下鄉家電經銷者騙取國家補貼金的行為定性

　　一、基本案情
　　周某在河南省某縣鄉鎮上經營一家電門市部。2009年4月．國家財政部、商務部等11個局部委聯合下文．決定在包括河南在內的16個省(自治區、直轄市、計劃單列市)進行家電下鄉補貼資金審核兌付改革試點。2009年7月份，被告人周某經營的家電門市部取得經銷下鄉家電TCL彩電的資格，并與縣財政局簽訂了《家電下鄉補貼資金代墊協議書》，負責家電下鄉補貼資金的初審、錄入、代墊直補等工作。2009年年底，周某為了多得到補貼，先后兩次從周口市TCL產品銷售員鞠某處購買彩電“家電下鄉標識卡"49張，并虛填農民購買者身份信息，從而騙取國家家電下鄉補貼資金21008．7元。
　　二、分歧意見
　　在案件辦理過程中，周某利用下鄉家電經銷者的便利身份騙取國家家電下鄉補貼資金的行為如何定性，存在較大分歧。
　　第一種意見，周某的行為構成詐騙罪。認為周某不具有國家工作人員的身份，其雖然經手管理國有財物，但他所從事的職業活動主要是靠提供勞力來實現的，是在管理者的組織、領導、監督、管理之下進行的，其行為受限于政府財政部門，不能納入國家工作人員的范圍之內。
　　第二種意見認為，周某的行為構成貪污罪。周某屬國家家電下鄉產品定點經營戶，受縣財政局、商務局委托對購買者的基本信息進行初審、輸錄信息及代墊直補．并以此向國家領取補貼款，其行為屬于受國家機關委托對國有財產從事管理活動，符合《刑法》第382條第2款規定之情形，其利用這一便利騙取國有財產，構成貪污罪。
　　三、評析意見
　　筆者同意第二種意見，認為周某的行為應當界定為貪污罪。
　　(一)周某是否屬于受委托的國家工作人員是本案定性的關鍵
　　本案中．周某是否屬于受國家機關委托管理、經營國有財產的人員是案件爭議的焦點。貪污罪是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。二者在客觀行為方式上具有一定的競合，當行為人以騙取的方法，非法取得財物時，判定行為人構成詐騙罪還是貪污罪的關鍵取決于行為人的主體身份。我們知道，詐騙罪是普通主體，即一般自然人都可以構成，而貪污罪主體則是特殊主體，下面將對此進行詳細分析。
　　貪污罪雖歸屬于貪污賄賂罪，但根據《刑法》第382條第2款的特別規定，貪污罪的主體實際上有兩種：一種是國家工作人員，即指在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。第二種主體是受委托管理、經營國有財產的人員，即指受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。關于第二種特殊主體的法律定位和實踐認定，一直是刑法理論界和實務界爭議頗多的焦點問題，影響著一類案件罪與非罪、彼罪和此罪的認定，因此，正確理解和把握我國現行刑法所規定的這一特殊犯罪主體具有十分重要的意義。筆者認為，對于受委托管理、經營國有財產的人員的界定，需要把握以下幾個問題：
　　一是正確把握受委托管理、經營國有財產的人員與國家工作人員的關系。這一犯罪主體是根據國家刑法的特別規定而來的，主要是為了加強對國有資產的保護，具有一定的特殊性，雖然管理、經營國有財產也是從事公務的具體表現，但受委托管理、經營國有財產的人員，并不屬于受托單位的工作人員，因此，其并不能包含在“國家工作人員”的范疇之內。受托人無論是在受托前還是在受托后，與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關系，既不是國家工作人員，也不能以國家工作人員論，而是與“國家工作人員”并列的同為貪污罪的犯罪主體，這也使貪污罪不同于同屬貪污賄賂犯罪的受賄罪和挪用公款罪，是貪污罪所特有的一類犯罪主體。
　　二是正確把握委托的概念。根據《刑法》第382條第2款的規定，這里的“委托”，具備以下五個特征：第一，委托的民事屬性。這里的委托是一種民事法律行為，是單位與個人之間作為平等主體而建立一種對單位財產進行經營、管理的法律關系的行為，通過簽訂委托協議。單位與個人就該單位的財產經營、管理確定相互的權利義務，但該個人并不因而成為單位的人員。第二．委托者的特定性。必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位本身。這些單位的內部機構、部門，未經單位同意對非國家工作人員作出的“委托”，不能視為有效。第三，委托內容的特定性，即是對國有資產進行管理、經營。管理、經營國有資產，是一種具有公共事務性質的活動，與以國有資產為對象或生產資料的生產、勞動等純粹勞動有著嚴格區別。“管理和經營”與“經手”也具有不同含義。管理，是指依其職務身份具有監守或保管國有資產法定人員或委托人員行使職權的活動；經營，是指行為人在對國有資產具有管理職權的前提下，將國有資產投入市場，作為資本使其增值的商業活動，標志著對國有財物具有處分權，是管理活動的延伸。而經手，是指行為人對公共財物享有領取、使用、支出等經營公共財物流轉事務的權限。第四，委托行為的限定性。即這種委托關系一旦形成，受托人必須在委托的權限內實施委托行為。第五，委托行為后果的歸屬性。即受托方在委托權限范圍內的行為結果歸屬于委托方。受托人由于經營不善造成國有資產損失，后果由國家機關、國有企業、事業單位或人民團體承擔。
　　三是正確把握委托和委派的區別。受委托從事公務人員與受委派從事公務人員是有所不同的，二者的主要區別在于產生的法律關系不同．因法律關系的不同導致受委托人的身份地位也有所區別。委托是平等主體之間的一種民事法律關系，受委托人員，不僅在被委托前不是國家工作人員．在被委托后也不是國家工作人員。而委派是一種行政法律關系，委派單位與被委派人員之間存在行政上的隸屬關系，因為受委派人員，無論在被委派前是否是國家工作人員。在被委派后就成為國家工作人員。
　　四是正確把握受委托人身份的轉變。受委托人由于在受托前并不是國家工作人員，不享有有管理、經營國有資產的職權，而是在受托后才享有了這一職權，這里的管理、經營國有資產，是一種具有公共事務性質的活動，不僅僅意味著對國有資產進行保管，通常還意味著受托人對國有財產具有一定的處分權，由于受委托人在實質上行使了管理、經營國有資產的公務職責，受委托人也由一般主體變成了貪污罪的犯罪主體。由此可以看出，《刑法》第382條第2款的特別規定，是對貪污罪犯罪主體的擴大。將其主體從國家工作人員擴大到受委托從事管理、經營國有財產的人員。
　　(二)本案中周某行為的分析
　　家電下鄉是國家支農、惠農的專項工程。2008年12月。國家開始實施“家電下鄉”工程，對農民購買列入家電下鄉目錄內的家電。由國家給予13％的補貼。從實際運行看。家電下鄉產品補貼分兩個階段，前期由國家相關政府部門對購買者進行身份核實，直接給予補貼，但由于手續多、進程慢、效率低，后期于2009年5月起在全國部門省市改為由經銷網點代墊資金直接補貼給購買人．經銷網點負責對購買者的基本信息進行初審、輸錄信息和代墊直補，財政局審核后將資金再兌付給經銷網點。由此，在家電下鄉產品補貼的前后兩個階段里經銷網點所享有的權利義務是不同的，前期由國家相關政府部門對購買者進行身份審核并給予補貼，經銷網點僅僅作為家電下鄉產品的經銷者而存在，對補貼事項并不享有任何權利。后期經銷網點不但享有代為審核購買者身份的權利，還要利用密匙登陸系統輸錄信息、對購買者先行代墊補貼資金等，其權利義務的不同也直接導致了經銷網點身份地位的轉變。本案發生在第二個階段，下面對周某的行為進行具體的分析。
　　第一，周某和所在縣財政局簽訂的《家電下鄉補貼資金代墊協議書》應當屬于委托合同。周某在河南省某縣鄉鎮上經營家電門市部，其之所以享有對家電下鄉產品進行代墊直補的權利，主要來源于其與縣財政局所簽訂的《家電下鄉補貼資金代墊協議書》，那么這份協議書是否屬于委托合同呢?如上文所分析，《刑法》第382條第2款所規定的委托本質上是一種民事委托關系，是國有單位以平等者身份就國有財產的管理、經營與被委托者達成的協議。其看重的是被委托人基于委托而管理國有資產的內涵，而非是由民事協議的名稱所決定。當然，委托人可以根據委托協議對被委托人的活動進行監督，但雙方不具有行政隸屬關系，不影響受委托人的身份地位。至于被委托人原來是屬于委托單位內部人員還是外部人員無關緊要，只要雙方在委托與接受委托上處于平等地位，就符合《刑法》第382條第2款的含義。
　　本案中，周某與縣財政局簽訂的《家電下鄉補貼資金代墊協議書》中寫明：“我省決定實施經銷網點代理審核備案并先行代墊補貼款”，并要求經銷網點“按照我省轉發的《家電下鄉操作細則》通知有關規定，準確錄入購買人及產品信息，對農戶購買家電下鄉產品進行現場補貼，開具正規發票。”同時該份協議書又屬于格式合同，是某省財政廳聯合商務廳、發改委、地稅局等12個廳局聯合下發的豫財辦金[2009]73號文件中的附件。在這份文件中又明確規定：“各縣(市、區)要因地制宜，積極推行‘銷售網點初審并墊付補貼資金’等方式”。另外該份文件所轉發的中央11個部委聯合印發的《家電下鄉操作細則》中也明確規定：“取消鄉鎮財政所審核、縣財政局兌付環節，改為銷售網點代審、鄉鎮財政所兌付。”由此可見，由于《協議書》是該省12個廳局聯合下發文件所規定的格式合同，而該文件的行為內容是轉發中央11個部委聯合印WRamqCbh1MpfNLThltn2ppmlh8ngDf232NED0YXtRf0=發的文件，故對該份《協議書》性質的理解還應同時結合省級各廳局和中央各部委聯合下發的兩份文件來綜合界定，從中央文件中規定的“取消鄉鎮財政所審核、縣財政局兌付環節．改為銷售網點代審”到省級文件中規定的“銷售網點初審并墊付補貼資金”，我們不難理解《協議書》中的“代理審核備案并先行代墊補貼款”究其實質就是一種委托，是政府職能部門將原本屬于政府的審核備案和墊付補貼款的職責委托給了所簽訂協議的家電經銷網點。據此。周某的身份也由私營業主轉變為了受國家機關委托的人員。
　　第二，周某根據委托進行了管理、經營國有財產的行為。根據相關文件和協議書的規定，對家電下鄉產品進行補貼的程序是：銷售網點根據政府的委托，對購買者的身份信息進行審核后，利用所享有的網點鑰匙將購買信息即時錄入信息管理系統，并根據銷售原價的87％收取價款后，按銷售原價向購買人開據發票。銷售網點把購買人相關補貼申報材料復印件和“家電下鄉產品標示卡”原價送交就近的鄉鎮財政所復核。辦理補貼資金清算手續。在這個過程中，周某對補貼資金的代墊和清算并不是普通意義上的“經手”，而是享有審核把關、錄入、支出補貼資金的管理權限。周某作為銷售家電的私營業主，基于經營盈利的需要與財政局簽訂了《家電下鄉補貼資金代墊協議書》，根據協議書和相關文件的規定，其對購買者是否符合補貼資格具有一定的決定權，即其可以根據審核的情況決定是否對購買者先行墊付補貼資金。由于其先行墊付的資金系國家惠農補貼資金，可以在財政局清算后由國家全額撥付，故這部分資金當屬國有財產無疑。本案中，周某基于政府機構的委托，對這部分國有財產的使用、支出等流轉事務進行相應的管理，故可以認定周某根據政府的委托進行了管理、經營國有財產的行為。
　　第三，周某利用代為審核的便利條件，采取虛構購買人信息的手段，騙取了國家補貼資金。2009年底，周某為了多獲取國家補貼資金。先后兩次從TCL業務員鞠某處購買了彩電“家電下鄉標示卡"49張，并虛構多位購買人的信息，利用自己掌握的網點密鑰登陸家電下鄉管理系統，錄入虛假的銷售信息，從而騙取國家家電下鄉補貼資金21008．7元。綜上，周某的行為已構成了貪污