利用影響力受賄罪的法律適用問題研究

　　利用影響力受賄罪是《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《修正案(七)》)新增的一條罪名。以往行為人利用具有國家工作人員身份親友的身份為他人謀取不正當利益，本人收受或者索取請托人財物，行為人未與國家工作人員通謀，行為人既不構(gòu)成受賄罪，也不構(gòu)成其他犯罪，能夠逍遙于法網(wǎng)之外，而現(xiàn)在刑法修正案的對該罪名的規(guī)定，進一步嚴密了我同貪污賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，加大了對腐敗犯罪的刑法懲治力度，促進了反腐敗刑事立法的國際化。為正確理解適用這一新增罪名，筆者嘗試對利用影響力受賄罪的相關(guān)問題進行探討，
　　
　　一、相關(guān)概念的理解
　　
　　(一)近親屬
　　本罪的主體包括兩種人：在職的國家工作人員的近親屬、其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。我國不同部門和位階的法律規(guī)范文件對“近親屬”有著不同的規(guī)定。2000年最高法頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。筆者認為，如何理解本罪所規(guī)定的“近親屬”，應(yīng)取決于立法的任務(wù)與目的。民法通則所規(guī)定的近親屬是調(diào)整個人之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系，比如確定繼承和監(jiān)護權(quán)等問題：而刑訴法與行政訴訟法所規(guī)定的近親屬是為了保障訴訟程序，比如確定起訴權(quán)等。而《刑法》第388條之一的利用影響力受賄罪的犯罪主體表明的是與國家工作人員的關(guān)系密切的人，列舉近親屬主要是為了揭示關(guān)系人與國家工作人員之間密切的財產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)上應(yīng)屬于民事實體法調(diào)整的范圍，因此適用民法通則上的近親屬范圍更為恰當。退一步說，上述三種法律性規(guī)范文件，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹”上是完全重合的，對于其他身份的行為人，比如(外)祖父母、(外)孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，即使不被認為是近親屬，也可與歸屬于“特定關(guān)系人”的范疇，因而也完全可以被納入本罪主體，不會影響刑事懲罰的力度，
　　
　　(二)關(guān)系密切的人
　　《修正案(七)》關(guān)于利用影響力受賄主體的規(guī)定，第一次使用了“關(guān)系密切的人”這個術(shù)語，這是在2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》和2007年7月8口“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)基礎(chǔ)上對國家工作人員“特定關(guān)系人”界定的進一步發(fā)展，如何理解也值得探討。筆者認為，應(yīng)該將自然意義與法律特征結(jié)合起來理解“關(guān)系密切的人”。前者提供一般性認識，而后者進行實質(zhì)性考察，關(guān)于其范圍，除了特定關(guān)系人這種基于共同利益關(guān)系的以外，還包括基于共同情感關(guān)系而關(guān)系密切的人。判斷上要依據(jù)“關(guān)系密切的事實，能夠證實雙方存在著公務(wù)以外的交往活動的事實，而且這些交往活動足以能夠表明雙方之間超出普通禮會群體之間的關(guān)系。形成共同情感關(guān)系的基礎(chǔ)有很多種，有血緣和婚姻(如同宗、遠親、嫻親)、地緣(如鄰居、同鄉(xiāng))、共同學習或生活經(jīng)歷(如同學、師生、校友、戰(zhàn)友)和志趣愛好(如牌友、球友、車友、旅友)等。因此，關(guān)系密切的人包括了具有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人和不具有共同利益關(guān)系而只有共同情感關(guān)系的其他關(guān)系人，其邊界就是“影響力”的有無。而根據(jù)《意見》的規(guī)定，特定關(guān)系人是指“與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人”。是否屬于其他共同利益關(guān)系的人，關(guān)鍵就看該人是否與國家工作人員具有共同利益關(guān)系，對于共同利益關(guān)系的理解，應(yīng)注重把握兩點：一是共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟利益關(guān)系，上文提到的不具有共同利益關(guān)系而只有情感關(guān)系就不在此范圍內(nèi)。因為利用影響力受賄是屬于賄賂犯罪的一種特殊類型，而受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，沒有經(jīng)濟利益往來的不符合受賄本質(zhì)特征：二是共同利益關(guān)系不限于共同財產(chǎn)關(guān)系，除共同財產(chǎn)關(guān)系，情婦情夫等關(guān)系亦屬于特定關(guān)系。因此，關(guān)系密切的人包含范圍要遠大于特定關(guān)系人。
　　
　　(三)不正當利益
　　根據(jù)《修正案(七)》第十三條的規(guī)定，為請托人謀取不正當利益時利用影響力受賄罪成立的必備要件。由于不正當利益在行賄罪中已有規(guī)定和司法解釋，因此，對不正當利益的界定應(yīng)與之前的刑事立法和司法解釋保持統(tǒng)一。根據(jù)1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大案要案的同時要嚴肅查處嚴重受賄犯罪分子的通知》第二條的規(guī)定，“謀取不正當利益”是指謀取違反法律法規(guī)、同家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求同家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。根據(jù)上述規(guī)定，刑法上的“不正當利益”應(yīng)包括以下兩種情況：1、利益本身不符合國家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章的規(guī)定，即利益本身不正當；2、提供不符合國家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，也就是說同家工作人員為請托人謀取利益的手段不正當，也可能利益本身是正當?shù)摹Ｇ耙环N情況可以概括為實體上的不正當利益，后一種情況可以概括為程序上的不正當利益。實體不正當利益在司法實踐較易把握，只要考察行為人謀取的利益是否符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定。而程序不正當利益的認定，應(yīng)當符合以下幾個條件：1、所謀取的利益是正當?shù)摹Ｈ缧≌敚瑒t為實體不正當利益。2、謀取利益的程序是不正當?shù)摹Ｒ簿褪钦f在謀取利益時所采取的手段不正當，如請客送禮等。3、損害了其他競爭者的利益。這是手段的不正當，正是這種手段的不正當破壞了他人公平競爭的機會，損害了他人的合法利益，才被確定為不正當利益，這一條件也是程序不正肖成立的關(guān)鍵。
　　
　　二、相近犯罪的區(qū)別
　　
　　(一)本罪與一般型受賄罪的區(qū)別
　　這個區(qū)別較為明顯，主要表現(xiàn)在三個方面：1、主體不同，本罪主體是能夠或足以對國家工作人員產(chǎn)生影響力的非國家工作人員，后罪主體是國家工作人員。2、客觀行為上不同。前罪是雙重利用影響行為，行為人利川的是對國家工作人員的影響力，而不能是自己的職務(wù)便利；后罪行為人利川的是自己職務(wù)上的便利。3、前罪主體只能是為請托人謀取不正當利益，后罪行為人可以是為請托人謀取不正當利益，也可以是為請托人謀取正當利益。
　　
　　(二)本罪與斡旋受賄犯罪的區(qū)別
　　從《修正案(七)》把本罪作為第388條之一可以看出，本罪與斡旋受賄犯罪有非常密切的聯(lián)系，都利用了對其他國家工作人員的影響力，都通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取的都是不正當利益但是兩者的區(qū)別也是很明顯的，不然最高人民法院和最高人民檢察院也不會把《修正案(七)》第13條在罪名上確定為“利用影響力受賄罪”，而與第388條的斡旋受賄犯罪相區(qū)別。兩者的區(qū)別主要有兩點1、兩者最大的不同之處仍是主體不同。前者一般是非國家工作人員；后者只能是國家工作人員。2、兩者在影響力所產(chǎn)生的來源上不同。前者的影響力既可以來自與國家工作人員之間的密切關(guān)系，也可以來自同家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，又可以來自離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件：后者的影響力只能來自在職國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件。
　　
　　(三)本罪與受賄犯罪共犯的區(qū)別
　　從相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定以及共同犯罪理論可知，是否成立受賄罪共犯，關(guān)鍵在于同家丁作人員與關(guān)系密切的人有無共同受賄的故意和行為，即“取決于雙方有無共同受賄的故意和行為”，其中首要者是判斷有無就受賄形成通謀，既可以是事前的通謀，也可以是事中的通謀。另外，是否構(gòu)成受賄罪的共犯必須首先判斷國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪，國家工作人員構(gòu)成受賄罪，則非國家工作人員一般會基于通謀而成為受賄罪共犯：若國家工作人員不構(gòu)成受賄罪，則非國家T作人員不可能是受賄罪的共犯，而可能構(gòu)成本罪。這就是說，國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪是區(qū)分本罪與受賄罪共犯的突破口。那么，在有關(guān)系密切的人參與的復雜情況下，如何判斷國家工作人員是否成立受賄罪呢？筆者認為，國家工作人員是否知道關(guān)系密切的人利用影響力索取或收受財物的行為以及是否具有受賄意圖，是判斷國家工作人員是否成立受賄罪的關(guān)鍵和切入點。一般來說，分為以下兩種情形：
　　
　　1　如果司法機關(guān)能夠查明關(guān)系密切的人與國家工作人員存在受賄的共同故意并實施了共同的犯罪行為，那么就可以認定關(guān)系密切的人構(gòu)成受賄罪的共犯，例如，關(guān)系密切的人與國家工作人員通謀受賄且分工明確：國家工作人員利川職權(quán)為他人謀取不正當利益但不出面收錢；關(guān)系密切的人出面收錢并轉(zhuǎn)達了請托事項。在此類案件中，國家工作人員與關(guān)系密切的人雙方列于對方的行為在主觀上均為明知，在客觀上又分工合作并完成了受賄的行為，這完全符合共同犯罪的成立要件，因此，兩者均構(gòu)成受賄罪。
　　
　　2　而在關(guān)系密切的人與國家工作人員不成立共同犯罪的情況下，關(guān)系密切的人只將請托的事項告知了有主管權(quán)限的國家工作人員，并索取或者收受了請托人的財物，但并沒將收受財物之事告知國家工作人員的，或者司法機關(guān)無法查明國家工作人員對關(guān)系密切的人收受財物之事知情的，就不能對關(guān)系密切的人與國家工作人g8eHfOi3R85XaiWMs98NNg==員以受賄罪共犯來處理。此時，只能對關(guān)系密切的人的行為以利用影響力受賄罪定罪處罰。邢么，對國家工作人員的行為又應(yīng)如何處理呢?一般而言，應(yīng)根據(jù)不同的情形作出不同的處理：如果關(guān)系密切的人僅將請托事項告知有主管權(quán)限的國家工作人員，而國家工作人員利用職權(quán)為請托人謀取了不正當利益構(gòu)成濫用職權(quán)、徇私枉法等罪的，那么對國家工作人員應(yīng)當以濫用職權(quán)、徇私枉法等瀆職類罪名定罪處罰：如果國家工作人員雖然利用其職權(quán)為請托人謀取了不正當利益但其行為并不構(gòu)成犯罪的，那么只能對其宣告無罪，
　　
　　三、相關(guān)缺陷的完善
　　
　　利用影響力是刑法新規(guī)定的罪名，但并不是我國所獨創(chuàng)的罪名，而是吸收了《聯(lián)合國反腐敗公約》中影響力交易罪的合理內(nèi)容。參照公約與其他國家的類似規(guī)定，并結(jié)合司法實踐的需要，筆者認為刑法規(guī)定仍帶有不競?cè)缛艘庵帲饕性谝韵聝牲c：
　　
　　(一)犯罪主體范圍相對狹窄
　　該罪主體雖然從過去的“特定關(guān)系人”擴大到“關(guān)系密切的人”。這是刑法懲治賄賂犯罪的進步，也是社會的現(xiàn)實需要。但“關(guān)系密切的人”這個概念仍存在疏漏。例如，行為人與某官員平時交往并不密切，但很容易就取得了官員的信任。隨后，行為人利用了官員的影響力獲得了賄賂。從法理上看，行為人并不屬于關(guān)系密切的人，但其行為完全符合利用影響力受賄罪的客觀要件，但現(xiàn)有的刑法對此行為無法進行有效的規(guī)制。因此，筆者認為，在以后的司法解釋和司法判例中將“關(guān)系密切的人”應(yīng)作擴大解釋，以涵蓋所有利用影響力進行交易而獲取賄賂的人，以維護我國公職的廉潔性。
　　除了對受賄人的規(guī)定拘泥于“關(guān)系密切的人”而使犯罪主體范圍相對狹小以外，我國的利用影響力受賄罪還僅僅對受賄人加以規(guī)定，而沒有對行賄人加以規(guī)定。在利用影響力受賄罪中，由于受賄的不是國家工作人員，行賄方也不能根據(jù)刑法第390條規(guī)定的行賄罪處罰。這就使得行賄方的行賄行為無法可依。根據(jù)刑法理論，行賄罪與受賄罪是一種對合犯罪，二者互為條件，有行賄才有受賄存在，有受賄必有行賄存在《修正案(七)》規(guī)定的利用影響力受賄罪將現(xiàn)有的賄賂犯罪的范圍加以擴大，由權(quán)錢交易擴大為影響力與錢的交易，但這種擴大是單方面的擴大：只增加了對利川影響力受賄人行為的規(guī)定，而沒有相應(yīng)地增加對與之對合的行賄人行為的規(guī)定。于是，在利用影響力賄賂犯罪中，受賄人會受到刑法的制裁，而行賄人卻可以“合法”的行賄以至于逍遙法外。這不利于打擊利用影響力賄賂犯罪，也不利于維護公職的廉潔型。因此，筆者認為，在利用影響力受賄罪條文適用后。宜通過新的修正案或者全國人大常委會的法律解釋，將利用影響力受賄罪擴大為利用影響力賄賂罪，進而把犯罪主體擴大到影響力受賄犯罪中的行賄人，從而更好地完善我同的賄賂犯罪防控體系，
　　
　　(二)數(shù)額和情節(jié)規(guī)定，有待司法解釋明確
　　本罪客觀方面還要求“數(shù)額較大”或有“其他較重情節(jié)”。法條采用規(guī)定數(shù)額和情節(jié)作為本罪的量刑因素，但對具體數(shù)額標準不作規(guī)定的法定刑模式，在司法實踐中造成一定的疑惑。有論者提出本罪的法定刑明顯低于受賄罪，因此，其構(gòu)成犯罪的數(shù)額應(yīng)當高于目前受賄罪的五千元。但筆者認為，違法性減輕的理由并不能得出提高數(shù)額認定標準的必然結(jié)論。而立法已經(jīng)對利用影響力受賄罪規(guī)定了較受賄罪相對較輕的量刑幅度，本身就是對本罪一般違法性程度的法律評價，在兩高司法解釋出臺之前，目前可以直接參照的定罪標準是最高人民檢察院1999年9月16日公布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中，關(guān)于個人受賄數(shù)額定罪標準的規(guī)定：“1、個人受賄數(shù)額在5000元以上的；2、個人受賄數(shù)額不滿5000元，但具有下列情形之一的：(1)因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；(2)故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；(3)強行索取財物的