民法典設立雇傭合同的探討

金英杰

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

2014年，中國共產黨第十八屆四中全會明確提出要加強市場經濟法律制度建設，全面推進依法治國，編纂民法典。2015年，民法典編纂列入十二屆全國人大常委會立法規劃。2017年3月15日第十二屆全國人大第五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)草案。《民法總則》的公布，推動了民法分則的立法進程。其中民法典分則中的合同篇應如何立法，如何整合現有合同類型，并在此基礎上，適應我國近年來經濟社會生活快速變化而出現的各種新的合同類型進行規范和調整，備受立法者和學者矚目。

關于新增的合同類型，民法學者提出增加雇傭合同。著名的民法學者梁慧星早在2013年主編的《中國民法典草案建議稿附理由：合同篇》一書中，將雇傭合同列為民法典第15章內容[1]。2016年12月“中國法學會民法典研究方陣成立大會暨民法典合同法編立法研討高端論壇”提出新增10類合同，其中包括雇傭合同[2]。可見，無論是著名的學者還是作為高校專家云集的研究方陣，都將雇傭合同作為民法分則中新增的合同類型，這已成為大部分學者的共識。

雇傭合同納入民法典似無懸念，但如何納入，民法典如何處理與勞動法的關系？是按歐洲大多數國家民事立法為范本，以大民法理念，將雇傭合同納入民法典，且雇傭合同涵蓋勞動合同，還是民法所規范的雇傭合同與現行《勞動合同法》所規范的勞動合同兩者并行，即雇傭合同由民法調整，勞動合同仍由勞動法調整？這不僅涉及到立法體系問題，也涉及到法律理念及法律體系的構架。梁慧星教授主張勞動合同法屬于民事法律，是現行合同法的特別法[3]，而有勞動法學者反對將雇傭合同納入民法典，主張依賴社會法的特有機制，以具體的、漸進的方式，逐步將雇傭合同納入勞動合同的調整機制[4]。兩種截然不同的觀點，也反映了學界一直存在的法理上的爭論，勞動法是民法的特別法，是民法的補充，還是勞動法作為第三法域的社會法有自己獨有的體系和構建，與民法是并行關系?如果民法典規范雇傭合同，應如何定義雇傭合同的概念和內涵？雇傭合同的規范是局限于傳統的私人雇傭關系，還是將具有雇用性質的產業雇傭勞動關系也一并納入？雇傭關系的規則在民法典中是綱要性規定還是確定詳細具體的規則？本文試圖對上述問題進行探討，也希望藉此民法典立法確定雇傭關系與勞動關系的分界點。

一、我國雇傭關系立法的歷史嬗變

任何國家的法律制度構建都與政治、經濟、文化、歷史密切相關，在勞動法的發展上歐洲國家經歷了雇傭契約向勞動契約的演變、產業雇傭勞動關系由民事法律轉由勞動法調整的過程。作為亞洲最大國家的中國，雇傭契約與勞動契約、民法與勞動法是否經歷同樣的嬗變，需要歷史的梳理。

（一）中華人民共和國建國前的雇傭關系立法

1.清末立法未將產業雇傭關系與一般雇傭關系分離

我國歷史上第一部民法典草案是1911年清政府制定的《大清民律草案》。這部民法典草案是按照歐陸民法原則和理念起草的，借鑒德國在民法中規定雇傭關系，在“債權編”第二章“契約”第九節中規定“雇傭”，共計17條。關于“雇傭”的規定，基本照搬德國民法典關于“雇傭”的法律條文。其中第717條規定“雇傭”的定義：“雇傭，因當事人之一造約明為相對人服勞務，其相對人約明與以報酬，而生效力。”第717條至第725條規定雇主權利義務內容，包括提供勞務義務、照顧義務、安全保障義務、報酬等，第726條至第732條規定了合同的存續與終止等相關事項[5]。

清末是否存在產業雇傭關系和私人雇傭關系，因私人雇傭關系發展歷史記載的缺失，筆者只查到產業雇傭的狀況。清末剛啟動工業化進程，工業發展遠未達到高度集中和規模化，近代產業工人的數量和規模都不是很大[6]。據統計，1894年我國的產業工人約為11萬人[7]（p31）。

《大清民律草案》所稱的雇傭是否包括產業雇傭，語焉不詳。清末修法主要以模仿歐陸國家法律為宗旨，雖有雇傭的定義及權利義務等規定，但并未與中國產業雇傭關系的發展相連，且這部民律草案因1911年10月辛亥革命爆發而流產，未能頒布實施。

2.北洋政府承繼清末立法，雇傭關系仍由民法調整

北洋政府成立后，1926年其司法部頒行《中華民國民律草案》。該草案承襲了《大清民律草案》的體例，并在“債編”第二章“契約”第十一節規定了“雇傭”，共計16條，比《大清民律草案》雇傭一節少了1條。這部草案對雇傭關系并無新的理念和創造，基本沿襲了《大清民律草案》關于雇傭的規定。其中第574條規定了“雇傭”的定義：“稱雇傭者，謂當事人一造約定為他造于一定或不定之期限內服勞務，他造約定給付報酬之契約。”第575條至第582條規定了權利義務內容，第583條至第589條規定了合同的存續與終止等內容。后北洋政府發生政變，國會被解散，該法律草案未能公布和實施[5]。

北洋政府時期，中國產業雇傭發展狀況：北洋政府采取鼓勵支持民族工業發展的政策，廠礦業、紡織業、面粉業等輕工業有所發展，產業工人階層壯大，1919年時我國產業工人達到288500人[7]（p31）。

3.南京國民政府以民法簡約規定雇傭關系，同時進行單項勞動立法

1929年，南京國民政府頒布實施了我國歷史上第一部民法典《中華民國民法》，仍主要淵源于清政府《大清民律草案》、北洋政府《中華民國民律草案》，同時借鑒德國、日本、瑞士等資本主義國家的民法原則及條文，其中在第二編“債”第二章“各種之債”的第七節規定了“雇傭”，條文共計8條。條文數量較之前草案有所減少，主要涉及雇傭的定義、報酬的支付、合同的專屬性、合同的終止和消滅等內容。該民法典第482條規定了“雇傭”的定義：“稱雇傭者，謂當事人約定，一方于一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。”在這部民法典中，并沒有對勞動關系和雇傭關系進行區分，這里所述的“雇傭”，為最廣義的雇傭關系，既包括產業雇傭勞動關系，也包括私人雇傭關系及勞務關系。

南京國民政府時期，工業產業發展迅速，產業雇傭關系在大中城市形成規模，產業工人人數達3000多萬，此時勞資矛盾凸顯，工人運動也日益高漲。鑒于民法典對于雇傭關系只做籠統的規定，并沒有區分產業雇傭關系與一般雇傭關系、勞務關系，不能滿足產業雇傭關系調整的需要，故南京國民政府開始制定勞動法律法規，以強化產業雇傭關系的特殊性。南京國民政府曾于1927年7月設立勞動法起草委員會，著手編纂勞動法典，但沒有完成，后來采取制定單行法律、法規的形式。制定的勞動法律有6部:《工會法》(1929年)、《工廠法》(1929年)、《勞動爭議處理法》(1930年)、《團體協約法》(1930年)、《勞動契約法》(1931年)、《最低工資法》(1936年)，另有勞動法規 7 種。其中《勞動契約法》第1條規定：勞動契約者，謂當事人之一方，對于他方在從屬關系提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。該條文確定了區分產業雇傭勞動關系與一般的雇傭關系，以是否存在從屬性為標準。

中華人民共和國建國前三個歷史階段雖然都涉及雇傭關系，也有一定的承襲，但將三個歷史時期的立法相比較，各個歷史時期立法模式有截然區別。清政府與北洋政府時期基本照搬德國民法典，未將產業雇傭勞動關系與一般雇傭關系分離，未針對產業雇傭勞動關系的特殊性進行規范和調整，更沒有法律適用的實踐。而南京國民政府時期，立法者已經認識到產業雇傭勞動關系與傳統的私人雇傭關系有所區別，在此時期一系列單行勞動法律的頒布，初步顯現雇傭合同立法與勞動合同立法的分離，強化勞動契約的特殊性。

（二）中華人民共和國建國后的雇傭關系立法

1.計劃經濟時期立法基本停頓

中華人民共和國成立以后，為確立社會主義基本制度，中央人民政府決定廢除“六法全書”，包括民法典在內的舊法統被廢除。后因為諸多原因，我國國內各項立法基本處于停頓狀態，多年來無民事立法，更無關于雇傭關系的相關法律規定。同時，這一時期的經濟顯現出計劃經濟體制統包統配的樣態，勞動關系實際上為勞動行政關系，國家作為所有單位是勞動者的唯一雇主，由國家出臺勞動方針、政策，直接參與管理、控制勞動關系。由于一切以公為主，傳統的私人雇傭關系被認為是“剝削”，私人雇傭關系在社會生活中基本消亡。由此導致計劃經濟時代既無私權自治的雇傭關系立法，也無與市場經濟關聯的勞動關系立法。

2.有計劃的商品經濟時期，民事立法未規范雇傭關系，也無勞動立法

20世紀80年代，我國進入有計劃的商品經濟時期。為適應經濟發展，規范民事活動的需要，建國以來第一次民事立法活動啟動。1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的頒布實施為我國調整民事法律關系提供了初步的法律依據。但《民法通則》既未將產業雇傭勞動關系納入民法調整范疇，也未對私人雇傭關系進行規范。分析《民法通則》未規定雇傭合同的原因主要有：

（1）缺乏雇傭關系的立法基礎與理論支撐

法律是調整社會關系的，社會關系的存在為法律調整提供必要的基礎。我國20世紀80年代雇傭關系并不發達，這種不發達體現在：純粹的私人雇傭關系如城市中的家庭保姆、家庭醫生、保鏢、私人司機行業并沒有興起；農村實行家庭聯產承包責任制，但農村中幫工形式的私人雇傭并不普遍；第一次民工潮開始于20世紀80年代初，但農民工大多“離土不離鄉，進廠不進城”，建筑行業的承包經營模式所產生的包工頭與農民工之間的矛盾尚不尖銳。基于上述原因，對雇傭關系進行法律調整的必要性和緊迫性不足。另外，就當時民法學界研究而言，缺乏對雇傭關系的理論研究，例如對調整雇傭合同所依賴的宗旨、基本理念、功能價值等基本理論缺乏系統和深入的研究。由于雇傭合同的理論儲備不夠，制度設置的理論基礎尚缺乏，對雇傭關系做整體的制度設計乏力。筆者查到的最早涉及雇傭合同研究的論文是1997年發表的①，而在這之前的1995年《中華人民共和國勞動法》已頒布實施。

（2）勞動關系仍處于國家高度管控狀態

有計劃的商品經濟時期，改革開放，引入外資，允許多種所有制經營，經濟形式多樣化發展，但我國是社會主義國家，長期以來，國有企業在社會政治經濟生活中仍占主導地位。國家統計局《勞動工資統計年報》顯示：1984年城鎮公有制經濟單位職工11852.7萬人，占全部城鎮職工的99.7%[8]。該數據一定程度上表明國家對于經濟的管控度仍然較高，勞動關系仍未打破國家管控的舊有藩籬，國家和地方的勞動行政政策在該領域仍發揮著不可替代的作用②。在這種框架下的勞動關系不可能納入到私法范疇調整，企業與職工不能依據意思自治、契約自由建立勞動關系，其關系本質仍是勞動行政關系，以私法理念為基本宗旨的民事法律無法踏足勞動行政關系領域。

3.20世紀90年代后，勞動法律體系逐步確立，但民法仍未系統規定雇傭合同

1994年《中華人民共和國勞動法》出臺，其后以此為中心，我國逐步構建了獨立于民法體系的勞動法律制度。20世紀90年代以后，社會主義市場經濟迅速發展，各地政府招商引資，外商投資企業激增，民營資本亦蓬勃發展。隨著多種所有制經營的出現，吸納就業人員不再是國有企業一家獨大，非公經濟就業人數激增。勞動關系領域發生了巨大變革，不再是以往單一的勞動行政關系，市場經濟的實施，極大地沖擊了以行政法公法理念構建勞動關系的模式，勞動關系呈現出多元化及復雜化的態勢。勞動法本是市場經濟之法，市場經濟要求一切資源的配置實行市場化，人力資源配置的市場化能夠實現效率配置，進而促進企業競爭力和國家競爭力的提高。但市場化又不能是“叢林法則”，國家對勞動關系仍需規范和協調，保護勞動者的權益，這種必要性催生《勞動法》的頒布。1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》頒布，其中第三章篇名為勞動合同和集體合同，并將勞動合同主體限定為用人單位與勞動者③，明確將《勞動法》的調整對象限制為自然人與單位發生的雇傭勞動關系，即傳統的私人雇傭勞動關系未納入。由于勞動關系主體的限定，使不具備勞動法用人單位主體資格而雇傭自然人發生的雇傭關系也未被納入勞動法的調整范疇。

其后，勞動立法發展迅猛，尤其是2007年《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》《中華人民共和國就業促進法》及2010年《中華人民共和國社會保險法》等單項勞動法律的頒布實施，逐步構建了公私法相交融、具有社會法特色的勞動法律制度，區別于以契約自由、意思自治為主，私法色彩濃厚的民事法律制度。

4.1999年《合同法》沒有明確規范雇傭合同

《合同法》起草中，《合同法草案》曾嘗試規定雇傭合同的內容，將雇傭關系由傳統的私人雇傭關系領域擴展至產業雇傭關系，如《合同法草案》第444條規定：“雇傭為當事人一方為他人提供勞務，他方給付報酬的合同。國家機關、企業事業單位、社會團體及其他組織與其雇員訂立的勞動合同，勞動法無特別規定的，適用本章規定。”探究其立法思路，是將勞動法作為民法的特別法，勞動法有特別規定的，適用勞動法；勞動法沒有規定的，適用合同法。同時《合同法草案》第447條規定：“雇傭人應當為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障。合同約定繼續提供勞務的期限為1年以上的，雇傭人應當為受雇人投保意外傷害和醫療險。”

合同法學者的這一嘗試遭到當時勞動行政部門和勞動法學者的一致反對，認為我國勞動立法主要是國家干預，有向公私法交融的社會法方向發展的趨勢，因而不宜將勞動合同納入屬于私法調整范疇的民事法律規范。《合同法草案》規定的雇傭合同涉及勞動基準，主體又涉及到用人單位和組織，如此強行介入勞動關系，將突破合同法作為私法的本質屬性，因而不宜將勞動合同歸于合同法。當時的勞動部門認為“勞動法為獨立的法部門”，由民法調整勞動合同關系，既無可能性，也無必要性[4]。最終，1999年《合同法》頒布時去掉關于雇傭合同的內容，致使雇傭合同在民法領域仍是一片空白。

直至2003年12月，為滿足現實對雇傭關系調整的需要，彌補勞動法中關于具有經營性質的雇傭關系人身損害賠償責任方面規定的不足，最高人民法院發布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，首次對雇傭活動作出界定，并對雇傭關系的人身損害賠償責任問題作出規定。該規定特別強調：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”

筆者梳理勞動合同與雇傭合同法律規制的歷史，發現我國勞動合同與雇傭合同未經歷歐陸國家由雇傭契約到勞動契約的漸變過程，從一開始立法即分道揚鑣，在立法的功能價值、法律制度的具體構建上，勞動法與民法有截然區別。

二、部分國家雇傭合同發展及立法模式

1.法國民法典對雇傭合同作簡要規定，勞動法典詳盡規范雇傭合同

法國1804年民法典將雇傭歸入“租賃契約”章中，將勞動力與物等同作為可租賃之物，真正涉及雇傭的只有兩條內容，第1779條規定雇傭的分類，第1780條規定雇傭的定義，內容也較為簡單。顯現在法國工業文明尚未發達狀況下，立法者尚未認識到產業雇傭勞動關系的特殊性，也未對產業雇傭勞動關系中涉及的勞動基準、職業安全衛生等進行規范。

法國《勞動法典》最早一次編撰是在1910年，到1927年已經歷四次編撰。2008年法國整理編纂新的《勞動法典》。在勞動法典中，使用勞動合同一詞，相對民法典對雇傭關系的簡單規定，《勞動法典》的第一卷第二編勞動合同，規定勞動合同的訂立、履行、解除、適用范圍，集體合同的適用范圍和基本規范，并有工時和休假等規定[4]，顯現了其規范的主要是產業雇傭勞動關系，而非傳統意義的自然人之間的雇傭。就歷史發展而言，法國起初雇傭關系的調整是以民事法律理念契約自由意思自治為主，產業雇傭勞動關系出現后，逐漸完成了由雇傭契約向勞動契約的轉變，將整個雇傭關系作為勞動關系置于社會法[4]，在現代，法國勞動法已不屬于私法學科[9]，而屬于社會法范疇。而且筆者亦注意到我國相關新聞報道④及學者論文⑤，將法國的雇傭合同與勞動合同兩詞通用，未做區分。

2.德國民法典將雇傭合同獨立立法，勞動合同是雇傭合同的特殊類型

與法國民法典粗略規定雇傭合同，專門勞動法典規范勞動合同的立法模式不同，德國民法典的雇傭合同包含自由的雇傭合同，也包括可以由勞動法調整的提供依存性勞務之雇員的勞動合同[10]。德國民法典實施于1900年，民法典第611條及以下條款，其中很多條款自1900年以來沒有修改過[11]（p3）。德國民法典第八章第八節“雇傭合同和類似的合同”，涉及到“雇傭合同”的規定共20條。第611條為雇傭合同的定義；第612條至第619條規定了雇傭雙方的權利和義務，包括禁止處分、不得轉移、報酬、病患照顧、采取保護措施等；第620條至第630條規定了雇傭合同的解除和終止等相關問題。除民法典規范雇傭合同外，德國考慮雇傭關系的特殊性，另有單行法《解雇保護法》《企業組織法》《集體合同法》等規范和調整勞動關系。

德國并無勞動法典，也無勞動合同單項立法，但有關勞動關系方面的立法日益繁多，相應地改變了民法典最初契約自由、意思自治的雇傭合同規則，總體上德國的勞動合同屬于民法上雇傭合同的特殊類型，勞動法有特別規定的適用勞動法，勞動法的強行性規定需要遵守，勞動法沒有特別規定的適用民法的一般規則。以2002年1月1日生效的《德國民法典》第310條第4款為例，規定對于一般交易條款進行審查的法律規定開始適用于勞動合同，同時應該“適當顧及勞動法的特點”[11]（p163）。

3.日本民法典專節規定雇傭合同，2007年制定《勞動契約法》

日本1898年制定《日本民法典》，對雇傭合同設專節加以規定。其中第三編“債權”第八節“雇傭”，計9個條文對雇傭合同進行了規定。2004年修改《民法》時，將“雇傭”改為“雇用”，規定“雇用是根據當事人的一方向另一方提供勞動，另一方對此支付報酬而發生的效力的約定”[12]（p94）。在很長時間內，日本民法典的雇用契約包括勞動契約，適用民法的一般規則，以自由合意確定當事人之間的權利義務關系，關于勞動契約的訂立和解除等重要問題，并沒有適用的法律規定，為此在很長時間內都是通過判例根據民法規定的權利濫用的一般原則加以解決。但機械地貫徹契約自由原則，會產生諸多社會、勞動問題[12]（p94）。在歷史演變過程中，為了解決企業的各種勞動問題，在適用民事法律一般規則時，也充分考慮勞動法保護勞動者、勞動關系穩定等理念和原則。為滿足勞動合同調整的特殊性，2007年日本制定《勞動契約法》，其第6條規定：“勞動契約是勞動者被雇主使用下勞動，雇主對此支付工資，根據勞動者與雇主的合意而建立。”至此，日本也完成雇傭合同至勞動契約的轉變。

縱觀法國、德國、日本等國雇傭合同、勞動合同立法模式及發展歷史，不論其采取民法與勞動法并行調整，還是勞動法是民法的特別法或勞動法作為民法的補充，其對產業雇傭勞動關系的調整，基本上都經歷了由民事上契約自由調整的雇傭合同到體現國家干預保護勞動者的現代勞動法理念的勞動合同的演變，即便是立法上還保有雇傭合同的稱謂。在民法發展的歷程上，民法早已完成由身份至契約的轉變，強調當事人法律上平等，合意乃契約關系建立、雙方確定權利義務的根本，意思自治乃私法的最高理念。而現代勞動法強調勞動者身份的特殊性，存在事實上的不平等，不能完全適用契約自由，不能以合意作為調整勞動合同的根本。

我國目前尚未在《民法通則》和《合同法》中規定雇傭合同，勞動合同未納入民法調整范疇，有單獨的《勞動法》《勞動合同法》，總體上看，發展趨勢類似于法、日模式，但并沒有雇傭契約至勞動契約的漸變過程，而是一開始立法就截然不同。民法典有必要規定雇傭合同在民法學界和勞動法學界有共識，但雇傭合同應否包括勞動合同，還是勞動合同應與雇傭合同并列，仍保持現有立法體例由勞動法律規范和調整，尚存爭議。

三、民法典規范雇傭合同的必要性

1.雇傭合同法律調整的必要性

我國目前的雇傭關系成法律調整的真空地帶，一是傳統的私人雇傭關系大量存在。由于生活水平提高、家庭財力負擔能力增強、社會經濟生活的頻率加快導致公民自身需要私人提供服務等原因，私人雇傭增多，如家政保姆、裝修工、小時工、家庭教師、私人司機、私人律師、私人醫生等個人直接雇傭等情況已非常普遍。二是單位雇傭的臨時性工作人員。一些單位和組織存在雇用人員從事一些臨行性工作的情況，很少有人會制定書面的協議或簽訂合同。三是農村中的雇傭、承攬或幫工等法律關系，這在農村中普遍存在。四是勞動合同對主體的限制，限制為勞動法上的勞動者和用人單位，致使有生產經營性的雇傭勞動關系由于不符合《勞動合同法》主體要求，而被勞動法排斥調整。現有的涉及雇傭關系的規范性或準規范性文件遠遠不能滿足現實經濟社會生活的需要。

2.勞動法的局限性使其不能替代雇傭關系的法律調整

迄今為止，我國《勞動法》對主體的限制，關于勞動關系管理控制性質的限定、勞動基準和解雇保護的限定、經濟補償金的限定、繳納社會保險以勞動關系為前提的限定等，都使勞動法對勞動合同的調整不能替代雇傭關系的法律調整，大量雇傭關系游離，既無民法調整的統一規則，也無勞動法調整規范。就我國《勞動合同法》發展趨勢而言，近期內不可能擴展至私人領域，不可能替代雇傭關系，且二者的法律理念不同。

3.雇傭合同的一般規則和理論亟待梳理

筆者檢索涉及雇傭關系調整的規范性或準規范性文件，中央和地方性規定有10余件⑥，且很多規定是為了司法審判的需要，為解決適用勞動法規則還是適用民法規則上的沖突而出臺，大多以最高人民法院、高級人民法院審判會議紀要、裁判指引、指導意見甚至答復出現，效力層次低，不統一，關鍵是缺乏對雇傭關系一般規則的專門性和基礎性規定。嚴格從民法雇傭規則角度出發規定的只有最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律的若干規定》，但該司法解釋也只涉及安全生產、損害賠償責任。雇傭規則的一般規則和理論亟待梳理，需要借助民法典立法，全面整合雇傭關系的規則和法律適用，彌補雇傭關系的立法空白。

四、雇傭合同與勞動合同的關系應堅持并列關系

民法典如何規定雇傭合同，是將勞動合同作為雇傭合同的一種進行規范，還是雇傭合同與勞動合同為并列關系？我國是采用德國、日本的模式規定雇傭合同規則，還是法國民法典中粗略規定雇傭合同規則的模式？筆者以為不應照搬國外模式。鑒于我國目前已形成雇傭關系與勞動關系法律調整的分離狀態，勞動合同與雇傭合同二者應為并列關系，即雇傭合同由民事法律調整，勞動合同仍由勞動法調整，民法典制定沒有必要將勞動合同納入雇傭合同之中。或者借鑒法國民法典在民法典中約略規定廣義的雇傭合同，以除外條款排除雇傭合同適用勞動法，且作為兜底條款將不由勞動法調整的具有雇傭性質的關系納入雇傭合同調整。理由是：

1.民事法律與勞動法律在立法目的、功能價值上存在巨大差異，不能互相取代，不能互相混同，否則會造成已有秩序平衡的打破，帶來新的混亂。民法與勞動法立法理念和價值追求不同，前者側重于平等保護、契約自由與意思自治，后者強調對勞動者群體利益的保護和勞動關系的和諧穩定。我國勞動關系協調機制的特點亦證明民法平等保護、契約自由、意思自治不能完全適用于勞動關系的法律調整，以雇傭規則的原理適用勞動關系，會放任“叢林法則”，導致勞方權益保護失去平衡，也不利于勞工權益保護。

2.法律語境不同，歷史發展線索不同。縱觀國外雇傭契約到勞動契約的變化，現代雇傭契約基本等同于勞動契約或廣于勞動契約，而在我國現有法律語境和立法模式下，雇傭契約與勞動契約截然不同。勞動法上有關“勞動關系”的概念雖未在立法中得到確認，但勞動法學界對勞動關系主體的特定性、勞動關系的從屬性已有共識，在以維護勞動者群體利益為宗旨、體現社會法特色的勞動法框架中再引入“雇傭合同”的概念和規則，會使雇傭合同、勞動合同的概念和理論混同，更易引發對勞動合同功能和價值的誤解，造成價值觀的混亂。

3.我國目前勞動關系協調機制是國家統合模式，非協約自治型。勞動法律規定最低勞動基準，個別勞動關系和集體勞動合同調整的格局雖由于集體勞動關系調整的弱勢尚未成熟，但三個層次調整，公私法相交融，國家干預勞資關系，同時允許限度內的私法自治的格局已形成。如果將勞動合同完全納入雇傭合同調整，一方面會突破民法的私權范疇，另一方面會造成勞動法體系缺失，造成勞動關系調整機制的不平衡，而且我國特有的三方協調勞動關系機制也將失去依托。

筆者建議：鑒于民法規則為經濟社會的基本規則，可以仿效法國民法典，在民法典中規定雇傭合同的一般規則，表明合意是雇傭合同的主旨，雇傭合同規則與合同法、債法的關系，表明雇傭合同與其他民事合同的區別，且當勞動合同規則不敷使用時，可以借助于合同法、債法或民法的規則，解決勞動合同的私法自治不足問題。但在雇傭合同中不宜涉及勞動關系的規制，不宜規定與勞動立法重合的勞動標準、職業安全衛生、社會保險等強行性規定，并應明確規定除外適用，即用人單位和勞動者之間所簽訂勞動合同，適用于《中華人民共和國勞動法》及《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定。

注釋：

①文學國.論雇傭合同[J].法律科學,1997(1).

②1982年國務院以59號令發布《企業職工獎懲條例》，該條例適用于全民所有制企業和城鎮集體所有制企業的全體職工，以行政規定的形式直接規定企業職工的獎勵、懲罰種類。直至2008年1月15日國務院頒發516號令方廢止該條例。

③《中華人民共和國勞動法》所列舉的用人單位主體包括：企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體，2008年生效的《中華人民共和國勞動合同法》增加民辦非企業單位為用人單位主體。

④林衛光.法新勞工法引發全國學潮[N].中國青年報，2006-03-14.抗議所謂首次雇傭合同.

⑤于波.法國“首次雇傭合同”法案的立法啟示[J].環球法律評論，2007(1).該文中介紹法國修改勞工法，主要修改首次雇傭合同的解雇理由，作者將雇傭合同等同于我國法律語境的勞動合同。

⑥筆者專門對此做整理，由最高人民法院出臺的涉及雇傭關系的有3個，地方的有北京市、上海市、深圳市、重慶市、廣東省、浙江省、山東省 、四川省等高級法院出臺的文件，多為審判會議紀要形式，其中涉及到雇傭關系的規范，焦點多在與退休者、在校生等的關系是勞動關系還是雇傭關系。而《中華人民共和國侵權責任法》使用勞務一詞，未使用雇傭一詞。