威逼\\騙取銀行卡及密

　　一、基本案情
　　
　　王某與劉某系戀愛關系。交往中，王某經常花劉某的錢。2009年6月19日，二人在某旅館開房，當晚發生性關系。次日，王某又向劉某要錢，取錢時，王某一直想看劉銀行卡的余額和密碼，劉某不讓，王某很生氣，二人分開后，王給劉打電話、發短信叫劉回旅館，劉都無反應。后王又發短信，稱“已將二人發生性關系的過程用手機錄了像，還給劉拍了裸照，如果劉不回來，就將二人發生性關系的錄像寄給她父親”(其實王某所說的“錄像”并不存在)。8時許，劉某回到旅館，王某逼問劉銀行卡的下落并對劉某搜身，劉告訴王銀行卡鎖在宿舍，王用劉的手機給劉同宿舍的朋友趙某打電話，謊稱劉某病了，托趙某快把劉某的銀行卡送來。王某取到卡后，又繼續追問銀行卡密碼，并威脅若王某不說就把性關系錄像寄給劉的父親，又說只想看看卡內余額，看看劉是不是真心喜歡他。后劉某告訴了王銀行卡密碼。王某一人到取款機處取出4900元。卡內僅剩幾十元。取錢后王某逃回外地老家，揮霍贓款。劉某報案。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為應定敲詐勒索罪。理由是：王某以向被害人劉某父親發送性關系錄像及裸照對被害人進行要挾，迫使被害人交出銀行卡及密碼從而取得錢資。其采用威脅和要挾的手段強行索要財物，符合敲詐勒索罪的構成要件。
　　第二種意見認為應定詐騙罪。理由是：劉某之所以告訴王某銀行卡密碼，是相信王某所說的查看卡內余額，檢驗自己對王某的真心。王某利用感情因素進行欺騙是其取得財物的主要手段，應當定詐騙罪。
　　第三種意見認為應定盜竊罪。理由是：王某前期取得信用卡和密碼的行為，并不能直接實現侵財的目的，其到ATM機上取款的盜竊行為才使其實現了對劉某錢資的非法占有，故本案應定盜竊罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第三種意見。
　　
　　(一)刑法和有關司法解釋對“信用卡”類犯罪的定罪思路糾結，對適用不利
　　從現有的刑法和有關司法解釋對“信用卡”類犯罪的規定可以看出，以獲取信用卡的先行手段行為確定犯罪性質，如盜竊所得即為盜竊罪，搶劫所得即為搶劫罪，其后的冒用行為被先行的手段行為吸收。而由于拾得他人信用卡并非犯罪的手段行為，無法界定犯罪，則以其冒用行為定罪，即定信用卡詐騙罪。照此思路，如果僅僅以單一的行為獲取銀行卡，認定犯罪和計算犯罪數額尚可，但如果行為人獲取銀行卡時采取了多種手段，綜合奏效獲得信用卡，究竟以何種手段行為為全案定性，就難以裁奪。況且，除獲取銀行卡外，獲取銀行卡密碼也是需要相應手段的，又如何評斷呢?如本案事實，王某與劉某系戀愛關系，王某軟硬兼施，連哄帶騙，恐怕不能單獨以敲詐勒索或詐騙來界定全案的手段行為。因此，這種定罪思路是不科學的，往往造成無謂的分歧。
　　
　　(二)應以侵財犯罪諸實施行為中造成財產損失的行為來界定財產犯罪的性質
　　我國刑法將犯罪分為不同的構成要件，就是要個別地分析諸多行為中哪個是造成危害結果的真正行為：在侵財犯罪中，就是要查明哪個行為造成了侵財結果的發生，該行為的性質就是犯罪的性質。
　　2004年全國人大常委會關于《(刑法)有關信用卡規定的解釋》中規定，“刑法規定的‘信用卡’是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”所以，銀行卡只是財物憑證，銀行卡的損失并不就等于財產損失。如果行為人獲取銀行卡后，并未使用，所有人的財產也不會受損。因此，行為人得到銀行卡后，獲取錢資行為的性質決定了犯罪的性質。本案中王某不論是以敲詐勒索的手段還是以詐騙的手段獲取了銀行卡及密碼，如果沒有后續的取款行為，劉某的財產都不會有所損失，所以，敲詐勒索或者詐騙都表征不了本案的性質。如果行為人在獲取銀行卡的過程中造成了其他侵害后果，如傷害、殺人等，與獲取卡內錢資的行為應予并罰。
　　再從侵財犯罪的構成特征來看，認定敲詐勒索罪或者詐騙罪也是存在缺陷的。首先，前期行為所得與實際侵財損失并非同一，本案敲詐勒索或詐騙行為所得僅為銀行卡，而非卡內錢資，而侵財的損失則是銀行資金。其次，犯罪行為與獲取財物無直接關系。行為人實施敲詐勒索或詐騙行為后只依賴于被害人的處分行為就能獲得財物，而不需要再另外實施其他違法行為，方可構成該二罪。而本案王某又實施了去ATM機上取錢的行為才實現了非法占有，故敲詐勒索罪或詐騙罪不能成立。
　　
　　(三)王某獲得劉某銀行卡，通過ATM機取款揮霍，應定盜竊罪
　　對于非法獲取他人信用卡在ATM機上提款的行為如何認定，在理論上存在爭議，一種觀點認為，行為人冒用持卡人的身份騙取銀行錢資，是典型的詐騙行為，應定信用卡詐騙罪，另一種觀點認為冒用他人信用卡獲取財物的行為實際上是秘密竊取他人財物，應認定盜竊罪。筆者同意定盜竊罪的觀點。
　　對此類行為還有一種觀點，就是行為人在柜臺取錢，就定詐騙罪，在ATM機上取錢就定盜竊，認為前者欺騙了銀行工作人員。筆者不敢茍同。通過銀行工作人員和通過ATM機提款，二者都是在業務規程的范圍內加以判斷，工作人員的大腦分析邏輯和ATM機的工作邏輯是相同的。如2000年中國工商銀行《牡丹信用卡章程》第7條第1款規定，“凡使用密碼進行交易的，發卡機構均視為持卡人本人所為。依據密碼等電子信息辦理的各類結算交易所產生的電子信息記錄均為該項交易的有效憑證。”也就是說，只要提款人提供了密碼，銀行工作人員或者ATM機都要支付現金，而該章程第7條第2款規定，“凡未使用密碼進行交易。則登記持卡人有效證件號碼及簽字的交易憑證均為該項交易的有效憑證”，則進一步說明，銀行工作人員對于取款人的審查僅只形式審查，無需分析判斷提款人持有信用卡是否有犯罪或其他不法背景。無論哪種情況，都不存在因錯誤認識而交付的情形，而是在不知情的情況下遭明盜或晴盜，都應定盜竊