掛靠型企業負責人主體身份認定問題研究

　　本文案例啟示：對掛靠型企業負責人主體身份的認定，應當先確定掛靠型企業的性質，即從工商注冊資料、實際出資主體、經營管理活動、財產分配方式、風險責任負擔五個方面綜合判斷。如果是國有性質，需進一步考察其是否符合普通貪污罪的犯罪構成要件；如果是私營性質，則需考察其是否符合特別貪污罪的“受委托”的要求。如果均不符合．便可得出不構成貪污罪的結論。
　　
　　[基本案情]李某通過與某國有雜志社下屬的國有獨資公司甲公司簽訂了投資合作協議，成為了甲公司分公司乙公司的實際控制人。按照協議約定，乙公司是隸屬于甲公司的非法人機構，但甲公司不向乙公司注入任何資金，也不承擔經營風險。乙公司由李某全額出資設立，經濟獨立，自負盈虧，每年向甲公司上繳管理費，并按每筆業務收費總額向甲公司交付業務費提成。據此．乙公司以甲公司名義，承攬了大量業務，從中收取服務費上千萬元。李某將乙公司的部分收入轉移到個人賬戶或其他無關單位賬戶，予以占有。
　　在本案定性上，存在兩種意見。第一種意見認為，乙公司為國有企業。李某為受委托管理國有資產的人員．應當認定為貪污罪。第二種意見認為，乙公司為掛靠性質的私營企業，李某作為分公司的實際出資人，不能認定其涉嫌貪污罪。從上述兩種意見分歧可以看出，本案爭議的焦點為李某的主體身份認定問題，即掛靠型企業負責人涉嫌貪污罪主體身份認定的問題。對此，我們應當綜合考察影響定罪的相關因素，逐一厘清各種可能的情況，最終確定判斷模式。
　　一、掛靠型企業負責人主體身份牽涉范圍
　　《刑法》第382條分兩款規定了普通貪污罪和特別貪污罪．兩者在構成要件上是有區別的。從犯罪主體角度而言．普通貪污罪要求主體必須為國家工作人員，特別貪污罪的主體一般為非國家工作人員。這種區別對于掛靠型企業負責人主體身份的認定，有著非常的指引作用。
　　(一)普通貪污罪的規定
　　《刑法》第382條第1款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。這是對普通貪污罪的規定，要求主體必須具有國家工作人員的身份。這里的國家工作人員，《刑法》第93條將其概括為兩類：第一類是在國家機關從事公務的人員。第二類又包括三種：1、在國有公司、企業、事業單位、人民團體從事公務的人員：
　　2、國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；3、其他依照法律從事公務的人員。
　　(二)特別貪污罪的規定
　　《刑法》第382條第2款規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。這是對特別貪污罪的規定，不要求具有國家工作人員身份，只要符合貪污罪的主客觀特征，就可以認定構成貪污罪。
　　(三)掛靠型企業負責人主體涉及的范圍
　　在掛靠型企業負責人的主體身份的認定上，其范圍主要涉及三類人員：1、在國有公司、企業從事公務的人員：2、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員：
　　3、受國有公司、企業委托管理經營國有財產的人員。
　　由此可見，通過上述分類，可以得出對掛靠型企業負責人涉嫌貪污罪主體判斷時所要考慮的兩個重要因素：1、對掛靠型企業性質的判斷；2、對“受委托”的理解。
　　二、對掛靠型企業性質的判斷
　　掛靠型企業性質的認定是判斷其負責人主體身份的重要因素。也就是說，如果是國有性質的公司或企業，就可以認定為貪污罪的犯罪主體；反之，我們就不能認定其具備貪污罪的主體身份。
　　(一)司法解釋和相關規定
　　2010年12月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第七條“關于國家出資企業的界定”中指出：“是否屬于國家出資企業不清楚的．應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的．可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。”1996年7月19日國家工商行政管理局《關于核定企業經濟性質有關問題的答復》第2條規定：“重新核定企業的經濟性質應重新審查企業開業登記時提交的文件材料所反映的財產所有權、資金來源、分配形式。分別情況予以處理”。1987年，國家工商行政管理局就曾在《關于處理個體合伙經營及私營企業領有集體企業(營業執照)問題的通知》中指出：“司法機關在審理刑事案件或經濟糾紛案件涉及企業性質問題時，應本著實事求是的精神向司法機關介紹，什么性質就是什么性質。”同年12月31日最高人民法院印發的《八省市法院審判貪污、受賄、走私案件情況座談會紀要》指出，“近年來出現了以承包、租賃形式經營的企業以及個體企業依靠集體企業，其性質有時難以區分。在審理這些企業中出現的貪污案件時，首先要分清其性質是屬于集體還是個體．或是名為集體實為個體。其次要看是侵吞公共財物還是占有實質上屬于個人所有的財物。”
　　(二)判斷企業性質需要考察的因素
　　根據上述司法解釋和相關規定，結合司法實踐．可以從以下五個方面來判斷掛靠型企業的性質：
　　第一，工商注冊資料。通常我們確定一個企業是否為國有性質，最直接的就是看企業營業執照上企業性質的登記情況。例如，本案分公司在工商部門的登記為全民所有制非法人企業。從法律性質上看，乙公司應該為國有性質的企業。但是，我們認定企業的性質不能僅依工商注冊資料上的登記，應當進一步結合其他因素綜合考察，從實質把握企業的性質。
　　第二，實際出資主體。從司法實踐看，出于各種原因，一些企業雖然在工商管理部門登記的性質為國有性質，但是實際出資人并不是國家，最為典型的就是掛靠型企業。正如本案，甲公司不向乙公司注入任何資金，乙公司由李某全額出資設立，一般可將乙公司界定為私營企業。因此，在判斷上我們應當堅持“誰投資、誰擁有產權”的原則，客觀地進行判斷。
　　第三，經營管理活動。在經營管理上，如果國有公司、企業只提供銀行賬戶、代辦各種營業手續等生產經營條件，而生產資金的籌集、生產場地的確定、生產人員的雇請等都由承包者個人完成，承包者自主經營、自負盈虧進行生產經營活動的，這類承包人，就不能以國家工作人員論，因為這種承包組織的性質，實際上是個體經營者為發展橫向經濟聯系，而利用國有公司、企業的名譽從事經營的個體經濟。因而，掛靠型企業與被掛靠的上級主管單位是否存在行政上的隸屬關系．是否是獨立的經營實體，是判斷掛靠型企業是否具備國有性質的重要因素。就本案而言，乙公司為隸屬于甲公司的非法人分支機構，形式上是國有單位甲公司的下級單位，但經核實如果乙公司與甲公司事實上沒有行政隸屬關系，就可以認定乙公司為獨立的私營公司。
　　第四，財產分配方式。在分配方式上，一般表現為掛靠型企業與被掛靠的單位之間簽訂掛靠協議，掛靠單位以被掛靠單位的名義從事經營活動的同時。自主經營、自負盈虧，僅需按約定向被掛靠的單位定期繳納一定的管理費。本案中，乙公司經濟獨立，自負盈虧，每年向甲公司上繳管理費，并按每筆業務收費總額向甲公司交付業務費提成。這可說明乙公司具有獨立的財產分配權，不受其“上級”單位的管理。
　　第五，風險責任負擔。通常情況下，雙方會在協議中約定，掛靠型企業在經營中自行承擔經營風險．被掛靠的單位對掛靠型企業不承擔任何經濟責任。就本案而言，在協議中明確約定“經濟獨立、自負盈虧”，因此乙公司的企業風險責任最終是由其本身來承擔。與甲公司無關。甲公司只有收取管理費和業務費分成的權利，并不承擔相應的義務。
　　綜上所述，對掛靠型企業性質的考察，應當綜合上述五個方面的因素來進行。不能只考慮某一、兩個因素，忽視其他因素，也不能只從表面上或形式上進行考察，而忽視從實質上進行全面把握。
　　三、對“受委托”理解
　　在對企業性質考察之后，我們需要對掛靠型企業負責人是否符合受委托的情形進行考察，以確定可否構成特別貪污罪。
　　(一)“受委托”的含義
　　2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出。“刑法第三百八十二條第二款規定的‘受委托管理、經營國有財產’，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產”。
　　認定行為人屬于受委托管理、經營國有資產的人員．應當符合以下五個條件：1、委托主體為國有單位，即國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。2、受委托主體為非國有單位的人員。一般認為，受托人原本不具有國家工作人員的身份，而是基于委托才取得了管理、經營國有資產的權利。3、委托關系具有合法性。一是要有實質的合法性，即必須是委托某人從事合法的經營、管理活動，而不是進行違法犯罪活動；二是程序的合法性．即必須有有權實施委托行為的組織或負責人按照規定的方式和程序來進行。4、委托的對象為國有資產。1999年8月6日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》第四條第五款指出，“本規定中有關私分國有資產罪案中的‘國有資產’，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產。”關于國有資產的認定，需要由有權管理的國有資產監督管理部門進行鑒定。5、委托雙方以合同的形式確定權利義務。委托合同可能表現的形式多種多樣，但其主要內容應為管理、經營國有資產，委托方和受托方應為民事上平等的法律關系。
　　(二)“受委托”與“受委派”的區別
　　受委托和受委派在實踐中經常會發生混淆。因此，這里有必要進行澄清，同時對受委托和受委派的理解，關系到對掛靠型企業負責人主體身份的認定。
　　2003年最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第一項第二款指出：“所謂委派．即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事組織、領導、監督、管理等工作。都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。”
　　從上述定義中，我們可以看出，受委派的人員既可以是國有單位的人員，也可以是非國有單位的人員；而受委托的人員一般為非國有單位的人員。這是兩者的第一點區別。第二點區別在于，委派帶有行政性，被委派者與委派單位具有行政隸屬關系；而受委托的委托單位和被委托方之間是一種平等的民事主體關系。第三點區別是受委派可以因委派而具有國家工作人員主體身份；而受委托則不能使被委托人具有國家工作人員的身份。
　　上述受委托和受委派的區別，對于判斷掛靠型企業負責人主體身份的認定有一定的影響。這就要求我們考察掛靠型企業負責人原來是否為國有單位的人員，掛靠后是否具有國家工作人員的身份，掛靠單位與上級主管單位是否具有行政隸屬關系，侵占的財產是否為國有財產等。就本案而言，李某是否構成受委托管理、經營國有財產的人員呢?首先，我們要考察李某在與甲公司形成掛靠之前是否具有國家工作人員的身份。其次，在與甲公司形成掛靠關系之后，李某是否因此取得了國家工作人員的身份。再次，我們要判斷乙公司的資產是否為國有資產。
　　四、結語
　　
　　通過前面的分析，我們可以得出掛靠型企業負責人是否具備貪污罪主體身份的認定模式：第一步，確定掛靠型企業的性質。如果是國有性質，則需進一步考察其是否符合普通貪污罪的犯罪構成要件。如果是私營性質．則可以排除適用普通貪污罪的情形。第二步，在排除普通貪污罪的適用后，需考察其是否符合特別貪污罪的“受委托”的要求。如果符合，需進一步考察是否符合特別貪污罪的犯罪構成要件，如果不符合，則可得出不構成貪污罪的結論。
　　具體到本案，雖然工商注冊材料中注明乙公司的性質為國有性質，但綜合考察后，由于乙公司資金來源于李某個人。經營管理上與甲公司不具有實質的行政隸屬關系，財產分配上具有獨立性，對外獨立承擔責任，因此，可以認定甲公司與乙公司的關系為掛靠關系，乙公司為私營企業，李某不具有國家工作人員的主體身份。此外，因為乙公司為非國有單位，其財產為私營性質，不是受委托管理、經營的國有財產，也不能從這一方面認定李某具有國家工作人員的身