侵權責任構成要件及責任承擔主體的規定，結合過度醫療概念的界定，過度醫療侵權責任的成立須滿足下列要件：
　　其一，患者損害。過度醫療侵權責任成立的前提是造成患者損害。患者損害包括財產損害、人身傷害和精神損害。財產損害是指因過度醫療給患者財產造成的損害，或給患者人身造成傷害而引發的患者財產上的損害。比如，過度檢查增加的患者費用，過度治療造成患者人身傷害所產生的醫療費用等；人身傷害是指過度醫療侵害患者的生命權、健康權與身體權，致使患者死亡、殘疾或一般傷害的；精神損害是指患者因過度醫療而造成的精神痛苦。
　　其二，醫療機構及其醫務人員在診療活動中違反診療規范或超越疾病本身的需要，實施了不必要的檢查和治療。首先，過度醫療發生在診療活動中。其次，醫療機構及其醫務人員在診療活動中違反診療規范或超越疾病本身的需要，實施不必要的檢查和治療。由于臨床醫學非常復雜，患者病情不確定，醫療機構及其醫務人員資質、水平存在差異、可采取的治療方案多元化等原因，醫務人員對疾病的治療往往具有較大的自由裁量權，要判決何為不必要的檢查和治療，殊為不易。《侵權責任法》規定不得違反診療規范實施不必要的檢查，就是說，違反診療規范成為判斷是否不必要檢查的標準。雖然是否違反診療規范是一個相對客觀的標準，但何為“診療規范”？《侵權責任法》并未明確，況且僅以此標準進行判斷也是不全面的。可以說，違反診療規范，是過度醫療的判斷標準，但不應是唯一的判斷標尺。診療規范，顧名思義就是診療活動中應當遵守的各種診療標準、規程等。問題是，違反診療規范是否僅限于衛生部門制定的診療規范（比如衛生部制定的《臨床輸血技術規范》、《病歷書寫基本規范》等）？答案應該是否定的。隨著診療技術的發展，在衛生部門制定的診療規范之外，由醫學會制定的指南、醫學界形成共識的規范等，也應納入診療規范的范疇。2009年12月8日，衛生部下發《臨床路徑管理試點工作方案》，擬用兩年的時間，在全國50家醫院試點建立22個專業112個病種的臨床治療規范。http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohyzs/s3585/200912/44858.htm所謂“臨床路徑”是針對每一個不同的單病種，制定出一套在一般情況下醫務人員必須遵循的診療模式，規范診療行為，減少診療的隨意性。根據“臨床路徑”，患者在就診時即可知道應做的檢查項目和醫療費用，避免了同一疾病在不同地區、不同醫院、不同的醫務人員之間出現不同的治療方案和收取不同的診療費用，便于對是否屬于過度醫療進行判斷，這無疑是有益的。然而，對于診療規范沒有規定，或出現新醫療技術需要運用時，就無法運用診療規范判斷是否屬于過度醫療。加之，臨床醫療非常復雜，患者存在個體差異，同樣的疾病在不同人身上、不同階段都會有不同的表現，因此，即使存在診療規范，也應允許醫務人員針對具體的病案采取非診療規范規定的不超過疾病本身需要的診斷、治療，為此，在過度醫療的判斷上，應增加實施的檢查和治療是否超越疾病本身的診療需要這一標準，以準確界定過度醫療行為。鑒于過度醫療在認定上具有相當的難度，因此，往往需要鑒定機構予以鑒定確認。
　　
　　其三，過度醫療行為與患者損害之間有因果關系。雖然《侵權責任法》沒有對因果關系做出直接的規定，但因果關系作為侵權責任的構成要件是不言而喻的。過度醫療侵權責任中，過度醫療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關系，前者為因，后者為果。如果過度醫療行為與患者損害之間不存在前因后果關系，則醫療機構不承擔責任。在過度醫療侵權責任中，往往存在多因一果的情形。比如，患者的損害，可能既與過度醫療有關，也與患者特殊病情或患者特異體質等有關，因此，對于患者損害存在復數原因時，應適用原因力規則，醫療機構僅對過度醫療行為所引起的那一部分損害承擔責任，對于非因過度醫療行為引起的損害，比如，患者自身原因或其他原因引起的損害等，醫療機構不承擔責任。
　　其四，醫療機構及其醫務人員主觀故意。首先，過度醫療的主體是醫療機構及其醫務人員。依據國務院《醫療機構管理條例》的規定，醫療機構是經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構。醫務人員包括醫師和其他醫務人員。依照《執業醫師法》的規定，醫師是指依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員。尚未取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療服務的鄉村醫生，也視為醫務人員。國務院《鄉村醫生從業管理條例》其次，須具備主觀上的故意。過度醫療侵權責任中，無論醫療機構及其醫務人員的動因是規避醫療損害責任，還是為了追求經濟利益，對過度醫療造成患者損害的后果，其主觀上應受非難的心理狀態均為故意，即預見到自己過度醫療行為會給患者造成損害，仍然希望它發生或放任它發生。對于純屬增加患者醫療費用，追求獲利性的過度醫療，醫療機構及其醫務人員多持希望它發生的主觀心理狀態。對于過度醫療致使患者人身傷害的，醫療機構及其醫務人員多持放任它發生的心理狀態。正因為醫療機構及其醫務人員主觀具有故意，法律才對其科以侵權責任，以示對其主觀故意的否定性評價和非難。
　　三、過度醫療侵權責任的適用——與《侵權責任法》其他條款的比較分析
　　
　　《侵權責任法》有關醫療損害責任的其他規定，尤其是第55條關于醫務人員說明義務及患者知情同意權的規定，對遏制過度醫療也具有一定的意義，但立法者從維護患者合法權益的角度考量，還是在《侵權責任法》第63條對過度檢查作出了禁止性的規定。問題是《侵權責任法》第55條的規定，能否將第63條有關過度檢查的規定涵蓋進去，抑或說，《侵權責任法》第63條還有無單獨適用的余地？
　　《侵權責任法》第55條規定醫務人員的說明義務有：一是在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施的一般說明義務；二是需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意的特殊說明義務。醫務人員未盡到說明義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。醫務人員的說明義務，從患者角度看，就是患者享有的知情權和同意權。知情權是患者行使同意權的前提，同意權的行使建立在知情權的基礎之上。
　　依據《侵權責任法》第55條的規定，醫療機構及其醫務人員所實施的診療活動，無外乎醫務人員全面履行了說明義務的診療活動與醫務人員未全面履行說明義務的診療活動。醫務人員履行了說明義務（即患者知情同意）后發生醫療損害的，患者可以依據《侵權責任法》第54條和第57條《侵權責任法》第57條：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”規定要求醫療機構承擔醫療技術損害責任。醫務人員未履行說明義務，包括：未履行說明義務、未充分履行說明義務、錯誤說明、遲延履行說明義務、履行了說明義務，但未經同意而實施醫療行為楊立新：《醫療侵權法律與適用》，法律出版社，2008年，第101頁。的，醫療機構須承擔侵害患者知情同意權的侵權責任，即使是醫學上毫無瑕疵的治療也不阻卻未充分履行告知義務的責任。〔德〕克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社，2004年，第370頁。如果在診療活動中還未盡到與當時醫療水平相應的診療義務，致使患者損害的，醫療機構還應承擔醫療技術損害責任。此時，患者可選擇要求醫療機構承擔侵害知情同意權的侵權責任，或者承擔醫療技術損害責任。
　　同理，過度醫療時，醫務人員未履行或者未全面履行說明義務，自然侵害患者的知情同意權，然《侵權責任法》并未將過度醫療涵蓋在醫務人員說明義務及患者知情同意權的條款中，而是將其單獨作出規定，說明立法者認為過度醫療有單獨予以規定之必要，有其獨立適用之空間。其一，過度醫療情形下，其診療活動是違背醫療活動宗旨的，它不是在追求對疾病的一定治療效果，而是醫務人員為了達到追求經濟利益或進行防御性醫療的目的，違反診療規范或超越疾病本身的需要實施檢查和治療，這種檢查和治療對疾病本身沒有積極的治療效果，是不必要的，無論醫務人員是否履行說明義務，其所謂的診療活動都是多余的，是對患者造成財產損害，甚或是人身損害、精神損害的不合理的診療活動，其危害性是不言而喻的，故過度醫療侵權責任有其獨立適用之必要；其二，過度醫療時，醫務人員要么不履行、要么不充分履行說明義務，而直接采取過度醫療措施，既侵害患者的知情同意權，也構成過度醫療的侵權責任。那么，是否患者知情同意后，醫療機構就免除了過度醫療的侵權責任呢？實踐中，醫務人員往往憑借自己的專業優勢，多利用患者對醫藥學知識的匱乏，治病心切，對醫療結果不理性的期待和盲目性等，或欺騙、或誘導、或危言聳聽或采取其他手段，迫使患者所謂地“同意”并“自愿”地進行不必要或超越疾病本身需要的檢查和治療，從表面上看患者是“知情同意”的，然患者所知情的是受欺詐的、不真實的事實，在此基礎上的同意也是違背其真實意愿的同意，此時，醫療機構仍應承擔過度醫療的侵權責任。當然，現實中也確實存在某些患者盲目求全求貴，即使醫務人員履行了說明義務，患者或患者家屬仍然堅持要求醫務人員進行不必要的檢查和治療，致使醫療過度的，此時，醫療機構不承擔過度醫療的侵權責任，事后患者亦不得以過度醫療為由主張醫療機構承擔責任。可見，即使在患者知情同意的情況下，是否適用過度醫療的侵權責任，須考量醫務人員是否真正履行了說明義務，患者是否真正的知情和自愿的同意，對此，應認真審查知情同意書記載的內容及其它的相關證據予以認定；其三，過度醫療侵權責任的適用，從某種意義上說，是為患者開辟了又一條有效地訴訟救濟途徑。過度醫療時，患者可選擇要求醫療機構承擔侵害知情同意權的侵權責任，也可以要求醫療機構承擔過度醫療的侵權責任，如此，對患者利益的保護更為周全。
　　
　　作者單位：西北大學法學院
　　
　　
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