論侵占罪與盜竊罪的區(qū)別

　　侵占罪源于羅馬法，在歐洲封建制時(shí)代是財(cái)產(chǎn)犯罪的一種，直到19世紀(jì)侵占罪才完全與盜竊罪分離，成為一種獨(dú)立的罪名。由此可見侵占罪與盜竊罪的區(qū)分就成了研究侵占罪中的難點(diǎn)。而造成這種區(qū)別困難的主要原因是對(duì)侵占罪的犯罪對(duì)象的認(rèn)定困難，進(jìn)而有涉及到對(duì)物的占有的支配力的認(rèn)定問題。由此，對(duì)侵占罪的準(zhǔn)確認(rèn)定是從對(duì)象的準(zhǔn)確認(rèn)定開始的。
　　在我國(guó)刑法中，侵占罪是規(guī)定在270條之中的，若再作細(xì)化，其中第1款規(guī)定的普通侵占罪，即將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。第2款所規(guī)定的可稱之為脫離占有物侵占罪，即將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。因此要準(zhǔn)確區(qū)分盜竊罪與侵占罪就必須分兩步走，首先要判斷該財(cái)物的性質(zhì)，即是否構(gòu)成侵占罪的對(duì)象。是否為由他人代為保管的財(cái)物，在得出否定答案的情況下還要進(jìn)一步判斷該財(cái)物是否為遺忘物或是埋藏物，如果同樣得出了否定的答案時(shí)，才能考慮成為盜竊罪的對(duì)象。在通常情況下，在否定由他人代為保管的財(cái)物時(shí)，就可以否定該財(cái)物為遺忘物或埋藏物(即這兩種情形具有重合的一面)，因?yàn)榇藭r(shí)通常會(huì)有原所有人對(duì)財(cái)物支配力的存在，此時(shí)可以直接認(rèn)定為盜竊罪，但這兩情形也可能存在相分離的時(shí)候，即在否定該財(cái)物由他人代為保管時(shí)，該財(cái)物也可能是遺忘物或埋藏物，并不存在他人對(duì)物的支配力問題。此時(shí)就不能成立盜竊罪而應(yīng)為侵占罪。也就是說兩罪的區(qū)別實(shí)際上就是作為犯罪對(duì)象的性質(zhì)的區(qū)分問題。這是區(qū)分兩罪的基本邏輯順序，本文亦是按此順序論述的。
　　一、代為保管物的認(rèn)定
　　侵占罪與盜竊罪亦可以根yAofLwk1JBCo6NJcDw6A4lBJRmBp+kg20EOdhrrM6HQ=據(jù)非法所有的目的產(chǎn)生的時(shí)間來予以區(qū)分，即盜竊罪的非法所有目的產(chǎn)生在行為人占有財(cái)物之前，而侵占罪的非法所有目的產(chǎn)生在行為人占有財(cái)物之后，但這種區(qū)分方法仍是以界定清楚行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)是何種占有關(guān)系為前提的。
　　歸根到底兩罪的最基本區(qū)分點(diǎn)就在于財(cái)物是為所有人本人所占有還是為保管人所占有。若為前者行為人占為己有的，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；若為后者，則應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。
　　學(xué)者們就這種占有(區(qū)分根據(jù)不同的對(duì)象)提出了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，綜合這些不同的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以所有人對(duì)財(cái)物的支配力強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定財(cái)物是否仍為所有人所占有。例如，在麥?zhǔn)諘r(shí)節(jié)，一位農(nóng)民在割麥過程中將其所帶的手機(jī)放在割倒的麥子上，隨后忘記取回，如果夜間有人來盜取別人已經(jīng)放在田間的麥子，同時(shí)發(fā)現(xiàn)了這一手機(jī)，并一同拿走。此時(shí)對(duì)于田間的麥子來說行為人是一種盜竊行為，而對(duì)于放在麥捆上的手機(jī)則是一種侵占行為。為什么在同一地點(diǎn)對(duì)不同的對(duì)象所實(shí)施的行為卻被評(píng)價(jià)為不同的性質(zhì)?本人認(rèn)為，這只能由原所有人對(duì)這兩種對(duì)象物所具有的不同的支配力來解釋。在廣大的農(nóng)村，麥?zhǔn)諘r(shí)節(jié)割倒在田間的麥捆仍被認(rèn)為是歸該塊土地的所有人所有，并不認(rèn)為其喪失支配力，而被認(rèn)為是遺忘物。但手機(jī)就有所不同，可以被毫無疑問地被認(rèn)定為遺忘物。之所以有這樣的差別乃是由于社會(huì)習(xí)俗觀念所決定的，所以在考慮所有人對(duì)物的支配力的強(qiáng)弱時(shí)必須參考社會(huì)的一般觀念。
　　關(guān)于這種支配力的強(qiáng)弱，可以用以下幾個(gè)案例說明。
　　案例一：甲雇傭乙用三輪車將自己新買的彩電運(yùn)回家，途中路過一小賣部，甲要進(jìn)去買煙并讓乙在門口等一下，此時(shí)乙逃跑，將彩電據(jù)為己有。
　　案例二：甲將自己的轎車停在自家樓下，并未拔車鑰匙，上去拿件東西，此時(shí)乙經(jīng)過轎車旁邊，見無人便鉆人車內(nèi)，點(diǎn)火掛檔準(zhǔn)備開走，被甲發(fā)現(xiàn)。
　　案例三：甲要出外旅游，委托乙照看其房屋，乙在此期間，拿走甲家數(shù)萬元的財(cái)物變賣，等甲回來時(shí)謊稱被盜。
　　案例一中，有人認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪，理由是：即使甲進(jìn)店購(gòu)物，應(yīng)當(dāng)說財(cái)物仍處于其控制范圍之內(nèi)，甲對(duì)財(cái)物仍有較強(qiáng)的支配力。乙趁機(jī)將彩電拉跑，實(shí)為盜竊。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在甲進(jìn)店時(shí)，已將財(cái)物委托給乙代為保管，故乙據(jù)為己有的行為實(shí)為侵占。可以通過反證的方法予以證明，如果甲進(jìn)店之后乙也跟了進(jìn)去買東西，恰好這時(shí)彩電被路人偷走，如果說甲乙之間沒有這種委托關(guān)系，不讓乙承擔(dān)任何責(zé)任是不合情理的。故甲在進(jìn)入小賣部之前并讓乙在門口等一下實(shí)際上彩電委托乙代為保管，甲對(duì)彩電的支配力相對(duì)減弱，由直接支配變?yōu)殚g接支配，故應(yīng)當(dāng)定為侵占罪。在本案中無論如何，甲對(duì)財(cái)物的支配力的是定罪是必須要考慮的問題，本人認(rèn)為，對(duì)于這種情況不可倉促下結(jié)論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗、社會(huì)觀念(在大城市和在民風(fēng)淳樸的農(nóng)村生活的人的觀念當(dāng)然不會(huì)相同)并且結(jié)合本案的具體情節(jié)由法官根據(jù)以上的因素來認(rèn)定所有人對(duì)財(cái)物是直接占有還是一種間接占有，這種認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與乙當(dāng)時(shí)主觀上的認(rèn)識(shí)相一致，也就是從當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗來推知行為人乙當(dāng)時(shí)的罪過內(nèi)容，進(jìn)而對(duì)行為人的這種主觀罪過予以評(píng)價(jià)。得出的結(jié)論無論是什么，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是較有說服力的，都會(huì)被當(dāng)?shù)孛癖娝J(rèn)同的，而不是由我們?cè)诖藘H僅靠不斷的假設(shè)來推理，因此要想在全國(guó)就此種情況作劃一的處理是不適當(dāng)?shù)摹?br/>　　案例二中，根據(jù)一般的社會(huì)觀念，可以毫無疑問地認(rèn)定為盜竊罪，就是因?yàn)檐囍鞑]有喪失對(duì)物的支配力，在此司以將這種具有支配力的現(xiàn)象予以總結(jié)。一是只要是在他人支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視也屬于他人占有。例如，他人住宅內(nèi)、車內(nèi)的財(cái)物，即使他人完全忘記也是屬于他人占有的財(cái)物。再如，有人向公園水池內(nèi)投入的硬幣，屬于公園管理者占有的財(cái)物。二是雖然處于他人的支配領(lǐng)域之外但仍然可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時(shí)，也屬于他人占有的財(cái)物。例如在他人家門前停放的自行車，即使沒有上鎖也視為由他人占有。再如，掛在他人門窗上的任何財(cái)物都有他人占有。三是主人飼養(yǎng)具有返回原處能力的寵物，不管寵物處于何處，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有，四是即使原占有者喪失占有，但當(dāng)該財(cái)物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三人占有時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。例如，旅客遺忘在旅館房間內(nèi)的財(cái)物屬于旅館管理者占有，而非遺忘物。所以，盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，此處的占有是指事實(shí)上的支配力，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物支配人的狀態(tài)。
　　因?yàn)槠胀ǖ那终甲锱c盜竊罪之間是一種相互排斥的關(guān)系，因此，通過以上四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將盜竊罪中他人事實(shí)上的占有明確之后，剩余的情況便屬于普通侵占罪中的代為保管。
　　案例三中，有人認(rèn)為乙的行為構(gòu)成侵占罪，理由便是甲外出時(shí)，其家里的任何財(cái)物均由乙來看管，即乙已經(jīng)占有了甲家中的財(cái)物。顯然若僅根據(jù)字面來看很容易得出乙正在代為保管甲的財(cái)物的結(jié)論，于是其行為便侵占罪。但這種結(jié)論是不會(huì)得到普通民眾得到贊同的。根據(jù)社會(huì)的一般觀念，不管甲身在何處，其住宅內(nèi)的財(cái)物都屬于其占有，盡管甲委托乙照看住宅，但乙充其量只是甲家財(cái)物的占有輔助人，因此這種行為完全可以認(rèn)定為盜竊罪。與此種相類似的問題還有，小商店里的售貨員趁店主不注意時(shí)，拿走店內(nèi)的東西，此時(shí)雖然售貨員占有商品但店主對(duì)店內(nèi)的財(cái)物更強(qiáng)的支配力，在不考慮數(shù)額的情況下，售貨員亦應(yīng)是一種盜竊行為。
　　通過以上三個(gè)案例的分析，我們可以看出用“支配力的強(qiáng)弱”這一概念可以將介在侵占罪與盜竊罪之中的疑難情況都納入其中。但對(duì)支配力強(qiáng)弱的判斷又不得不借助于社會(huì)的一般觀念對(duì)其進(jìn)行解釋。誠(chéng)然，法律就是一門解釋學(xué)，只要解釋合情合理又不過分超越法律文本范圍的應(yīng)有之意時(shí)，就是被允許的。這也是由法律自身所固有的局限性以及法律所處社會(huì)的不斷發(fā)展所決定的。
　　二、遺忘物的認(rèn)足
　　首先，他人占有之物不是遺忘物，前述關(guān)于支配力的界定亦可適用于此處。但遺忘物畢竟有其特殊之處，故二者的區(qū)分不是隨時(shí)都很明確。被害人有意識(shí)放置之物，即使時(shí)間、距離較遠(yuǎn)也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為遺忘物，例如，日本判例認(rèn)為，未上鎖的自行車在停放了14小時(shí)之后被盜，由于車牌上記載了車主姓名，車筐內(nèi)留有被害人的雨傘，而且停放自行車的橋事實(shí)上成了停車場(chǎng)，所以，該車屬于他人占有之物，不法取得者對(duì)此能夠認(rèn)識(shí)，所以其構(gòu)成盜竊而不是侵占遺忘物。對(duì)被害人不是有意識(shí)地放置而明顯遺忘的財(cái)物，也不是絕對(duì)地認(rèn)定為遺忘物，如財(cái)物留置距離近、遺忘時(shí)間短，仍然可以視為被害人占有之物。對(duì)于停放在自家門前、未上鎖的自行車被盜的案件，也認(rèn)為成立盜竊罪，這是著眼于“自家門前”這種近距離空間所形成的事實(shí)上支配力。所以，對(duì)他人占有之物和遺忘物的區(qū)分，必須綜合考慮財(cái)物的種類、性質(zhì)、形狀、所在場(chǎng)所、被遺置時(shí)間等。
　　但有鑒于遺忘物的特殊性，在認(rèn)定遺忘物時(shí)，所面臨的首要問題就是：在刑法上遺忘物和遺失物之間是否有必要進(jìn)行區(qū)分?
　　從其立法原意看，在我國(guó)刑法制訂及修改過程中，在草稿中出現(xiàn)過關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定。但在后來的刑法修改草稿中卻再也沒有“遺失物”的字樣，而統(tǒng)一換成了“遺忘物”。由此可見，立法者對(duì)于二者沒有混用，還是注意其區(qū)別的。
　　由此，肯定說認(rèn)為，二者含義不同，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要是財(cái)物遺置人能否回憶其喪失財(cái)物的時(shí)間、地點(diǎn)等；否定說則認(rèn)為，遺忘物與遺失物詞異義同，沒有必要進(jìn)行區(qū)分。
　　對(duì)此，陳興良教授曾經(jīng)作過精辟的論述：把財(cái)物遺置的時(shí)間、場(chǎng)所、遺置人的記憶能力等作為區(qū)分遺忘物、遺失物的標(biāo)準(zhǔn)，并不科學(xué)，同時(shí)也不合理；對(duì)被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時(shí)間、地點(diǎn)，就是遺忘物，被告人就有罪，反之，被告人無罪，這就違反了犯罪是危害行為的刑法學(xué)基本原理。將遺忘物與遺失物等而視之，將會(huì)減少認(rèn)定犯罪的困難，有其實(shí)際意義。
　　另外，行為人非法將他人的遺失物占為已有，數(shù)額較大的，在社會(huì)危害程度上與侵占他人遺忘物無本質(zhì)差別，其同樣侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且社會(huì)生活中此類案件頻繁發(fā)生，加之我國(guó)刑法將侵占罪定格于“拒不退還”或“拒不交出”，行為人在財(cái)物所有人或有關(guān)機(jī)關(guān)提出證據(jù)并要求返還的情況下仍拒不交出他人遺失物的，說明其主觀惡性較大，故對(duì)此類行為有必要予以刑罰制裁。其次，在外國(guó)刑法中也多將此類行為規(guī)定為犯罪，如日本刑法中之侵占脫離持有之物罪，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律也規(guī)定對(duì)拾得遺失物、漂流物等，不依法定程序?yàn)檎蓄I(lǐng)揭示。或報(bào)告警署或自治機(jī)關(guān)的，即構(gòu)成犯罪。相比之下，我國(guó)《刑法》明確要求“拒不交出”方構(gòu)成本罪，其條件更為嚴(yán)格。故本文認(rèn)為，侵占他人遺失物的，無論從社會(huì)危害性上，還是從司法實(shí)務(wù)方面都有必要規(guī)定為犯罪。
　　當(dāng)然，有學(xué)者仍然堅(jiān)持遺失物、遺忘物區(qū)別說，并提出了更為實(shí)際的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為：遺忘物，是指持有人由于一時(shí)疏忽而暫時(shí)遺留于出租車、餐館、銀行或郵局的營(yíng)業(yè)大廳等特定場(chǎng)所的財(cái)物。即以財(cái)物所處的地點(diǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一主張?zhí)岢隽藚^(qū)別遺失物、遺忘物的綜合標(biāo)準(zhǔn)：時(shí)間論、場(chǎng)所論、記憶能力論，似乎較為全面，但是，仍然不能有效地區(qū)分遺失物和遺忘物。例如，按這種觀點(diǎn)，遺置于出租車內(nèi)這一特定場(chǎng)所的財(cái)物當(dāng)是遺忘物，但所有人下車后記不清財(cái)物遺忘于哪一輛出租車上，連尋數(shù)月而無所得，等于完全喪失了對(duì)財(cái)物的控制能力，該物似乎又成了遺失物。所以，要明確地說它是遺失物還是刑法上的遺忘物，極為困難。而且，實(shí)踐中可能還有更為復(fù)雜的問題。所以，對(duì)遺忘物與遺失物在刑法上不作區(qū)分的觀點(diǎn)似乎更有道理。
　　此外，對(duì)于侵占漂流物、他人錯(cuò)誤給付的財(cái)物以及誤拿他人財(cái)物等不當(dāng)?shù)美蠓欠ㄕ紴榧河械模矐?yīng)規(guī)定為犯罪。因?yàn)檫@類物就其實(shí)質(zhì)而言仍為脫離占有之物，而應(yīng)包含于第270條第2款中。該類對(duì)象的共同特征為“非出于原所有人的意思而脫離持有或因他人錯(cuò)誤或意外事件而獲取的他人財(cái)物”，鑒于我國(guó)刑法只規(guī)定了侵占遺忘物，而對(duì)誤取(占)物、漂流物、走散之家畜、盜賊遺失之贓物等未作規(guī)定。而在民法上，一般將這些財(cái)物視作遺失(忘)物。所以作為權(quán)宜之策，可將遺忘物之?dāng)U大解釋：即將凡非本人拋棄所有之意而離其持有之物皆可納入侵占罪的范疇，凡此類財(cái)物視同有主而無人占有之遺失物。
　　所以，這里存在一個(gè)合理解釋“遺忘物”概念的問題。一方面，把遺忘物和遺失物等同起來；另一方面，對(duì)遺忘物一詞作擴(kuò)大解釋，以便于對(duì)一些疑難案件的處理。
　　綜上所述，侵占罪中的“遺忘物”，就是遺失物，是指非基于合法占有人拋棄的意思偶然喪有，現(xiàn)又無人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是須為動(dòng)產(chǎn)；三是遺失人占有失須出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隱藏之物。
　　三。埋藏物的認(rèn)定
　　刑法上的埋藏物，應(yīng)當(dāng)與民法上的埋藏物具有相同的含義，均是指埋藏于土地及他物中，其所有權(quán)歸屬不能判明之動(dòng)產(chǎn)。對(duì)此，有學(xué)者提出了相反的意見，認(rèn)為刑法和民法對(duì)埋藏物的理解應(yīng)當(dāng)有所不同，刑法上的埋藏物應(yīng)當(dāng)是所有人明確的財(cái)物。本文不同意這種觀點(diǎn)。因?yàn)槿绻袨槿嗣髦嗽谀车赜新癫匚铩２⒓右酝诰虻模闪⒈I竊罪。例如，甲知道乙之子已被他人綁架，乙可能會(huì)按照歹徒的要求將贖金10萬元埋在某地，即暗中跟蹤，待乙完成贖金埋藏工作后，即于當(dāng)晚將其挖出歸己，甲構(gòu)成何罪?甲應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而不成立侵占，因?yàn)榘凑找话愕纳鐣?huì)觀念，此贖金仍歸乙持有，甲取得此物并非偶然發(fā)現(xiàn)，而是有意為之。
　　埋藏物應(yīng)當(dāng)是所有人不明之物，這里的所有人不明，并不等于無主，只是說該物被他人發(fā)現(xiàn)、持有的當(dāng)時(shí)具體情況下，所有人不明確。如果某種埋藏物在被偶然發(fā)現(xiàn)時(shí)所有人不明，后來出現(xiàn)了明確的所有人，其自然可以依法主張所有權(quán)，行為人拒不交出的，構(gòu)成侵占罪。換言之，埋藏物的所有人不明，不是就該物被發(fā)現(xiàn)以后的客觀事實(shí)而論，而是就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)的客觀情況而言的。
　　埋藏物具有以下特征：
　　第一，埋藏于他物之中，不易由外部窺視或目睹其實(shí)際狀態(tài)。
　　第二，無他人持有。對(duì)他人持有之埋藏物進(jìn)行挖掘，并占為己有的，構(gòu)成盜竊。
　　例如，甲家墻內(nèi)藏有祖上遺留的3根金條，甲毫不知情，后雇乙安裝空調(diào)機(jī)，乙穿墻打洞時(shí)發(fā)現(xiàn)金條并將其秘密拿走，如何處理?
　　該財(cái)物雖是埋藏物，但是，其藏于甲之室內(nèi)，即使在甲對(duì)其存在毫不知情時(shí)，按照一般的社會(huì)觀念，也承認(rèn)其有概括的支配財(cái)物的意識(shí)，對(duì)金條享有占有權(quán)。對(duì)他人占有的埋藏物，偶然發(fā)現(xiàn)并加以占有的，應(yīng)否認(rèn)發(fā)現(xiàn)人的占有權(quán)，確認(rèn)盜竊罪的成立。
　　第三，被偶然發(fā)現(xiàn)。在不知道有埋藏物的情況下進(jìn)行挖掘，偶然發(fā)現(xiàn)財(cái)物的，該財(cái)物才是埋藏物，對(duì)之非法加以占有的，成立侵占罪；在這些偶然發(fā)現(xiàn)物周圍繼續(xù)挖掘，試圖發(fā)現(xiàn)更多財(cái)物的，后續(xù)行為可以成立盜竊罪或者盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪，理應(yīng)與侵占罪并罰。
　　第四，與遺忘物不同。埋藏物必藏于他物之中，且其所有人不能判明。而遺失物則非以藏于他物為必要。另外，遺失人喪失對(duì)遺失物的占有，非基于占有人之意思，而于埋藏物，埋藏人喪失對(duì)埋藏物之占有大多出于有意為之。
　　由此，通過對(duì)代為保管的他人財(cái)物、遺忘物、埋藏物的概念及外延的厘定，基本上可以在侵占罪與盜竊罪的之間作出比較清晰的劃