法條競合視野下《刑法》第290條的個案分析

　　本文案例啟示：不具有聚眾沖擊國家機關所要求的聚眾沖擊的行為樣態，但造成一定嚴重損失的聚眾擾亂國家機關正常工作秩序的行為，其在客觀構成要件方面的擾亂國家機關的行為并來達到聚眾沖擊所要求的嚴重程度，不宜認定為構成聚眾沖擊國家機關罪。但是該行為仍然具有社會危害性，需要刑法予以規制，可以以聚眾擾亂公共秩序罪懲處。
　　
　　[基本案情]某縣某鄉村民以村委會發包林場非法占用了其村的“油子山”部分山林為由，在犯罪嫌疑人徐某喜、徐某理以及但某某的組CAT，于2010年4月21日在縣第二人民醫院集合。犯罪嫌疑人安排村民打出橫幅，村民高呼“還我土地”的口號，沿中港路游行至縣政府門前。村民聚集在政府大門前請愿一個多小時，致使政府部門正常工作無法開展，造成嚴重損失。后縣公安人員將部分村民強制帶離，聚集的村民才陸續離開。
　　
　　一、問題的提出
　　
　　對本案的處理，有三種不同的觀點。第一種觀點認為犯罪嫌疑人構成聚眾沖擊國家機關罪：犯罪嫌疑人聚眾沖擊國家機關，致使國家機關工作無法進行，造成嚴重損失，應當以聚眾沖擊國家機關罪追究其刑事責任。第二種觀點認為犯罪嫌疑人無罪：因犯罪嫌疑人的聚眾行為持續時間短，行為不具有聚眾沖擊國家機關所要求的聚眾沖撞或包圍國家機關，強行進入或圍堵國家機關，占據國家機關辦公場所等行為的表征，因而不構成犯罪。第三種觀點認為犯罪嫌疑人構成聚眾擾亂社會秩序罪：雖然犯罪嫌疑人行為不具有聚眾沖擊國家機關所要求的嚴重程度，但客觀上實施了擾亂國家機關正常工作秩序的行為，并造成了嚴重的損失，具有社會危害性，符合聚眾擾亂社會秩序罪的構成要件，應以聚眾擾亂社會秩序罪定罪處罰。
　　
　　二、法條競合視野下《刑法》第290條兩款的關系
　　
　　(一)關于法條競合理論
　　法條競合是指一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情形。從實質上看，法條競合的行為只能成立一罪，而不能成立數罪，即法條競合僅僅具有符合數個構成要件的外觀，但因為不同構成要件具有邏輯上的排斥關系，只能根據一個構成要件對行為進行評價。法條競合從外觀上是符合數個犯罪構成要件，但由于法條之間的邏輯關系而排斥一法條，適用另一法條。這正是和想象競合犯相區別之處，想象競合是一行為觸犯的數個法條均可以適用，只是為了懲治犯罪的需要而適用法定刑較重的法條。
　　
　　(二)關于《刑法》第290條兩款的關系
　　《刑法》第290條是關于聚眾擾亂社會秩序罪與聚眾沖擊國家機關罪的規定，在一個法條下兩款條文規定了兩個不同的罪名。而這兩款條文之間究竟是何關系，學者們似有不同的觀點。有的學者認為，聚眾沖擊國家機關“屬于聚眾擾亂社會秩序的特殊形式”，屬特別關系。亦有的學者認為，兩款條文屬擇一關系。確定法條競合的何種關系類型，關系到法條的具體適用情形，雖然“除了第一種特別關系以外，對于其他三種情況及處理原則還存在較大爭議”。因此，在此要詳加確定。
　　確定法條競合的類型，就是要確定兩個競合法條規定內容之間屬于何種關系。具體而言就是看兩個法條在構成要件方面的契合度。我們認為，《刑法》第290條兩款之間屬特別關系。
　　1.兩款對于犯罪客體所侵犯的社會秩序具有包容性。擇一關系說認為《刑法》第290條第1款中犯罪客體的社會秩序應從狹義去理解，又因該條第2款對聚眾沖擊國家機關予以了單獨定罪，故該條第1款中的社會秩序不再包括黨政機關的工作秩序。
　　首先，對于一個概念從廣義與狹義的理解上，是從內涵和外延而言的。狹義的概念是限縮了概念的外延，采最核心的部分。擇一關系說將聚眾擾亂社會秩序罪中的社會秩序理解為“企業、事業單位、人民團體有條不紊的活動……故本罪所侵犯的社會秩序不再包括黨政機關的社會秩序”。然而，黨政機關的正常工作秩序與企事業單位、人民團體的正常工作秩序并無明顯內涵外延上的區別，故而從這個角度理解廣義與狹義的社會秩序并不準確，存有商榷之處。
　　其次，對于社會秩序的理解，并不能因為刑法對國家機關的正常工作秩序有了單獨的規定而否認其具有社會秩序的屬性，屬社會秩序范疇。
　　最后，采擇一關系說，將該兩條款認為存有對立關系，勢必會造成法律適用的漏洞。正如本文開篇所提出的案例一樣，聚眾沖擊國家機關，要有聚眾沖擊的行為同時還要造成嚴重的損失才構成犯罪，然而該案中所體現的擾亂國家機關正常秩序的行為并未達到聚眾沖擊國家機關所要求的行為樣態，是否就不需定罪呢?
　　2.在客觀方面，聚眾擾亂社會秩序罪與聚眾沖擊國家機關罪具有構成要件方面的重合性。
　　首先，二者都有聚眾行為，聚眾是指首要分子糾集特定或者不特定之多數人于某一地點，成為可以共同從事某一行為的群體。如果沒有首要分子的糾集，而只有多數人的自動聚集，則不屬于聚眾。
　　其次，二者都具有擾亂行為，擾亂是指造成社會秩序的混亂與社會心理的不安。具體表現為是社會秩序從有序變為無序，社會穩定變為混亂，社會秩序的連續變為間斷。擾亂的方式并沒有限制，既可以是暴力性的，也可以是非暴力性的。聚眾擾亂社會秩序罪中的擾亂行為自不需再言。聚眾沖擊國家機關罪中的沖擊行為表現在聚眾沖撞或包圍國家機關，強行進入或圍堵國家機關，占用通道，占據國家機關辦公場所等行為。我們認為該沖擊行為屬于擾亂行為理應無疑。
　　最后，如上文所言，國家機關的正常工作秩序屬于社會秩序，二者都要求擾亂社會秩序情節嚴重，造成嚴重損失的才構成犯罪。
　　3.相對于聚眾擾亂社會秩序罪而言，聚眾沖擊國家機關罪的特殊性在于：一是聚眾沖擊國家機關罪的對象特定為國家機關；二是聚眾擾亂社會秩序罪側重規定了行為方式與結果，對行為本身的內容沒有具體規定，而聚眾沖擊國家機關罪則規定了相對具體的行為要件。
　　綜上所述，我們認為兩條款之間并無對立性的關系，理解為特別關系為宜。
　　
　　三、本案的處理
　　
　　(一)按特別法條不構成犯罪的情形，能否以一般法條定罪
　　按特別法條不構成犯罪的情形。能否以一般法條定罪，學者之間亦有相反的觀點。
　　1.學者們的觀點。有的學者認為應當按照普通法條定罪。主要理由是：特別法條一定是在普通法條的基礎上又附加了更為嚴格的要求，所以，凡是要以特別條款定罪的，一定要以符合普通條款為前提，這是一個最基本的關系，如果連普通的都不符合，就不可能符合特殊主體的要求。
　　有的學者則基于法條競合存在包容等復雜的類型，提出相反的理由。具體理由概括如下：
　　一是在立法時，針對法條競合的情形，立法者有特殊的考慮，即特別法條的制定目的在于替代普通法條的適用。按特別法條不構成犯罪的情形，選擇適用普通法條并不符合犯罪競合論的法理。法條競合的基本法理顯然不是為了盡可能地實現處罰，而是在行為具有處罰必要性時選擇法條適用。在行為連按照特別法條都沒有處罰必要性時，退而求其次，以普通法條定罪，是將沒有處罰必要性的行為進行刑法處理并不合適。適用普通法條是看到了問題的一面——普通法條的有效性，而沒有看到問題的另外一面——特別法條的特別性、縮限性。
　　二是不按普通法處理也不會造成處罰上的漏洞。立法者已經在制定特別法條時對某些行為不處罰是有特別預想的，而非完全沒有考慮，就不存在立法漏洞的問題。對立法上不想處罰而故意形成的所謂漏洞，在適用上不能任意解釋刑法以實現處罰，是罪刑法定的真諦之所在。
　　三是認為重法條優于輕法條，與法條競合的法理相悖。針對于如果適用特別法達不到懲治犯罪的目的，而適用普通法條則可以達到罪刑相適應時，適用普通法條的觀點。有的學者認為，法條競合的法理要求特別法優于普通法，特別法具有自身獨立的價值。普通法條和特別法條之間不是輕法和重法的關系，而是原則法與例外法的關系，即普通法條和特別法條的效力孰優孰劣的問題。適用普通法是從量刑來判斷定罪，而并非是從定罪、量刑的法律判斷順序所要求的。
　　2.我們的觀點。針對按特別法條不構成犯罪的情形，我們認為按一般法條定罪為妥。上述學者觀點，我們批判性的接受，認為具體理由如下：
　　第一，針對所謂“立法者意思說”。我們認為，首先，按特別法條不構成犯罪的情形，行為仍具有社會危害性，仍然需要刑法予以規制。其次，對具有達到一定程度的社會危害性的行為不予規制，則有鼓勵犯罪之嫌。只是變換了犯罪的方式就逃避刑罰，是很多犯罪份子所樂而為之的。最后，社會現象紛繁復雜，立法者針對社會行為進行規制立法時，所考慮到的是對特殊的行為予以特別的規制，但是否就按特別法條不構成犯罪的情形不予規制，放縱犯罪，想必不在立法者的意思之列吧。
　　第二，從上文分析，我們認為如若對案例中的行為不予處罰，則的確存在法律漏洞。法律的生命就在于解釋，而不在于機械的適用。針對詐騙數額較小的予以定罪，而針對利用合同詐騙較大數額，僅因未達到定刑標準而不予規制的看法，不符合刑法中舉輕以明重的規則。若這樣的適用法律，才是真正的不符合罪刑法定的原則。
　　第三，針對上述學者的第三點觀點，我們是認同的。然而，該觀點是在可以適用特別法條的情形下存在的問題，而針對按特別法條不構成犯罪的情形，能否以一般法條定罪則不是該觀點討論的基礎。
　　綜上，我們總體上認為，當按特別法條不構成犯罪的情形，應以一般法條定罪。
　　然而，在此不得不討論學者所關注的另外兩點問題：一是是否構成重復評價的問題。我們認為，法律的適用就在于“目光在法律與事實之間的來回逡巡”。對不符合特別法的行為不做特別法規定的處理，而采用符合普通法規定的處理，正是法律適用過程中“目光在法律與事實之間的來回逡巡”的結果。二是《刑法》第149條第1款規定：“生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，按照本節第140條規定定罪處罰”。雖是法律規定的個例，但我們認為不失為解決此種矛盾的途徑，有賴于立法或司法解釋予以實現。
　　
　　(二)本案結論
　　分析至此，文中開篇所提的案例的定性問題就并不難確定了。我們認為犯罪嫌疑人徐某喜、徐某理以及但某某的行為在客觀要件上雖然具有聚眾擾亂國家機關正常工作秩序的行為，造成了一定的嚴重后果，但其在客觀構成要件方面的擾亂國家機關的行為并未達到聚眾沖擊所要求的嚴重程度，不宜認定為構成聚眾沖擊國家機關罪。但是該行為仍然具有社會危害性，仍然需要刑法予以規制，故認定為聚眾擾亂公共秩序罪為宜。
　　
　　責任編輯：丁