銷售盜版出版物行為的法律適用

　　[基本案情]犯罪嫌疑人王某，個體擺放書攤。2010年1月至6月間。王某分次購進盜版出版物，于同年5月、7月在某市學田新村等地擺攤進行銷售。同年7月22日，該市文化新聞出版局執法人員在王某擺在該市學田新村內人行道書攤上以及王某暫住地內查獲待銷售的非法出版物5309冊。經南通市版權局鑒定，其中《釣魚入門與四季垂釣》等2603冊出版物為侵權盜版制品。
　　對王某銷售盜版出版物的行為如何定性存在兩種不同意見：第一種意見認為，根據《刑法》第218條和《審理非法出版物解釋》第4條規定，王某的行為構成銷售侵權復制品罪。第二種意見認為，根據2011年1月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規定，該案應按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。王某的行為構成侵犯著作權罪。
　　我們認為，按照《意見》第12條的規定，將銷售盜版出版物行為以侵犯著作權罪定罪處罰，違背立法本意，有違背“罪刑法定”原則之嫌。
　　
　　一、關于侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的區別
　　
　　《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪是指以營利為目的。未經著作權人許可復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權的圖書，或者未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術作品。違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。《刑法》第218條規定是銷售侵權復制品罪，指以營利為目的，銷售明知是本法第217條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的行為。兩罪在犯罪客體、犯罪主體、主觀方面存在相似之處，但兩罪具有以下區別：
　　
　　(一)兩罪犯罪構成特征的區別
　　1.犯罪對象不同。侵犯著作權罪的犯DIfxvl7lSt4lrBqMLt5J0sejsSo60zoXv7mlgOROMC0=罪對象是著作權人的作品、出版者享有專有出版權的圖書、錄音錄像制作者制作的錄音錄像、假冒他人署名的美術作品：銷售侵權復制品罪的犯罪對象是《刑法》第217條規定的侵權復制品。
　　2.客觀方面行為表現不同。侵犯著作權罪在客觀方面表現為以下四種行為：未經著作權人許可復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權的圖書：未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像：制作、出售假冒他人署名的美術作品。而銷售侵權復制品罪在客觀方面表現為銷售侵權復制品的行為。
　　3.犯罪形態不同。具體來說包括以下兩點：其一，侵犯著作權罪既是數額犯又是情節犯，以“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”為構成要件：銷售侵權復制品罪則是數額犯，以“違法所得數額巨大”為構成要件。其二，同屬數額犯時，構成犯罪的數額標準不同。侵犯著作權罪以違法所得“數額較大”(5萬元)為構成犯罪標準，銷售侵權復制品罪則以違法所得“數額巨大”(10萬元)為構成犯罪標準。
　　
　　(二)罪數形態和共同犯罪形態中兩罪的界限
　　1.侵犯著作權罪之行為人自己銷售所制作的侵權復制品的，，其銷售侵權復制品的行為是一種不可罰的事后行為，為前行為(侵犯著作權行為)所吸收，僅以侵犯著作權罪論處。當然，如果侵犯著作權之行為人同時銷售他人制造的侵權復制品的，則應按侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪數罪并罰。
　　2.銷售侵權復制品行為人與侵犯著作權行為人事先無通謀的，對二者應分別以銷售侵權復制品罪和侵犯著作權罪論處：如果事先有通謀的，構成侵犯著作權罪之共同犯罪。
　　
　　二、司法實踐中對銷售盜版出版物的行為處理中存在的問題
　　
　　為什么司法實踐中對銷售大量盜版出版物的行為人很難追究刑事責任、適用銷售侵權復制品罪幾乎不可能呢?通過對銷售盜版出版物案件的處理過程和處理結果進行分析，我們認為銷售盜版出版物行為的處理中主要存在以下問題：
　　
　　(一)司法解釋規定的銷售侵權復制品罪的追刑起點較高
　　根據《審理非法出版物解釋》的規定，侵權人的違法所得而構成銷售侵權復制品罪只有個人違法所得額在十萬元以上，單位違法所得數額在五十萬元以上的，才能被追究刑事責任。按照這個標準，絕大多數銷售盜版者都不能追究刑事責任。個別被追究刑事責任的，也是按照非法經營罪來定罪判刑。即使以非法經營罪定罪，《審理非法出版物解釋》中的追刑數額標準為違法所得數額二萬元至三萬元以上，或經營數額在五萬元至十萬元以上。實際中的案件中很少能達到這一標準。
　　
　　(二)違法所得數額和侵權復制品的性質難以取證和認定
　　違法數額難以取證和認定。“違法所得數額”是一個荒唐的概念。計算獲利數額就意味著行為人為從事這一犯罪活動的投人是合法的，假如行為人買了大量的盜版出版物而沒有賣出去就被查獲，行為人沒有獲利就不構成犯罪。即使有違法所得，要證明都是很困難的。因為銷售侵權復制品者一般都是無照經營，也很少留下對自己不利的賬目記錄。且侵權復制品性質難以認定和證明。刑事訴訟中由公訴方承擔舉證責任，必須證明盜版出版物的“侵權復制品”性質，目前實踐中是依據出版和版權管理部門的鑒定結論來認定盜版，但這樣做并不能達到證據充分的標準。一般案件中涉及許多權利人，直接找權利人取證證明侵權性質幾乎不可能。要證明“銷售侵權復制品”相當于給公訴部門提出了幾乎無法完成的“舉證責任”。
　　
　　(三)對銷售盜版出版物行為適用非法經營罪而不是銷售侵權復制品罪
　　過去的司法實踐中對銷售盜版出版物行為適用的罪名是非法經營罪，“非法出版物”的鑒定結論似乎是對銷售盜版出版物行為適用非法經營罪的一個理由。對銷售盜版出版物行為適用非法經營罪雖然操作起來非常便利，但對這種做法版權管理部門和被告人都提出了異議，認為應當適用銷售侵權復制品罪而不是非法經營罪。法版權管理部門一直主張對銷售盜版出版物行為適用銷售侵權復制品罪，認為唯有適用這個罪名才能向權利人表明其著作權真正受到了法律的保護，被告人和社會公眾才能認識到侵犯著作權的行為要受到懲處。在刑法上，銷售侵權復制品罪的最高刑為3年，非法經營罪的最高刑為15年有期徒刑，銷售侵權復制品罪的最高法定刑遠遠低于非法經營罪的最高法定刑。從被告人的角度而言，非法經營罪的法定刑比銷售侵權復制品罪的法定刑重。
　　
　　三、對銷售盜版出版物行為以侵犯著作權罪處理有違立法本意
　　
　　根據《刑法》第217條侵犯著作權罪的規定來看，該罪的客觀行為表現為：復制發行文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品等；出版享有專有出版權的圖書、制作出售美術作品。根據《刑法》第218條銷售侵權復制品罪的規定來看，該罪的客觀行為表現為銷售。這里存在兩個問題：復制發行與銷售的關系：制作、出售與銷售的關系。
　　根據最高人民法院、最高人民檢察院2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案例具體運用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋(二)》)第2條第1款規定，侵犯著作權罪中“復制發行”包括三種情形：一是行為人僅實施復制行為；二是行為人僅實施發行行為；三是行為人既實施了復制行為，又實施了發行行為。而《著作權法》第10條規定：“復制是指印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份；發行是指以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件。”由此可見侵犯著作權的行為包含著銷售行為，這就給實踐中區分發行與銷售帶來了難以解決的難題。而制作、出售的行為僅針對美術作品。鑒于法律在制作、出售之間用的是頓號，這就表示具備制作、出售的行為之一或兩者兼具，均可構成侵犯著作權罪。
　　由此可見，銷售的行為可包含在復制發行、制作、出售的行為之中，銷售行為往往是復制、制作的后續行為。《刑法》第217條規定了作為侵權的發行行為，第218條規定了銷售的行為，這兩種行為的重合導致區分此罪與彼罪的困惑。
　　我們認為，根據《刑法》第217條與第218條之間的邏輯關系，《刑法》第217條所說的“復制發行”只能是“既復制又發行”，而不能指單純的“復制”或“發行”。我國《著作權法》第10條對“發行”定義為：向公眾出售或贈與作品的原件或復制件即是著作權法意義上的“發行”。而且著作權法意義上“發行”的范圍大于日常口語中所說的“出版發行”。出版社第一次將作品印刷成冊向公眾銷售是“發行”，書店在從出版社購入書籍之后向公眾銷售也是典型的“發行”。因此書店銷售盜版書籍即是侵犯“發行權”的行為。刑法本身既然沒有對“發行”進行任何新的界定，則根據法律解釋的一般原則，《刑法》第217條意義上“發行”的含義應當與《著作權法》第10條對“發行”的定義是一致的。如果作品的復制件是未經著作權人許可而制作的，則向公眾銷售這一侵權復制件必然也是未經著作權人許可的。因此，在缺乏法定免責理由(如合理使用、法定許可等)的情況下向公眾出售作品的侵權復制件，即構成未經著作權人許可發行作品的行為。既然《解釋(二)》將《刑法》第217條的“復制發行”解釋為可以包括單獨的“發行”，則故意銷售作品的侵權復制件且違法數額巨大的，毫無疑問可以構成《刑法》第217條規定的“侵犯著作權罪”，因為銷售作品復制件是最典型的“發行”行為。
　　但是，《刑法》第218條又規定：“以營利為目的，銷售明知是《刑法》第217條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，構成銷售侵權復制品罪”。由于銷售作品構成“發行”，而銷售作品的侵權復制件必然是未經許可而“發行”，因此《刑法》第218條就等于規定：未經許可“發行”作品違法所得數額巨大的構成犯罪。由此，如果可以將《刑法》第217條中的“復制發行”解釋為單純的“復制”或“發行”，那么對于沒有“未經許可復制作品”，而僅僅是在明知的心理狀態下“銷售侵權復制品”，違法所得數額巨大的，究竟應當根據《刑法》第217條還是218條定罪呢?既然“銷售侵權復制品”就是“未經許可發行作品”，而《刑法》第217條的“復制發行”又被解釋為包括單純的“發行”，則該行為同時可以根據《刑法》第217條和218條定罪。那么《刑法》規定第218條的意義又何在呢?因此，只有將《刑法》第217條的“復制發行”解釋為“既復制又發行”，第218條才有存在的價值。盡管復制與發行兩個行為可以分離，但從犯罪既遂的角度，《刑法》第217條的“復制發行”，只能是包括既復制又發行的行為，兩者結合才可能構成侵犯著作權罪的既遂。先有復制，再有發行，復制與發行不是各自獨立的兩個犯罪行為，而是一個犯罪行為在兩個不同階段的行為表現。如果只有單純的復制行為，沒有發行的意圖，也沒有發行的行為，則不可能滿足本罪構成要件之一“以營利為目的”，只有通過發行復制品，才可能存在從事營利活動，對著作權人的利益構成損害；如果只有單純的復制行為，沒有發行的行為，但行為人確有發行的意圖，如果行為人復制之后因主觀原因放棄發行，可以構成侵犯著作權罪之犯罪中止，如果因客觀障礙而未能發行，則構成侵犯著作權罪之犯罪未遂。這涉及如何理解“發行”與“銷售”及《刑法》第217條與第218條適用分工的問題。如果只有發行行為，沒有復制行為，則不應構成本罪，而應當構成《刑法》第218條的銷售侵權復制品罪。否則，依《解釋(二)》對“復制發行”的解釋，仍然按照侵犯著作權罪來處理，《刑法》第217條的規定則將架空第218條的規定。則就沒必要另行規定第218條。因此，我們認為，《刑法》第217條主要是針對侵權作品的制造者(即形成侵權作品的人)，而第218條主要針對的是侵權作品的銷售者。這兩個罪名的適用主體不能混淆。
　　我們認為，銷售盜版出版物的行為仍應以銷售侵權復制品罪定罪處罰。上述案例中，王某銷售盜版出版物的行為不能認定為非法經營罪和侵犯著作權罪。因王某個人違法所得數額未達到銷售侵權復制品罪追訴標準10萬元，故王某的行為也不構成銷售侵權復制品罪，只能作行政處罰。
　　
　　四、關于完善侵犯著作權的犯罪的立法建議
　　
　　綜上所述，從目前所面臨的問題看，對懲處銷售侵權復制品的行為，立法規定和司法解釋均存在明顯的暇疵，且缺乏可操作性。我們認為應從兩方面完善侵犯著作權的犯罪的立法：一是對《刑法》第217條侵犯著作權罪中的“復制發行”、“制作、出售”和第218條銷售侵權復制品罪中的“銷售”作出立法解釋；二是修改銷售侵權復制品罪的追刑標準。以銷售的復制品的量(如張數、套數或份數)代替違法所得數額標準。如前所述，現行司法解釋以違法所得數額作為銷售侵權復制品的追刑標準，導致了兩個問題。一是追刑起點高，二是證明違法所得數額很困難。后一個問題很大程度上表現為前一個問題。追刑標準難以操作，結果導致了對現實中絕大多數案件中的行為人難以追究刑事責