我國反家庭暴力立法的缺失與完善

程春麗

（河南農業大學文法學院，鄭州450002）

我國反家庭暴力立法的缺失與完善

程春麗

（河南農業大學文法學院，鄭州450002）

鑒于婚姻家庭關系的特點，我國法律有關家庭暴力的主體范圍不應局限于法律婚家庭，而應擴大至事實婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力和性暴力應成為家庭暴力的組成部分。關于“一定傷害后果”的認定應采用“程度加頻率”的方式來加以認定。應制訂《反家庭暴力法》，并且對現行司法解釋進行修正，允許婚內賠償，由法律為當事人提供可期待賠償財產，可有條件地采取“舉證責任倒置”原則，可考慮在征得被害人同意的前提下,由公訴機關對施暴人提起公訴。

家庭暴力；立法；缺失；完善

家庭是社會的細胞，“細胞”與整個“肌體”息息相關，每個“細胞”和諧了，也就為整個社會“肌體”的和諧奠定了基石。因此，要構建和諧社會，就必須構建和諧家庭。而新時期構建和諧家庭首先需要解決的問題就是要制止家庭暴力。家庭暴力行為不僅破壞家庭的和諧與安寧，更是破壞社會善良風俗乃至社會和諧的禍患。據統計，在我國的2.67億個家庭中，約8000萬個家庭存在著不同程度的家庭暴力現象。[1]2003年，婦聯系統受理的婚姻家庭類問題為194476件，其中家庭暴力問題46114件，占23.7%，比2000年的數量將近翻了一番，在婚姻家庭類問題中所占的比例上升了8.2%。[2]家庭暴力案件的施暴情節也日趨嚴重，致傷、致殘、致死案件日漸增多。現實生活中一樁樁、一件件觸目驚心又發人深省的案件,讓我們感到痛心的同時,也讓我們思索,家庭暴力為何屢禁不絕？該如何在立法上完善反家庭暴力立法,預防和制止家庭暴力？

一、我國反家庭暴力立法現狀

2001年以前我國的中央立法缺乏對“家庭暴力”問題的規定。2001年修正后我國的《婚姻法》第3條明確規定了“禁止家庭暴力”，可以說是“反對家庭暴力的閃光點”。其主要內容有：

一是對家庭暴力作出了禁止性規定，該法第三條第二款明確規定：禁止家庭暴力；在婚姻后果的處理上，該法第三十二條規定：實施家庭暴力的，經調解無效后，人民法院應準予離婚。

二是對發生家庭暴力的行為規定了明確而具體的制裁措施并從兩個方面作了說明：首先，對實施家庭暴力行為的人，有關單位應當予以勸阻、制止和處罰；對性質、情節嚴重構成犯罪的，應由司法機關介入追究其刑事責任。2001年婚姻法第四十三條、第四十五條作出了前述規定。其次，從民事角度上，對因家庭暴力而導致離婚的，家庭暴力的受害者有權請求公權力救濟來獲取賠償。這是通過金錢懲罰的方式支持無過錯人，而制裁家庭暴力的實施者。該法第四十六條對此予以了充分肯定。

2001年婚姻法的修訂，無疑對制止家庭暴力起到了很大的促進作用。但是，它的缺陷也是很明顯的，就是對“家庭暴力”的含義未能作出明確的界定。為彌補這一缺陷，最高人民法院關于《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋對家庭暴力作了概括性的解釋，該解釋第一條規定：婚姻法所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

在地方立法方面，湖南省長沙市于1996年出臺了《關于預防和制止家庭暴力的若干規定》，這是我國第一個反對家庭暴力的地方性規定，該規定將家庭暴力問題納入了社會治安綜合治理范圍。此后，湖南省又于2000年3月通過了《關于預防和制止家庭暴力的決議》，這是我國第一部反家庭暴力的地方性法規。遼寧、浙江、陜西等地還在“110”報警網絡中增加家庭暴力投訴的內容，建立了覆蓋全省的家庭暴力報警服務點。在家庭暴力的社會干預手段上，全國已有21個省份建立了家庭暴力傷情鑒定中心，有13個省份建立了婦女兒童庇護中心。

現在我國對家庭暴力問題的處理大體已經形成了一定的法律保護體系和預防、制止及制裁機制。除了初步建立了以憲法為基礎，包括民法通則、婚姻法、婦女權益保障法以及各種法律法規在內的法律體系外，同時也形成了政府、法院、檢察院、公安、婦聯、居民委員會、村民委員會等機關、社會團體、群眾自治組織共同參與、互相協作的應對機制。在上述法律體系和應對機制的框架內，受暴者將有相應的求助手段，而施暴者將根據自己施暴的行為和后果承擔不同的法律責任。客觀地說，這些措施對于有效地預防和制裁家庭暴力起到了一定效果。

二、我國反家庭暴力的立法缺陷

盡管我國《婚姻法》對反家庭暴力作出了規定,但是我們必須清醒地看到，我國反家庭暴力的立法仍然存在諸多的問題和缺陷，進而影響了反家庭暴力實踐的深化和成效。這些問題和缺陷主要表現在：

1.《婚姻法》關于家庭暴力的規定過于抽象，最高人民法院的司法解釋對家庭暴力的范圍限定過窄。最高人民法院將家庭暴力定義為：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成了一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。”這一定義將家庭暴力的主體范圍限定在夫妻之間和其他家庭成員之間，強調有傷害結果。筆者認為，這一定義對主體的范圍、行為的類別和程度的表述都有不足之處。

（1）家庭暴力的主體范圍。現行的司法解釋對家庭暴力主體的規定基本上是在合法家庭的意義上使用，也就是只有合法婚姻建立的家庭，其內部成員之間發生的暴力行為才是法律所認可的家庭暴力。一個具有代表性的觀點是：“家庭暴力作為家庭領域的一種社會現象，應是發生在夫妻之間和其他家庭成員之間的共同生活之中。這就決定了家庭暴力的行為主體即施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關系，如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孫、婆媳等……鑒于家庭暴力的實施是以家庭住所為行為場所的特定性，這里的家庭成員應理解為具有親屬身份關系且在日常生活中共同居住生活的人員，即這里的家庭應理解為法律的概念，應以戶籍登記為準。”[3]當然持不同觀點的也不在少數。如有觀點認為家庭暴力的主體范圍過窄，將導致：“那些沒有通過合法婚姻建立而又確實存在的‘家庭’，比如非法同居家庭，其內部成員之間發生的暴力行為顯然被排除在法律的保護之外。且不說那些不符合結婚實質要件的事實婚家庭，我們只要看看那些符合結婚實質要件、僅僅沒有履行結婚登記手續的事實婚家庭，就會讓人質疑這樣的主體限定是否公平。”[4]

筆者認為，我國法律有關家庭暴力的主體范圍有待擴大，不應局限于法律婚家庭的范圍，而應擴大至事實婚家庭乃至所有的同居家庭。理由有二：其一，許多國家關于家庭暴力的定義早已超越了傳統法律意義上的家庭概念，拓展為保持親密關系的人之間的暴力行為，一個不容否認的事實是，當代世界各國對事實婚姻從不承認主義向相對承認主義和承認主義發展，而且還將法律賦予婚姻的某些效力延伸適用于那些只具婚姻之實、不具婚姻之名的同居者。[5]如新西蘭1995年《家庭暴力法案》第4條對“家庭關系”的解釋涵蓋了伴侶、家庭成員、日常共居一室的人及關系密切的人。[6]英國《1996年家庭法法案》對家庭暴力的定義為：“家庭暴力包括個人為了控制和支配與之存在或曾經存在某種親屬關系的另一人所采取的任何暴力或虐待行為。”主體包括了配偶、前配偶、同居者和前同居者。[7]美國“家庭暴力”一詞普遍用來指“發生在當前和前任伙伴間的暴力”，包括已婚者、分居者、同性戀者、同居者甚至有約會關系者。[8]日本2001年制訂的《關于防止配偶暴力及保護被害人的法律》將法律對象范圍限定在現時的丈夫或妻子，包括事實婚，但不包含離婚后的丈夫或妻子、情人、訂婚者。目前，日本法對象范圍窄，不包括情人和訂婚者的現行規定已受到人們的批評。[9]從上述外國法的規定看，對家庭暴力主體的界定基本上不以有親屬關系為必要條件，而是重共同生活和親密關系之實。這對我國有一定的借鑒意義。其二，就目前中國的現狀看，同居已經是與法律婚并存的一個社會現象，它不僅廣泛存在于中青年中，也存在于老年人中和某些特定的職業如影視娛樂業中。這就使得一個龐大的人口處于可能存在的家庭暴力的危險之中。顯然，我們的立法如果將家庭暴力的主體范圍限定為法律婚而將這一人群排除在外是有欠公平的。有學者表達了相同觀點，認為這“既未充分體現世界反家庭暴力立法的法理，也造成法律適用中內存的紊亂”。[10]

（2）家庭暴力行為的認定。現行司法解釋規定“家庭暴力”主要限制在“以毆打、捆綁、殘害等方式‘造成’身體傷害”的部分，忽略了精神暴力和性暴力,并且對“一定傷害結果”的衡量標準不明確，缺乏必要的認定標準。關于家庭暴力，相當多的人認為婚姻法所規定的暴力侵害行為是指對身體、精神和性方面的暴力侵害行為，并認為家庭暴力侵犯的客體集中于身體、精神和性三個方面的人身權利。[11]筆者同意這一觀點，并認為其具體的認定可采取以下方式：

第一,對其他家庭成員身體使用暴力的行為。即指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或以其他手段侵害其他家庭成員的人身權利的行為。筆者認為,在暴力的認定上可以采取一些學者主張的“程度加頻率”[12]的方法,具體地說就是在認定家庭暴力時以傷害程度為主要標準,同時輔之家庭暴力的發生頻率進行認定。“程度加頻率”的方法能更好地反映出施暴人對家庭暴力的主觀態度。第二,造成其他家庭成員精神損害的暴力行為。即采用威脅、恐嚇、騷擾、辱罵等手段對受害人的心理施加壓力,情節惡劣或者使受害人的精神、心理遭受一定損害的行為。第三,侵害其他家庭成員性權利的暴力行為。此處侵害其他家庭成員性權利的暴力行為,是指丈夫強迫妻子性交的行為。作為妻子的性的自由權不可侵犯,作為丈夫同樣不能侵犯。丈夫違反妻子意愿在其經期、孕期、產期或重病情況下強行發生性行為的屬于性暴力。就性暴力而言,雖然一般情況下丈夫強迫與妻子發生的性行為不能也不應構成婚內強奸罪,但是筆者并不否認在特殊情況下丈夫強迫與妻子發生性行為應構成犯罪的可能。特殊情形下可以構成強奸罪主要有:一是雙方雖已登記結婚,但并無感情,尚未同居,也未曾發生性關系,而女方堅持要求離婚,男方進行強奸的;二是夫妻感情確已破裂,并且長期分居,丈夫進行強奸的;三是正在離婚訴訟過程中,夫妻感情確已破裂,丈夫進行強奸的。

需要注意的是這幾種具體的暴力方式往往并不是孤立的，而是相互交織在一起的。而人們往往孤立的關注單一的身體傷害事件，忽視了在家庭暴力中存在大量不同種類的行為，這些行為具有關聯性，可以相互增強行為的危害后果。正如加拿大學者安拉利絲.艾科恩所指出的：“法官和律師們似乎只是關注構成人身侵害指控的一記耳光或某個重拳。他們根本不考慮一次拳打腳踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐嚇、性侵犯、隔離行為。如果把這些都考慮進去，那么會發現，它比一次孤立的拳打腳踢惡劣得多。”[13]

2.就家庭暴力的法律救濟來看，不僅救濟方式單一、粗放，而且保護和制止家庭暴力的力度有限。關于家庭暴力的救濟，以我國目前的實踐看，已較過去有長足的進步，但不足也是明顯的。主要表現在：

其一，缺少專門的反家庭暴力立法。至今美國已有14個州制定了專門的反家庭暴力法。英國于1994年出臺了反家庭暴力法;加拿大、瑞典、新加坡、韓國等對此也有專項立法;我國臺灣地區于1998年也通過了“家庭暴力防治法”,香港現在也有《家庭暴力條例》。[14]而我國大陸至今還沒有制定反家庭暴力法,這使得我國的反家庭暴力缺乏有力的根基。

其二，民法上的處罰和賠償依據不足。家庭暴力導致一方人身傷害，婚姻法雖然規定了相關的賠償制度，但實踐中，在家庭財產夫妻共有的情況下，讓施暴者如何賠償、以什么方式賠償，特別是不離婚時對施暴者如何索賠，法律上沒有任何依據，實際操作中也難以執行。同時，家庭暴力中存在混合過錯的情況（雙方都可能存在暴力行為，存在過錯，只是過錯大小而已）法律沒有提及。另外，對老人、兒童作為家庭暴力受害者的救濟，法律也未作具體規定。

其三，刑法沒有“家庭暴力”罪名。相關刑事法律未對家庭暴力作出專門的明確性規定，以至于對家庭暴力行為的懲處和普通的人身傷害一樣對待。不僅如此，有關家庭暴力方面的犯罪如虐待、遺棄等，多以“情節惡劣”、“情節嚴重”作為犯罪構成的必要條件，導致現實生活中真正能適用上述罪名家庭暴力行為的極少，大量家庭暴力行為受害人得不到應有的法律救濟。由于《刑法》中沒有明確規定“婚內強奸”的非法性，因而制約了對婚內性暴力的司法干預。

其四，從程序法方面看，在訴訟程序上，多將家庭暴力列為自訴案件，只有在因家庭暴力達到重傷時，檢察機關才必須提起訴訟，因而必然將相當一部分家庭暴力行為不當地排斥于刑事干預之外。另外，由于缺少針對家庭暴力案件的專門處理程序和證據規則，家庭暴力案件受害人舉證負擔過重，而難以成功地完成對案件事實的證明責任，受害婦女的傷情檢驗和鑒定結論難以取得，從而導致執法部門難以追究施暴者的法律責任。家庭暴力發生在家庭內部，外人并不清楚，而受害者在受到侵害時也缺乏收集保留證據的意識。還有的施暴者專打女性的隱私部位，往往讓女性難以啟齒，這些都給舉證帶來很大的困難。

三、家庭暴力防治的框架設計

在家庭暴力防治的框架設計上，筆者認為可從以下幾個途徑來進行：

1.在專門立法上，應制訂《反家庭暴力法》。我們應盡快制訂反家庭暴力法，明確界定家庭暴力的概念、范圍和性質;明確對家庭暴力案件的管轄;明確家庭暴力行為應承擔的法律責任;明確相關單位的職責等。同時,將家庭暴力受害者納入法律援助的對象,加強法律援助工作,為受害者提供專門的法律保障和有效的救濟途徑。[15]

2.在民事上，鑒于婚姻家庭關系的特點，我國法律有關家庭暴力的主體范圍有待擴大，不應局限于法律婚家庭的范圍，而應擴大至事實婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力和性暴力應成為家庭暴力的組成部分。關于“一定傷害后果”的認定應采用“程度加頻率”的方式來加以認定。從現行《婚姻法》和司法解釋的規定看，在法律救濟上我們仍偏重于那些已發生嚴重后果的家庭暴力的受害人，對發生家庭暴力但未導致離婚的受害人的救濟十分欠缺。有觀點認為不應進行婚內賠償的理由是“由于傷害事實發生在婚姻關系存續期間，女方治療費已以家庭共同財產支付，男方在婚姻關系存續期間無個人財產，不存在對夫妻間發生損害進行賠償的前提條件和物質基礎，所以女方的請求無事實和法律依據，不予支持”，“因為在夫妻共同財產的狀態下，賠償只是從共同財產中拿出來，又放回共同財產中去。”[16]筆者認為，人權觀念在現代的發展，使得配偶間的侵權不能豁免，應當實行婚內賠償。至于賠償方式，有觀點認為，賠償的兌現可以選擇在婚姻關系終止時從共同財產分割后的侵害者個人財產中支付。[4]筆者認為有一定道理。另外，各類法律救濟還應充實和細化，法院除了依法對施暴者進行制裁外，還應當賦予法官對家庭暴力預防和處置的權利和義務。如立法應允許法官可以裁定侵害人離開住所、限制侵害人的行動范圍等。

3.在刑事上，由于“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”，[17]因而刑法具有謙抑性。作為刑法是社會保護的最后一道屏障，只有當違法行為嚴重到一定程度的時候，才由刑事法來調整。關于家庭暴力，我們認為家庭暴力防治法應將由刑法調整的施暴程度予以明確化；在刑法的修訂時，應將原來的虐待罪和遺棄罪以及其他嚴重的家庭暴力行為如“婚內強奸”規定統一的“家庭暴力罪”。

4.在刑事訴訟中，在舉證責任上,可有條件地采取“舉證責任倒置”原則,由被告先舉證,或由專門機構舉證,以使受害人確能勝訴。在以往的實踐中,基于立法的限制,檢察機關對于家庭暴力案件往往“不告則不理”,因此家庭暴力案件往往都是由受害方或其近親屬、監護人向法院提起自訴,加之中國人傳統的“清官難斷家務事”的觀念,檢察機關主動介入、提起公訴的極少,這對于受害方之法律救濟與權益維護顯然是不利的。因此,有人認為必須完善家庭暴力的公訴機制,以使受害人在國家公訴與其自訴兩條救濟途徑中充分尋求權益之最大化維護。同時在刑事訴訟制度上,應實行“不放棄追訴”原則,即國家對家庭暴力行為實施積極的起訴政策,刑事司法積極介入家庭暴力案件。在西方發達國家,普遍實行“不放棄追訴”政策,而且其在遏制與警示家庭暴力方面效果也比較突出,但同時對其的爭論也一直存在。批評者認為,“運用國家的公權力強制家庭暴力的受害人參加刑事訴訟,強迫受虐婦女進入一個她無法控制的司法程序,會產生無法預計的懲罰后果,使受害人‘重新被害化’。”因此，“國家不應將婦女置于任何遭受巨大傷害的位置或者通過控制婦女的生活而替代施暴者,為保護女性的獨立和自主權,被害人對于國家是否介入其生活應該有最終的決定權。”[14]因為施暴者與被施暴者的特殊關系，如何既做到國家公權力對家庭暴力行為的有效控制與預防又保護當事人的充分自主抉擇權免遭國家權力干涉,處于一個兩難的尷尬困境,因此,只有從兩者間的現實意義上的價值出發來進行權衡、選擇。[19]筆者認為基于人權保障的功能,應當尊重被害人自由選擇訴與不訴的權利而仍然保留被害人親自告訴的權利。筆者認為可考慮在征得被害人同意的前提下,由公訴機關對施暴人提起公訴。一方面對家庭暴力案件設立了公訴制度,施暴者就會因為害怕受到制裁而有所收斂,同時他們也會意識到國家對家庭暴力所持的嚴肅態度。另一方面把被害人同意作為提起公訴的前提條件,施暴者也會因此而考慮改善與被害人的關系,這樣的制度設計既體現了對被害人的人文關懷,也能在一定程度上起到改善施暴人與受害人關系、預防和懲治家庭暴力的積極作用。

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D924.344

A

1002-7408（2011）11-0078-03

程春麗（1972-），女，河南信陽人，河南農業大學文法學院講師，碩士，研究方向：刑法學、婚姻法學。

[責任編輯：陳合營]