按摩致人死亡構成何罪

　　一、基本案情
　　
　　劉某喜好醫(yī)學，購買了許多中醫(yī)按摩書籍，自學一段時間后，時常給人按摩治病。2010年8月份，李某因為胃部不適在家人陪同下到劉某處進行胃部按摩，約10分鐘后，李某疼痛難忍。后送辛集市醫(yī)院搶救無效次日凌晨死亡。經鑒定：李某系腹內出血致失血性休克死亡：腹腔血管存在一定病變：按摩對其腹腔病變血管壁損傷或加速出血有一定的促進作用。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為：劉某構成非法行醫(yī)罪。理由是：非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。根據最高人民法院《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，合法的行醫(yī)原則上要求具備“醫(yī)師資格證”和“醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證”，兩證缺一不可，缺少任何一證而行醫(yī)的，即屬于非法行醫(yī)。此外，《河北省中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩和中醫(yī)美容管理辦法》第4條也明確規(guī)定：“開辦中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩及中醫(yī)美容機構，或者在其他機構內開設中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩及中醫(yī)美容服務項目的，必須經縣級以上中醫(yī)行政主管部門批準，發(fā)給《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》或《服務項目執(zhí)業(yè)許可證》方可開業(yè)。其機構和項目設置標準、審查內容、審批程序由市級中醫(yī)行政主管部門制定，并報省中醫(yī)行政主管部門備案。”劉某在沒有取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的情況下，擅自給李某按摩治療，造成劉某死亡的嚴重后果，劉某的行為符合非法行醫(yī)罪的犯罪特征，構成非法行醫(yī)罪。
　　第二種意見認為：劉某構成過失致人死亡罪。理由是：劉某的行為屬于保健按摩，不屬于醫(yī)療行為，因此不構成非法行醫(yī)罪。但是，劉某在李某疼痛難忍的情況下。仍然為其按摩，致使劉某腹部出血性休克死亡。劉某對李某的死亡后果負有過于自信的過失，根據《刑法》第233條之規(guī)定，劉某構成過失致人死亡罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。
　　非法行醫(yī)罪是一種間接故意犯罪。危害的是不特定人的生命健康，侵犯的客體公共衛(wèi)生安全。行為人明知自己不具備行醫(yī)能力而進行醫(yī)療活動。對其危害后果所持的是一種放任的態(tài)度。本案中，劉某是否構成非法行醫(yī)罪，關鍵在于劉某的按摩行為是否屬于非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為。
　　非法行醫(yī)罪中的非法“行醫(yī)”，是指非法從事診斷、治療、醫(yī)務護理的職業(yè)活動，即無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人從事診療活動，包括在醫(yī)療機構中從事診療活動和擅自開業(yè)從事診療活動，診療活動是運用醫(yī)學知識與技能實施的帶有損害人體健康風險的職業(yè)行為。運用生活常識、民間偏方等，進行食療、足療、拔罐、刮痧以及其他形式的按摩、心理咨詢和安慰以及氣功治療、利用迷信降魔驅鬼等，盡管普遍人或者當事人認為是一種治療活動，但不屬于非法行醫(yī)罪的行醫(yī)行為。
　　雖然，《河北省中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩和中醫(yī)美容管理辦法》第4條規(guī)定：“開辦中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩及中醫(yī)美容機構或者在其他機構內開設中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩及中醫(yī)美容服務項目的，必須經縣級以上中醫(yī)行政主管部門批準，發(fā)給《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》或《服務項目執(zhí)業(yè)許可證》方可開業(yè)”。但是，我們應該注意到《河北省中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩和中醫(yī)美容管理辦法》題目中的中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩，其主語是“保健按摩”，本辦法所稱的中醫(yī)醫(yī)療性保健按摩和中醫(yī)美容是指根據中醫(yī)理論、全息醫(yī)學及神經反射理論，運用手法、特制器具、外用中草藥和物理方法(如電、磁)等，作用于人體體表特定部位，調節(jié)機體的生理、病理狀況，達到防病祛病、健身、美容目的的醫(yī)療保健方法。由此我們可以看出該辦法只是將按摩定性為一種醫(yī)療保健方法，并沒有定性為醫(yī)療行為。“以防病祛病、健身為目的的醫(yī)療保健方法”與“以診斷、治療、護理為內容的醫(yī)療行為”是有根本區(qū)別的。按摩師資格的取得也遠遠比醫(yī)師資格的取得要容易得多，衛(wèi)生部門之所以發(fā)給從業(yè)人執(zhí)業(yè)證把它納入衛(wèi)生行政部門管理，應該是出于行業(yè)管理的社會需要而已。
　　按摩雖然具有防病祛病、健身的功能，但它只是一種保健方法而已。目前還沒有任何一種文件規(guī)定將保健按摩視為非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，我們應該根據“法無明文規(guī)定不為罪”的“罪刑法定”原則，認定劉某不構成非法行醫(yī)罪。
　　劉某的行為雖然不構成非法行醫(yī)罪，但是劉某過于自信自己的行為不會損害當事人的身體健康，最終導致李某死亡的嚴重后果。因此劉某的行為構成過失致人死亡罪。
　　
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