完善保薦人監管的法律思考

　　摘要：當前，保薦人違規行為頻頻曝光，保薦行業飽受質疑。中國保薦人制度自2004年設立至今，已運行逾7年，諸多弊端日益凸顯，保薦人專業素質差、行風不正等問題引人關注。如何在當前形勢下規范保薦業務，完善監管是金融工作的重點。文章從保薦人的監管現狀、監管缺陷以及監管的建議等方面進行了研究。
　　關鍵詞：保薦人；監管現狀；監管缺陷；建議
　　作為上市發行“第一看門人”，保薦人曾被證監會寄予厚望。然而，近年來，各種有關保薦人被罰的報道紛紛見諸報端，行業潛規則、權力尋租等問題層出不窮，保薦人誠信缺失令業內震驚，如何在當前形勢下完善保薦人制度、強化監管成為人們熱議的焦點。有鑒于此，本文從法律角度對相關問題展開分析，以期對保薦人制度的完善有所裨益。
　　一、保薦人的監管現狀
　　保薦人制度是證券發行上市領域實行的由保薦人負責證券發行人的上市推薦與輔導，核實發行人發行文件的真實性、準確性和完整性，協助發行人建立嚴格的信息披露制度，承擔對上市后的發行人進行持續督導并向投資者、證券交易所及證券監管機構保證與推薦責任的一種特殊制度。在保薦人制度中雖然參加的主體有多個，但是由于制度中所有的規則都是圍繞著保薦人而設立的，故其核心主體是保薦人。近年來，保薦人被罰的報道逐漸增多，監管問題日漸引起相關部門的重視。保薦制度實施7年來，發行監管部已對20名保薦代表人或相關負責人采取了“談話提醒”的監管措施，對7名保薦代表人、1家保薦機構采取了“一定時期內不受理推薦”的監管措施，撤銷了12名保薦代表人的保薦資格。因IPO相關事宜被采取監管措施的當屬最多，共有12人，其中10人被監管談話，2人遭到“暫不受理推薦”。在受處罰的案例中，保薦代表人工作能力不夠、腐敗、行業潛規則等引人關注，具體表現為相關申請文件制作粗糙；擅自修改招股意向書；保薦機構擅自替換保薦代表人；保薦人對上市公司把關不嚴（保薦代表人作假、調查工作不到位，未能在申報材料后持續追蹤信息披露）；保薦代表人持股、券商直投任保薦人并在上市前突擊入股等。
　　二、保薦人監管的缺陷
　?。ㄒ唬┍Ｋ]人誠信監管缺乏可操作性
　　《證券發行上市保薦業務管理辦法》規定保薦人“最近3年內未因重大違法違規行為受到行政處罰”，規定保薦代表人應“誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監會的行政處罰”，但由于現階段中國誠信體系尚不健全，誰來評定保薦代表人誠信級別，誰來管理誠信記錄等都沒有落實到位，并且，有關理論考試也難以考察保薦人的真實誠信度，因此，該《管理辦法》關于保薦人和保薦代表人誠信資質的規定并不合理，可操作性不強，難以有效監管保薦人違背誠信的行為。
　?。ǘ┍Ｋ]人角色沖突獨立性不強
　　雖然保薦人肩負保薦和監督職責，但由于利益鏈條的存在，在實踐操作中保薦人難以保持自身的獨立性。中國保薦人有權利負責整個公司的上市過程，但同時，其也要對公司上市過程中的任何錯誤承擔責任，甚至對上市公司的過程行為還要承擔連帶責任。保薦人所承擔的責任過重，且通過自身的努力又無法有效控制，反而常常受制于上市公司。保薦人為了自身的利益，逃避責任會作出兩種選擇：一是放棄從事的保薦行為；二是和上市公司勾結，通謀合作，互相掩護。由于證券市場高回報率的驅動，保薦人往往會做出第二種選擇?！蹲C券發行上市保薦業務管理辦法》第六條規定“證券發行的主承銷商可以由該保薦機構擔任”，即規定由保薦機構擔任主承銷商，這種身份的混同容易造成保薦人“薦而不保”。由于只有在推動擬上市公司成功上市后，保薦機構才能獲取高額的承銷費用，保薦代表人才能得到簽字費，因此，保薦人將努力促使擬上市公司上市，不僅不對擬上市企業嚴格要求，甚至還可能同流合污造假欺詐上市。在這種內在利益驅動下，將擬上市企業作為客戶的保薦人難以公正地出具保薦意見書，其保薦監管形同虛設。
　　（三）保薦人違法成本偏低，處罰力度不夠
　　現行保薦人制度規定，公司上市發行證券必須要由具有保薦機構資格的保薦人推薦，同時，每一個承銷項目都必須要有兩個保薦人簽字。從目前證券保薦項目實際運行狀況來看，最終是否承銷保薦某一發行項目，主要還是公司領導決定，而不是保薦代表人從專業角度判斷。保薦代表人依附于保薦機構存在，法律不承認保薦代表人個人獨立承攬保薦服務工作并承擔獨立責任。再加上現實中保薦代表人頻繁轉會，使得證券上市后的持續督導流于形式，最終實際上承擔保薦責任的仍是保薦機構。而在保薦代表人轉會后，其先前保薦的上市公司業績急劇下滑，由于很難界定上市公司出問題的時間點，這就使得保薦機構和保薦代表人互相推卸責任，而最終承擔保薦責任的還是保薦機構。正是由于這一系列的原因，實際上保薦代表人往往游離于法律監管之外。與此同時，中國法律對保薦機構和保薦代表人的法律責任追究不夠。對于薦而不保問題，《證券發行上市保薦制度暫行辦法》采用“冷靜期處理”方式，如該法第六十五條規定發行人出現證券上市當年即虧損等情形之一的，中國證監會自確認之日起三個月內不再受理保薦機構的推薦，將相關保薦代表人從名單中去除；第六十六條規定發行人在持續督導期間出現證券上市當年主營業務利潤比上年下滑百分之五十以上等情形之一的，中國證監會自確認之日起三個月內不再受理相關保薦代表人具體負責的推薦。此種規定不足以懲戒保薦人。除此之外，《證券發行上市保薦業務管理辦法》規定的保薦代表人違法違規應承擔的法律責任主要是行政處罰，并沒有對侵犯了投資者利益給投資者造成損失的民事賠償責任。盡管規定當保薦代表人行為情節嚴重涉及犯罪時應依法移送司法機關，追究其刑事責任，但事實上中國《刑法》中并沒有專門對保薦代表人違法行為的處罰規定。當前，中國監管部門對保薦工作違法違規行為大多采取的是抓癢癢式的處罰，如談話、重點關注、責令進行業務學習、出具警示函、暫停三個月資格、除名等，尚沒有一例針對上市后業績頻繁變臉的項目追究保薦代表人的責任。處罰太輕，與保薦代表人高達500萬元的年薪相比極不相稱，違規成本太低，顯然起不到威懾作用。
　　三、完善保薦人監管的建議
　　（一）提高保薦代表人任職要求，加強誠信監管
　　隨著資本市場的發展，IPO項目將逐漸增多，市場對保薦代表人的需求也將越來越多。而2010年保薦代表人考試通過率僅為1.05%，如此低的通過率使得保薦代表人成為稀缺資源，物以稀為貴，這為保薦代表人日后的尋租創造了可能。為降低保薦代表人的特許權價值，應借鑒香港的做法，嘗試放開保薦代表人資格。在香港，保薦代表人資格考試每月舉行一次，考試人員包括證券行業人士和律師等，并且通過保薦代表人考試者還須由券商或投資銀行根據其業務能力和水平為其申請執業證書后方能從事保薦業務。只有市場上保薦代表人供給充足，才會扭轉目前保薦人炙手可熱的局面，經過優勝劣汰，最終那些責任意識強、信用好、業績佳的保薦代表人才能得到市場的親睞。除此之外，我們還應加強誠信資質監管。保薦代表人不僅需要過硬的業務能力，更需要的是誠信品質，應將保薦代表人的消極條件“最近三年未受到中國證監會的行政處罰”中的時間限制提高到五年，同時，還應為所有保薦代表人建立專門的誠信檔案，由證監會負責管理并發布相關誠信信息供市場各方查詢。
　　（二）完善保薦人責任追究機制，加大處罰力度
　　第一，應延長保薦責任期限。保薦人期限的設立，應當確定這樣的標準：一是有利于上市公司所存在的與保薦人的職責相關的問題獲得充分暴露，從而使保薦人的擔保職責能夠充分發揮現實作用；二是有利于保薦人充分履行職責，防止保薦人的機會主義行為（如短期行為）的發生。如果保薦期限過短就會使保薦人的各項職責落空，只有足夠長的期限才能真正加重保薦代表人的保薦責任，才會有效督促保薦人認真履行各項職責。鑒于中國證券市場目前尚不發達，信用低、風險大，投資者信心相對脆弱，中國有必要借鑒英國的做法建立“終身”保薦人制度，以催使保薦人盡心盡責為上市公司保駕護航。另外，為避免保薦人粉飾業績導致公司上市后利潤急劇下滑，中國還可借鑒法國、德國的做法，作為申請人的上市推薦人，履行第一類保薦人的職責，股票上市后三年內擔任該股票的做市商，為其做市。相信在做市商的保障下，投資者的信心將得回升。
　　
　　第二，應加重保薦人的法律責任。“治亂用重典”，只有大幅度提升保薦人及其代表人的違規成本，才能促使保薦人誠實守信、勤勉盡責地推薦、督導發行人的證券發行行為，從而維護投資者的利益和維護證券市場的穩定與效率。為此，應完善保薦人相關的民事和刑事法律責任，在《證券法》中關于刑事責任援引《刑法》的表述方式，明確保薦人具有犯罪主體資格，并適當加重違法行為人的刑事責任。除此之外，中國立法還應規定保薦人應對其違法違規損害投資者利益的行為進行民事賠償，以加大其違法成本。如規定，若欺詐上市除取消保薦機構與保薦代表人的保薦資格外，還要沒收其保薦費用，并處以保薦費用1倍-3/seuEcekOKwqguaBvGdsGRPNpVNrsn1kTK2tHVPR87I=倍的罰款。若基于保薦人的失職導致上市公司退市，保薦人應就其職責范圍承擔相應的賠償。為保障賠償責任得以落實，應設立保薦人風險基金，該筆費用可從保薦費中提取，或要求保薦人事先提交一定數額的資金。保薦人基金的所有權歸保薦人，但應由證監會指定的機構進行管理。一旦保薦人違反了中小企業板上市規則并因其保薦責任對投資者造成了損害，經認定后可從保薦基金中提取一定比例進行賠償。
　　（三）完善自律監管、及時查處保薦人違法行為
　　相對證監會的集中監管，行業自律更為行之有效，因為它能及時察覺市場存在的問題并迅速做出處理。要完善保薦行業自律監管，首先應當發揮中國證券業協會在市場和政府監管之間的橋梁和紐帶作用，賦予其對保薦人必要的檢查權力，以便其針對可能存在的問題，及時對其會員即保薦人進行檢查和監督。其次應當強化交易所的自律職責和權利，嚴格按照交易所規則對保薦人進行處罰。同時，利用交易所的專業優勢和信息優勢，積極配合執法部門的調查取證，讓受損的中小投資者盡早獲得法律救濟和民事賠償。最后，要加強交易所和中國證券業協會之間的溝通和交流，針對新情況、新特點共同探討建立行之有效的針對保薦人的協同監管機制。
　　參考文獻：
　　1、陳義華.保薦人制度的制度效應與有效制度設計[J].西安財經學