組織出賣人體器官行為之定性研究

　　[案例一]2010年9月15日，北京首例非法買賣人體器官案宣判，四被告人被海淀法院以“非法經(jīng)營罪”判處有期徒刑兩年、四年不等。被告人劉強(qiáng)勝通過一個(gè)叫“腎源世界”的網(wǎng)站，尋找供體、患者，非法倒賣器官牟利。
　　[案例二]2009年4月2日，曾某某介紹供體與患者朱先生進(jìn)行腎臟移植手術(shù)，收取朱13萬元。法院以非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，罰金7萬元。
　　[案例三]2009年3月以來，蔡某某多次介紹供體與患者進(jìn)行腎臟移植手術(shù)并收取費(fèi)用。3名供體中年紀(jì)最小的只有17歲。法院認(rèn)為，蔡某某所犯非法經(jīng)營罪、偽造國家機(jī)關(guān)印章罪、偽造事業(yè)單位印章罪數(shù)罪并罰，判處其有期徒刑7年8個(gè)月，罰金20萬元。
　　[案例四]2010年4月14日，甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院以“故意傷害罪”對誘騙未成年人賣腎的行為人提起公訴。辦案檢察官表示，該案曾3次提交檢察委員會(huì)討論，與會(huì)委員對該案定性有分歧：一種認(rèn)為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪：一種認(rèn)為應(yīng)定性為故意傷害罪。前者的觀點(diǎn)認(rèn)為。該犯罪行為侵犯的客體是國家限制買賣物品的市場管理制度，侵犯的對象是《人體器官移植條例》已明令禁止買賣的物品，犯罪的客觀方面表現(xiàn)為從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)以非法經(jīng)營罪提起公訴。后者的觀點(diǎn)認(rèn)為，該案有其特殊性。兩名供體均是未滿18周歲的未成年人，且被害人均被認(rèn)定構(gòu)成重傷，依據(jù)《人體器官移植條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。從量刑上看，故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑：而非法經(jīng)營罪則處五年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)《人體器官移植條例》的立法精神，認(rèn)定故意傷害罪更能體現(xiàn)法律保護(hù)未成年人的本意。
　　
　　一、問題的引出：定性迥異的四起案例
　　
　　以上四起案件，基本案情都是行為人實(shí)施了非法倒賣人體器官以牟取利益的行為，但是對其性質(zhì)判斷在兩組案例中產(chǎn)生了差異。前三起案件都是以“非法經(jīng)營罪”論處，而最后一起案件則是以“故意傷害罪”被提起公訴。為何這四起外觀相似的案例組群會(huì)產(chǎn)生不同的定性結(jié)論?非法經(jīng)營罪是否足以囊括此類案件?
　　仔細(xì)觀察四起案件，不難發(fā)現(xiàn)案一和案二的行為模式相同，但是案三和案四涉及到了特殊的“未成年”被害人情況。在案四中，正是被害人是未成年人這一因素對整個(gè)行為的定性產(chǎn)生了重要影響，但是案三卻沒有將這一因素作為單獨(dú)考慮的要素，究竟何種做法更符合法理?被害人的未成年屬性是否會(huì)對犯罪行為的性質(zhì)產(chǎn)生本質(zhì)影響?
　　這一系列問題的根源，并非是司法工作人員對問題認(rèn)識(shí)不清或疏忽大意，而應(yīng)歸結(jié)于先前的立法疏漏。當(dāng)然，《刑法修正案(八)》首次在刑法中規(guī)定了器官移植類犯罪，其中第37條第1款明確將組織他人出賣人體器官的行為規(guī)定為“組織出賣人體器官罪”。《刑法修正案(八)》中與非法器官移植相關(guān)的罪名包括：組織出賣人體器官罪、故意傷害罪、故意殺人罪和侮辱尸體罪，但不包括非法經(jīng)營罪。這一系列規(guī)定對今后的司法實(shí)踐具有重要的指引作用，因此有必要帶著上述問題對該條文做出詳細(xì)解讀。
　　
　　二、從非法經(jīng)營罪到組織出賣人體器官罪的嬗變
　　
　　組織出賣器官之所以在以往的案件中被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，主要是基于國務(wù)院2007年頒布的《人體器官移植條例》(以下簡稱《條例》)第3條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)。”因此，以往組織出賣器官的行為多數(shù)因違反了《條例》，而被歸類于非法經(jīng)營罪中第4款的“其他”項(xiàng)。
　　然而，從實(shí)質(zhì)保護(hù)的法益分析，非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”不是一般意義上的經(jīng)營，而是指違反國家特許規(guī)定的一種經(jīng)營，因此其保護(hù)的是國家特許經(jīng)營的市場管理秩序。非法經(jīng)營的對立面是合法的特許經(jīng)營，但是買賣器官并不存在任何合法的經(jīng)營情形，因此不可能侵害國家的特許經(jīng)營秩序，不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪中的“其他”條款來定罪。
　　相比而言，組織他人出賣器官的行為是一種經(jīng)營與傷害相結(jié)合的行為，是一種必然會(huì)對他人身體健康產(chǎn)生損害的經(jīng)營行為。組織者多數(shù)不會(huì)對器官出賣人直接進(jìn)行器官的摘取、移植活動(dòng)，因此對其身體健康的損害與直接施加于被害人的傷害行為不同，亦不適宜作為故意傷害罪處理。《刑法修正案(八)》兼顧了該行為的雙重屬性，對其單獨(dú)設(shè)立罪名的做法是較為合理的。
　　
　　三、對“組織他人出賣人體器官”的教義學(xué)解讀
　　
　　(一)主體范圍及行為結(jié)構(gòu)問題
　　“組織他人出賣人體器官”所規(guī)范的行為人僅僅是買賣器官的“組織者”，不包括實(shí)際出價(jià)的買受者，亦不包括器官的出售方。這里的“組織”行為，由于已經(jīng)由刑法分則專門規(guī)定，就不再是組織犯的組織行為，而其本身就是正犯行為。具體來說，即被組織的行為不是犯罪，但由于這種組織行為具有較大的社會(huì)危害性，因而規(guī)定為犯罪。相類似的罪名包括《刑法》第358條“組織賣淫罪”和第333條“非法組織賣血罪”等。
　　“組織他人出賣”的行為結(jié)構(gòu)，從文本上似乎僅限于“組織者的組織行為+他人的出賣行為”。但仔細(xì)觀察不難發(fā)現(xiàn)有四種組合需要予以區(qū)分：
　　第一種情況，組織者惡意的組織行為+他人的出賣行為。“他人”進(jìn)行了出賣活動(dòng)，組織者亦有出于牟利或報(bào)復(fù)等惡意動(dòng)機(jī)的組織行為，構(gòu)成本罪。
　　第二種情況，組織者惡意的組織行為+他人的非出賣行為。“他人”沒有進(jìn)行出賣活動(dòng)而僅僅是出于單純的善心愿意進(jìn)行活體捐贈(zèng)(雖然可能觸犯行政法規(guī))，而組織者卻通過組織行為從中漁利。這顯然比前一種情況更能體現(xiàn)組織者的惡性，也應(yīng)當(dāng)屬于本條款的構(gòu)成要件。那么此時(shí)“出賣”側(cè)重強(qiáng)調(diào)的，并非是器官的提供者是否具有營利目的，而在于組織者的牟利性質(zhì)。
　　第三種情況，組織者無惡意的組織行為+他人的出賣行為。“他人”實(shí)施了收取對價(jià)的出賣行為，但是組織者并沒有任何牟利目的，而是免費(fèi)地義務(wù)為雙方進(jìn)行中介活動(dòng)。在這種特殊情形下，需要額外考察“組織者”與“他人出賣”行為之間是否具有支配關(guān)系。倘若該行為的主導(dǎo)者是“他人”而非免費(fèi)進(jìn)行居間聯(lián)絡(luò)的中間人，則該中間人就不能被算作“組織者”，因此中間人的行為不構(gòu)成本罪。但如果整個(gè)交易行為是由“組織者”進(jìn)行安排計(jì)劃的，即使其可能沒有牟利或其他惡意目的，行為也已經(jīng)符合本罪構(gòu)成要件。
　　第四種情況，組織者無惡意的組織行為+他人的非出賣行為。“他人”和組織者都沒有任何牟利目的，不能構(gòu)成本罪。如果組織者和器官的提供者都是完全出于同情心，均不收受任何報(bào)酬，組織者居間聯(lián)絡(luò)為急需進(jìn)行器官移植的病人提供服務(wù)，顯然就不再符合“出賣”這一行為的構(gòu)成了。雖然“出賣”的規(guī)范主體不甚明了，但組織者和器官提供者都不具有出賣行為的話，就絕不可能違反該條規(guī)定了。
　　可見，“出賣”隱含強(qiáng)調(diào)了行為的惡性，且是針對組織者和他人雙方的行為而言的。任何一方的行為如果具有商業(yè)性質(zhì)，都會(huì)導(dǎo)致組織者的行為符合本罪的構(gòu)成要件。只有在雙方都不具有任何牟利目的時(shí)，才可能排除構(gòu)成要件。然而在實(shí)踐中，這樣不追求任何價(jià)值回報(bào)而熱心為他人利益服務(wù)者畢竟稀少，甚至可以認(rèn)為是道德的楷模。當(dāng)然，根據(jù)《條例》第10條的規(guī)定：“活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。”因此，即便組織者組織了捐獻(xiàn)人自愿、無償?shù)鼐璜I(xiàn)，也僅適用于捐獻(xiàn)人死后進(jìn)行，如果組織的是非親屬間的活體捐獻(xiàn)，仍然會(huì)違反《條例》的規(guī)定，但不觸犯刑法罪名。
　　
　　(二)“人體器官”的范圍問題
　　作為該條款的客觀對象，“人體器官”的范圍對構(gòu)成要件有重要影響。“人體器官”的限定，首先意味著該條文只針對異體移植中的同種移植而設(shè)定。其次，對于“人體器官”的具體范圍，目前最詳細(xì)的規(guī)定是《條例》第2條：“從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例。本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。”
　　《條例》中移植的“器官”不包括人體細(xì)胞、角膜和骨髓，但是這種規(guī)定是否妥當(dāng)存在爭議。尤其是將“角膜”排除出人體器官的范圍，與社會(huì)一般常識(shí)不符。我國港澳臺(tái)地區(qū)的器官移植法律，規(guī)定的“器官”范圍都比《條例》的規(guī)定更廣。澳門1996年《第2／96／M號法律》第1條采取排除性規(guī)定，認(rèn)定除了血液、卵子精子、受孕物及胚胎之外的都屬于器官。1998年《香港特區(qū)人體器官移植條例》第2條規(guī)定：“‘器官’指人體內(nèi)任何由有結(jié)構(gòu)組織構(gòu)成的部分(而該等組織如被完全切除，是不能在體內(nèi)再生的)，亦包括任何器官的一部分。”臺(tái)灣2002年《人體器官移植條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱器官，包括組織。依本條例移植之器官，其類目由中央衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)依實(shí)際需要指定之。”
　　值得思考的問題是，刑法“組織他人出賣人體器官”中的器官范圍與國務(wù)院《條例》中“器官移植”中的器官范圍是否有必要保持一致。首先，從法律位階來看，《刑法修正案(八)》作為刑法法律，相比國務(wù)院的行政法規(guī)而言是上位法。刑法修正案沒有對“器官”的范圍作出詳細(xì)解釋或規(guī)定，并不意味著其與《條例》所規(guī)定的器官范圍是相同的。其次，刑法與行政法規(guī)的立法目的不同。將“組織他人出賣人體器官”定為一種新型的罪名，其目的在于最大限度地保護(hù)公民的身體健康權(quán)利，其器官范圍比用于規(guī)范器官移植活動(dòng)的《條例》更為廣泛也無可厚非。因此，《刑法修正案(八)》第37條所言之“人體器官”的范圍不局限于《條例》的范圍，而應(yīng)當(dāng)包括其他人體組織在內(nèi)。
　　
　　(三)如何判定部分器官移除后產(chǎn)生的傷害結(jié)果
　　刑法修正案將“組織他人出賣人體器官”放在第234條故意傷害罪之后，是否與故意傷害罪一樣屬于結(jié)果犯的范疇，以及其傷害結(jié)果的范圍與故意傷害罪的結(jié)果是否需要有同等水平，在法條中均沒有明確體現(xiàn)。但從這兩個(gè)罪名都屬于刑法第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”來看，組織行為的既遂犯在結(jié)果上起碼應(yīng)當(dāng)對器官提供者的身體健康造成一定的損害。從刑法體系性角度考慮，將組織出賣人體器官罪歸置在刑法第四章而非第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，正是立法者對其評價(jià)側(cè)重點(diǎn)不同的表現(xiàn)。即刑法更看重該組織行為對于人身權(quán)利的侵害，而非單純地對社會(huì)管理秩序法益的侵害。然而，組織行為并非直接施加于被害人的傷害行為，對其進(jìn)行刑法規(guī)制正是因?yàn)檫@種行為會(huì)對器官提供者生理健康機(jī)能的法益產(chǎn)生危害。如果危害極小，甚至沒有達(dá)到一般故意傷害輕傷的處罰條件，是否有必要對其定罪就有待商榷了。
　　問題是，多年的活體器官移植實(shí)踐已經(jīng)基本證明。在切除一側(cè)腎臟或肺葉以及小腸和肝臟的一部分之后，并不會(huì)對供體的身體健康造成太大影響，也不會(huì)危及供體的生命。在這種情況下，判斷身體健康的受損程度顯得比較困難。我國《刑法》第95條對“重傷”的規(guī)定是：“(一)使人肢體殘廢或者毀人容貌的；(二)使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機(jī)能的；(三)其他對于人身健康有重大傷害的。”組織出賣器官造成的損害一般不符合95條第1項(xiàng)的情形，當(dāng)手術(shù)產(chǎn)生問題時(shí)可能造成第2項(xiàng)“使人喪失其他器官機(jī)能”的情況。
　　但假如組織出賣的就是上文所提到的一側(cè)腎臟或肺葉，對整體器官機(jī)能也沒有產(chǎn)生影響，是否能認(rèn)定為95條第3項(xiàng)“其他”的重傷類別。對于這種兜底式的“其他”條款應(yīng)當(dāng)非常小心，其范圍的界定往往會(huì)對行為人的出罪入罪產(chǎn)生極大影響。但即便結(jié)合司法部的《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》來看，仍然很難判斷這種移植器官后并不一定對人體健康產(chǎn)生影響的情況屬于哪一級別的傷害。假如不論具體情況，而一概將組織出賣器官的行為都認(rèn)定為“其他”，就會(huì)導(dǎo)致所有的這類行為都成為“重傷”結(jié)果的函攝范圍。這與《刑法修正案(八)》第37條第1款制定的兩個(gè)級別的法定刑無法調(diào)和，即“處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。
　　
　　(四)責(zé)任要素中故意的內(nèi)容
　　組織者在實(shí)施組織他人出賣人體器官的行為時(shí)，需要具有組織行為的故意，但是否需要具有傷害的故意?上文已經(jīng)分析了本罪的既遂需要有傷害結(jié)果，那么從法理上亦當(dāng)具有傷害的故意才符合責(zé)任要素的要求。但作為刑法的特別規(guī)定，組織者的行為只要在客觀上對被害人造成了傷害，即便不具有傷害的故意也要進(jìn)行刑事處罰。
　　此外，即便組織者往往缺乏傷害他人身體健康的直接目的，而僅僅是為了牟取經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施行為，亦不會(huì)對故意的內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。本條規(guī)定的組織他人出賣人體器官的行為，雖然可能出于各種各樣不同的動(dòng)機(jī)，如牟利、報(bào)復(fù)等，但不可能不知道該行為會(huì)對器官的提供者產(chǎn)生生理機(jī)能的損害。這種動(dòng)機(jī)上的特殊性，可能會(huì)影響該行為的量刑，但不會(huì)導(dǎo)致定罪上有任何差異，因?yàn)榻M織者都是在明知他人身體必然會(huì)受到損傷的認(rèn)識(shí)下行為的。根據(jù)認(rèn)識(shí)程度來看，明知這種危害結(jié)果必然發(fā)生，即便不是希望結(jié)果的發(fā)生，仍然屬于直接故意。
　　
　　四、器官所有人“同意”的效力界分
　　
　　以往我國的刑事法律中不存在有關(guān)故意傷害被害人的“同意”規(guī)則，因此傷害行為中被害人同意的效力問題僅是作為一種純粹的理論被加以研討。具有突破性意義的是，《刑法修正案(八)》第37條第2款和第3款明確出現(xiàn)了“同意”一詞，即“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”和“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第302條的規(guī)定定罪處罰。”
　　被害人同意，是指法益主體允許他人對自己的個(gè)人法益以一種刑法上的“侵害”方式予以處置。一般認(rèn)為，同意具有出罪功能的根據(jù)主要來自于尊重公民個(gè)人的自治權(quán)。在侵害生命法益的犯罪中，被殺之人的同意絲毫不能改變行為之違法性，否則就不能對該行為進(jìn)行處罰：但在純財(cái)產(chǎn)權(quán)利情況下，不得懷疑權(quán)利人的處置權(quán)。但是，身體法益屬于人格法益中僅次于生命法益的重要個(gè)人法益，多數(shù)國家地區(qū)的學(xué)者存在的共識(shí)是身體法益不能被無限制地同意。對于器官移植犯罪的被害人同意，從37條三款內(nèi)容分析來看，存在幾種不同情形，分析如下。
　　
　　(一)器官提供者的有效同意
　　第37條第2款和第3款中的“同意”是行為構(gòu)成的一部分。根據(jù)第37條第2款，如果摘取器官是經(jīng)過本人有效的意思表達(dá)真實(shí)的同意的，那么摘取器官的行為就不會(huì)按照故意傷害罪或故意殺人罪處理。根據(jù)第3款，如果摘取尸體器官，是經(jīng)過本人生前同意的，或在本人生前未表態(tài)的情況下遵照近親屬意愿的，就不構(gòu)成侮辱尸體罪的行為要件。與之相仿的是，有些罪的成立要件之一就是“違反被害人意志”，如強(qiáng)奸罪、盜竊罪。可見37條這兩款中被害人“同意”產(chǎn)生了刑法認(rèn)可的效力，使得行為人的行為不符合犯罪構(gòu)成而免受處罰。此外，被“強(qiáng)迫、欺騙”做出的同意并不是意思真實(shí)的同意，因此不產(chǎn)生排除構(gòu)成要件的效果。這實(shí)際上是從側(cè)面反映出對合法同意產(chǎn)生效力的實(shí)質(zhì)要求。
　　這兩條作為行為規(guī)范，是對合法的器官捐獻(xiàn)、醫(yī)生摘取器官等行為的立法認(rèn)可。以往對于醫(yī)生摘取器官行為的合法性說理，主要集中于“其特殊性在于被摘取器官這事先承諾(同意)捐獻(xiàn)器官，也就是存在‘被害人承諾的傷害’(‘同意’)這一阻卻違法性的事由，從而使其行為正當(dāng)化。”原先理論界對這一問題的努力方向。是希望從擴(kuò)大正當(dāng)化事由的角度排除醫(yī)生行為的違法性。第37條第2、3款的規(guī)定，則通過立法方式將被害人的不“同意”作為行為構(gòu)成要件的之一，在客觀行為部分提前解決了這個(gè)問題。
　　
　　(二)未成年人的同意在活體器官移植中無效
　　根據(jù)第37條第2款的規(guī)定，在活體器官移植中“摘取不滿十八周歲的人的器官”不考慮未成年人是否同意，且監(jiān)護(hù)人亦無權(quán)代為同意。父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)子女的義務(wù)，只能做有益于子女身體健康的事，無權(quán)作出讓他人損害子女身體健康的承諾。正因?yàn)槿绱耍覈稐l例》第9條也規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。”
　　在案例四當(dāng)中，行為人誘騙未成年人出賣器官的行為，若發(fā)生在《刑法修正案(八)》實(shí)施后，同時(shí)滿足第37條第2款中“未成年人”和“欺騙”這兩種情況，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)定為故意傷害罪。同理，在案例三中，對于促使年紀(jì)僅為17歲的未成年人出賣器官的行為也應(yīng)當(dāng)單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害罪，以區(qū)別于普通的存在被害人有效同意的組織出賣人體器官罪。
　　未成年人在活體器官移植中的“同意”沒有阻卻違法的效力，并不妨礙其做出同意死后捐獻(xiàn)器官的意思表示。根據(jù)37條第3款“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的”規(guī)定，“本人”并不區(qū)分成年人或未成年人。因此，對于死后捐獻(xiàn)自己身體器官的情形，任何公民事先做出的滿足形式要件的同意表示都是可以產(chǎn)生法律認(rèn)可之效力的。
　　(三)被害人以出賣器官為目的之同意亦無效
　　但是，反觀第37條第1款“組織他人出賣人體器官”的規(guī)定，為何絲毫沒有提到被害人同意的效力問題?器官提供者出賣自己器官的行為，隱含著具有“同意”的意思，否則行為人就會(huì)構(gòu)成37條第2款的未經(jīng)同意摘取器官或強(qiáng)迫、欺騙的行為。出賣者“同意”的作出，可能包含為了獲取一定對價(jià)或?yàn)樗松峁┚戎葟?fù)雜目的。但無論出賣動(dòng)機(jī)為何或分別占據(jù)多大比例，都不會(huì)影響其在刑法上的產(chǎn)生的效力。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范所考慮的關(guān)鍵，不在于被害人基于何種考慮同意出賣自己的器官，而在于這種同意的合法界限在哪里。
　　在如何判斷身體傷害的同意界限上，有兩種比較有力的見解，即“善良風(fēng)俗論”和“重大傷害論”。…善良風(fēng)俗論以善良風(fēng)俗為判斷基點(diǎn)，雖然有同意但是行為違反了善良風(fēng)俗則無需考慮傷害本身的輕重程度，以傷害罪論處。重大傷害論以對身體的傷害程度為判斷基準(zhǔn)，如果程度達(dá)到重大傷害，則雖有同意亦成立傷害罪，反之阻卻違法。相比而言，善良風(fēng)俗論從外部約束角度考慮，重大傷害論則從自身傷害程度考慮。后者的問題在于無法解釋為何被害人的同意可以阻卻輕傷的違法性，卻不能阻卻重傷的違法性，因而難以自圓其說。前者的合理性則在于明晰了被害人同意的界限主要來自于社會(huì)規(guī)范的約束，而不在于自身能夠產(chǎn)生多大影響力。我國《刑法》第234條第2款“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的”以及《刑法修正案(八)》第3條新增“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”中提及的“特別殘忍手段”，都是對善良風(fēng)俗的一種獨(dú)特考量。
　　器官捐獻(xiàn)作為對自身器官的處置行為是合法的，是否能夠推導(dǎo)出器官所有人對自身器官享有支配和處置權(quán)利的結(jié)論?倘若認(rèn)定對器官擁有支配權(quán)，那么器官的提供是否以“出賣”為目的就不應(yīng)該影響權(quán)利的行使。問題在于，即使主要是被害人的個(gè)人法益，但是同時(shí)也包含著國家法益和社會(huì)法益的犯罪，承諾一般不阻卻違法性。“善良風(fēng)俗”是一種特殊的社會(huì)法益，如果提供器官的同意是以出賣為目的，將引起的巨大社會(huì)問題，難以被社會(huì)公眾接受。在倫理上，出售器官意味著人類社會(huì)概念的極大貶值，不符合人類的基本價(jià)值觀；在質(zhì)量上，由于出賣者為了錢常常隱瞞自己的病史和遺傳史會(huì)導(dǎo)致出售的器官質(zhì)量比自愿捐獻(xiàn)的低：在社會(huì)效果上，會(huì)加劇社會(huì)兩極分化，富人可以任意購買器官，窮人則為生活所迫而出售器官，不可能作到真正的自愿同意。相比而言，沒有商業(yè)性質(zhì)的器官捐獻(xiàn)不會(huì)對社會(huì)價(jià)值觀念產(chǎn)生不利影響，甚至在道德上屬于值得頌揚(yáng)的高尚行為，因此接受捐獻(xiàn)的行為亦符合善良風(fēng)俗的規(guī)范要求。
　　根據(jù)上述三類“同意”效力的分析，可以總結(jié)出以下規(guī)則：第一，如果在器官所有人不真正同意的情況下(包括不同意和受強(qiáng)迫或受欺騙做出的同意)，或盡管取得了未成年人的同意時(shí)。行為人觸犯的是《刑法修正案(八)》第37條第2款或第3款的罪名；第二，如果器官所有人同意摘取器官，但是以出賣為目的，則組織人觸犯的是第37條第1款的罪名。即被害人的“不同意”屬于第37條第2、3款構(gòu)成要件的一部分，若存在被害人的有效承諾則阻卻構(gòu)成要件符合性；并且該“同意”不能排除第37條第1款的違法