黃東平
(江門廣播電視大學,廣東江門529000)
現(xiàn)代社會是一個充滿風險的社會,正如英國學者斯科特·拉什指出“各個領(lǐng)域都存在危及全人類生存的混亂無序的不確定性,”[1]因此,越來越多的危險行為上升到公共安全的層面,面對一些對公共安全有危害而又沒有相關(guān)的罪名時,因為以危險方法危害公共安全罪的罪名的“靈活”價值,司法者總是本能地想到這一罪名。近年來,司法實踐呈現(xiàn)出對其擴大適用的趨勢。為避免該罪被濫用,有必要合理界定以危險方法危害公共安全罪。由此,本文擬對以危險方法危害公共安全罪的一些疑難問題進行探討。
我國刑法第114條和第115條對危害公共安全罪的罪狀規(guī)定是“以其他危險方法……危害公共安全”,“條文僅規(guī)定了本罪行為的對象、性質(zhì)等方面的要素,沒有明文規(guī)定本罪的具體行為結(jié)構(gòu)與方式,導致‘其他危險方法’沒有限定,這與罪刑法定原則的明確性要求還存在距離;司法實踐中常常將危害公共安全但不構(gòu)成其他具體犯罪的行為,均認定為以危險方法危害公共安全罪,導致本罪囊括了刑法分則沒有明文規(guī)定的、具有危害公共安全性質(zhì)的全部行為 (使‘以其他危險方法’的表述成為危害公共安全罪的‘兜底’條款)”[2](P521)另外,近年來,兩高通過司法解釋將不少“危險方法”納入“以危險方法危害公共安全罪”。例如,2000年11月最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定:“使用爆炸、投毒、設(shè)置電網(wǎng)等危險方法破壞野生動物資源,構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法狩獵罪,同時構(gòu)成刑法第一百一十四條或者第一百一十五條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋 (二)》第十條規(guī)定:“邪教組織人員以自焚、自爆或者其他危險方法危害公共安全的,分別依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款以危險方法危害公共安全罪等規(guī)定定罪處罰。”2003年5月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“故意傳播突發(fā)傳染病病原體,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定,按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”2009年9月8日,最高人民法院就醉酒駕車犯罪的有關(guān)問題召開新聞發(fā)布會,對孫偉銘案以及另一起發(fā)生在廣東的醉酒駕車案的法律適用問題等做出了解釋。根據(jù)這個解釋,“醉酒駕車造成重大傷亡的,按以危險方法危害公共安全罪定罪”。司法解釋對“危險方法”存在寬泛解釋的立場,也使“以危險方法危害公共安全罪”成為“口袋罪”的傾向更為明顯。也進一步加劇了其與罪刑法定原則的明確性要求的矛盾。
我國刑法明文規(guī)定了罪刑法定原則,它不僅有利于社會秩序之維護,更有利于人權(quán)之保障。正如法國刑法學家卡斯東·斯特法尼等人所指出的:“從法律的觀點看,無論從公共利益還是從私人利益考慮,法定原則都是有道理的,都是正確的。”“此外,罪刑法定原則也是對個人自由的基本保證。這一原則是對公民的保護,可以避免法官的擅斷行為。因為公民事先了解哪些行為是受社會禁止的行為,同時了解如果實行這些行為將受到何種懲處”[3](P114-115)。罪刑法定原則的基本要求之一,就是法律所規(guī)定的犯罪的罪狀和刑罰必須明確,以便使人們正確地區(qū)分罪與非罪,使公民有預測自己行為的可能性,同時也為法官辦理具體案件提供切實可行的依據(jù)。但是我國刑法第114條和第115條的使用“以其他危險方法……危害公共安全”這樣模糊的規(guī)定,從而引起刑法學界對其罪名罪狀進行評論和爭議。
對以危險的方法危害公共安全的行為如何確定罪名問題,刑法學界有不同的觀點,有學者主張使用什么方法危害公共安全就定什么罪名,無論使用什么方法,一律定“以其他危險方法危害公共安全罪”,即將行為人具體實施的危險方法冠在危害公共安全前面來確定具體罪名。這樣既能反映案件的特點,又能使這類案件罪名規(guī)范化。[4](P272)也有學者主張,無論使用什么方法,一律定“以其他危險方法危害公共安全罪”,因為,“以行為人具體使用的危險方法確定罪名,雖然能反映案件的特點,使人一目了然地知道犯罪分子所采用的具體危險方法,但卻會形成罪名太多,不易統(tǒng)計的局面,而且有些罪名過于繁雜,不符合罪名應當簡明精煉的特點”[5](P329)盡管1997年l2月25日最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的罪名的意見》與1997年l2月11日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行 (中華人民共和國刑法)確定罪名的規(guī)定》已將刑法第一百一十四條、第一百一十五條規(guī)定解釋為“以危險方法危害公共安全罪”。但是刑法學界仍有不同意見,有學者認為,在處理這類案件時,應以犯罪分子具體使用的危險方法來確定罪名比較合適,因為罪名并非簡單的名詞術(shù)語,而是對具體犯罪的本質(zhì)屬性和主要特征概括,因此,確定某種罪名,應當概括而地反映出該罪的本質(zhì)屬性和主要特征,具體到某種以危險的方法危害公共安全的犯罪就必須像放火、決水、爆炸等罪名一樣,在罪名中如實反映出具體的危險方法。[6](P70)應當認為,以危險的方法危害公共安全罪包含的行為大多,與類罪名相同,多少有使以危險的方法危害公共安全罪又成為一個“口袋罪”的傾向,這與罪刑法定原則的明確性要求不相符。如果以行為人具體使用的危險方法來確定罪名,清晰明了,還可以與放火罪等這些法定的危險方法相對應,使人們通過罪名對具體的案件的性質(zhì)和特征一目了然,也易以分清此罪與彼罪的界限。
從長遠觀點看,應當認為“以危險方法危害公共安全罪”這個“口袋罪”應當從立法上予以取消。如果立法者自己都無法明確說出是哪些危害公共安全的危險方法,你又怎能去要求社會公眾去進行合理預測呢?更進一步去遵守這樣的法呢?這是不公平的。事實上,取消“以危險方法危害公共安全罪”這個“口袋罪”,也不會妨礙對有關(guān)犯罪的打擊,因為可以分別將這類行為納入相關(guān)的具體罪名去處理,如放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪,以及殺人罪、傷害罪、毀壞公私財物罪、重大責任事故罪、交通肇事罪等。目前在保留“以危險方法危害公共安全罪”罪名的前提下,要緩解“以危險方法危害公共安全罪”與罪刑法定原則的矛盾,能否考慮如下兩種方式:一是將“以危險方法危害公共安全罪”與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等四罪名分離,單獨法條規(guī)定“以危險方法危害公共安全罪”,然后列舉幾種具體的“危險方法”,諸如駕車撞人、私架電網(wǎng)、盜竊公共場所的天井蓋等,這些“危險方法”以及與其相當?shù)摹拔kU方法”,均可歸入“以危險方法危害公共安全罪”的罪名之中[7]二是取消放火罪等四個罪名,把第114條統(tǒng)一概括為一個罪名,使“其他危險方法”變成同一罪名中放火、決水、爆炸等行為的補充。[8]
公共安全是以危險方法危害公共安全罪的犯罪客體。犯罪客體是刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系,亦稱“法益”。“法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要素所描述之中心概念。準此,法益也就成為刑法解釋之重要工具。”[9](P6)由此看來,如果對以危險方法危害公共安全罪中的“公共安全”這一法益理解的不同,勢必影響到對以危險方法危害公共安全罪的認定,使得以危險方法危害公共安全罪與其他犯罪的界限混淆。
何謂公共安全,刑法學界一直存在不同的觀點,主要有以下幾種觀點:第一,公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)以及公共生產(chǎn)、生活的安全。[10](P369)這是刑法理論界的通說。第二,公共安全是指特定或不特定多數(shù)人的生命、身體或財產(chǎn)安全。當對多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)造成威脅,就構(gòu)成危害公共安全。[11](P342)第三,公共安全是指不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的安全。[12]第四,公共安全是指不特定或者多數(shù)人的生命、健康的安全。[2](P514)應當認為第四種觀點更為具有合理性。
要合理界定“公共安全”,首先是“公共”一詞的理解,“公共”一詞應該是一個由眾多的人所組成的集合,這一集合的特點是人數(shù)眾多,既然如此,公共安全應當是多數(shù)人的安全。這里的多數(shù)人包括特定的多數(shù)人和不特定的多數(shù)人。上述的第一、三種觀點是把特定的多數(shù)人排除在“公共安全”之外的,實際上,特定多數(shù)人的安全也應包括在“公共安全”之內(nèi)。例如,行為人王某為了對社會的不滿,王某開著推土機快速向某特定的小學特定的20人的小課室 (平房)推進,結(jié)果造成全部在場的教師和學生傷亡,顯然,王某的行為應定為以危險的方法危害公共安全罪。只要行為本身具有高度危險性 (與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)類似),而且其侵害的對象是“多數(shù)人”,不管是特定的多數(shù)人,還是不特定的多數(shù)人,都應認為是危害了公共安全。所以,張明楷教授認為,所謂“多數(shù)人”,則難以用具體數(shù)字表述,行為使較多的人 (即使是特定的多數(shù)人)感受到生命、健康受到威脅時,應認為危害了公共安全。[2](P515)但是,當行為的對象是特定的多數(shù)人時,到底是3人以上,還是5人以上,或者是10人以上,才算危害公共安全,以下則是殺人罪、傷害罪等非危害公共安全犯罪?這需要法官結(jié)合個案進行實質(zhì)判斷。
那么,侵犯不特定少數(shù)人的安全是否也屬于“公共安全”呢?既然公共安全在本質(zhì)上是指多數(shù)人的安全,這里的不特定不僅是指行為最終會危及具體哪一個人的安全事先不能確定,而且還應要求行為有隨時向危及到“多數(shù)人”安全的方向發(fā)展的現(xiàn)實可能性。也就是說,該行為會使社會的一般成員感覺到危險,客觀上可能使更多的人遭受侵害。只有這樣才能體現(xiàn)行為危害公共安全的屬性,才可以說是“多數(shù)人”的安全。相反,如果行為人的向不特定的對象 (實際上行為是特定的)實施的行為除了使該被害人受到危險外或損害外,并不具有危及第三人安全擴展的現(xiàn)實可能性的,就不具有“公共”的意義,因而,就不能認定為危害“公共安全”。
最后,單純的財產(chǎn)安全是否屬于公共安全?應當認為侵犯重大公私財產(chǎn)的安全 (而未侵犯生命、身體安全)不應屬于危害公共安全。否則一是造成財產(chǎn)損失也適用極刑,根本原因是單獨的財產(chǎn)損失無法承載“公共性”本質(zhì)屬性,尤其是在憲法平等保護公私財產(chǎn)權(quán)利的背景下,財產(chǎn)損失唯一的表征僅僅是財產(chǎn)權(quán)利的侵害,而生命是無價的,沒有什么其他的價值可以與生命相交換,因此侵犯財產(chǎn)的犯罪無論多大的財產(chǎn)損失額,與剝奪他人生命相比,總是具有次之的性質(zhì)。二是盜竊銀行、博物館并取得重大的財物的行為、過失毀損價值重大財產(chǎn)的行為、面向不特定或者多數(shù)人實施的集資詐騙行為都成立危害公共安全罪,這是令人難以接受的。事實上,刑法第115條規(guī)定的“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”是以危害不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全為前提的[2](P515)。公共安全的內(nèi)容除了不特定或者多數(shù)人的生命、健康外,還應包括公共生活的平穩(wěn)和安寧,刑法規(guī)定的第114、115條之犯罪,就是為了保護公共生活的平穩(wěn)和安寧。
綜上所述,應當認為,以危險方法危害公共安全罪的“公共安全”是指不特定或者多數(shù)人的生命、健康的安全以及公共生活的平穩(wěn)與安寧。
刑法第114條、115條罪狀規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪,其中“其他危險方法”是其唯一明確在法條中規(guī)定的罪狀。因此,如何理解本罪中的“其他危險方法”是界定本罪的關(guān)鍵。
從字面上分析,“其他”其義是“別的”,“除……之外的”,那么,本罪中的“其他”實質(zhì)上是分析本罪的適用范圍,具體分析如下:
一是排除刑法第114、115條明確列舉的放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)的危險方法。也就是說,第114、115條明確列舉的放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)的危險方法,獨立形成放火罪、決水罪、爆炸罪和投放危險物質(zhì)罪,如果能夠適用這些罪名的,就不能適用以危險方法危害公共安全罪。
二是排除現(xiàn)行刑法分則已經(jīng)明確獨立設(shè)置罪名所規(guī)定的其他危險方法。例如,刑法分則第二章“危害公共安全罪”中的破壞交通設(shè)施罪、破壞公用電信設(shè)施罪,第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪,第六章“妨害社會管理秩序罪”中的妨害傳染病防治罪,等等。這里有存在罪名的想像競合等可能,但由于各類罪之間得法益保護的側(cè)重點不同,因此如果刑法分則已經(jīng)明確的罪名能夠處罰的,就不宜適用以危險方法危害公共安全罪定罪,盡可能減少適用本罪的機會,不能為了從重處罰而認定構(gòu)成本罪。
風險型工業(yè)社會,會出現(xiàn)越來越多的危險行為或危險方法,那么,什么程度的危險方法和危險行為才構(gòu)成本罪的“危險方法”呢?刑法學界應從嚴格的角度來解釋本罪的“危險方法”,本罪的“危險方法”應當是與放火罪等危險性相當?shù)奈kU方法,而不是泛指一切具有危害公共安全危險行為。但是,學者對“危險性相當”的理解卻不一致。有的學者采列舉方式對與放火等罪“危險性相當”的行為進行了列舉,認為包括“私設(shè)電網(wǎng)、駕車沖撞人群、使用放射性物質(zhì)、擴散病毒等危險方法。”[13](P473)有的學者認為,有學者認為“危險方法”應與放火等罪行為危險性相當,“一經(jīng)實施,就可能造成不特定或者多數(shù)人的傷亡或者致使公私財產(chǎn)遭受重大損失的方法”[14](P53)還有學者認為“危險方法”應與放火等罪行為危險性相當,是指“具有致人重傷、死亡的性質(zhì)。”[8]第一種觀點采用列舉的方式明確了幾種與放火等行為具有“相當危險性”的行為是值得肯定的,但是除此之外的行為又如何認定呢?因此,該觀點只是明確了“危險相當性”的部分外延,而未明確“危險相當性”的內(nèi)涵。第二種觀點對“危險相當性”的內(nèi)涵界定較為全面,明確了“其他危險行為”損害的廣泛性及嚴重性等本質(zhì)特征,但是對其中致人“傷亡”的內(nèi)涵沒有明確,似乎包含了輕傷、重傷、死亡。第三種觀點對本罪中的“危險方法”作了嚴格的限定,限定了本罪的成立范圍,是比較可取的,本人對此持肯定態(tài)度。因此,本罪中的“危險方法”是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)罪危險性相當?shù)男袨?一經(jīng)實施,就可能造成多數(shù)人或者不特定的人重傷、死亡的方法。因為,一方面,我國刑法把以危險的方法危害公共安全罪與放火等罪并列規(guī)定在第114、115條,納入刑法第二章的首位,僅次于最嚴重的危害國家安全罪,可見,本罪的社會危害性程度是十分嚴重的,即一旦實施,就有可能造成多數(shù)人或不特定人重傷、死亡。所以才將本罪規(guī)定在第二章的首位,如果只是可能造成行為對象輕傷的,是不宜將本罪規(guī)定在第二章節(jié)的首位。另一方面,本罪是危險犯,即使尚未造成嚴重后果,其起刑就在三年以上,致人重傷、死亡的,處刑最輕也須十年以上,更有可能重至死刑。可以說刑法對于本罪規(guī)定的法定刑是十分嚴苛的。而刑法第234條的故意傷害罪,規(guī)定刑罰為三年以上有期徒刑的,須是造成重傷以上后果的傷害行為,從刑法協(xié)調(diào)的角度來看,把重傷作為本罪刑罰設(shè)置的起刑點較為合適。
刑法理論一般認為,本罪是危險犯。所謂危險犯,是指只要實施了刑法分則所規(guī)定的足以發(fā)生某種嚴重危害后果危險的行為,即構(gòu)成犯罪既遂的犯罪。大陸法系的刑法理論把危險犯分為抽象危險犯和具體危險犯。具體危險犯“系指將危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素而規(guī)定于刑法條款中,法官必須就具體之案情,逐一審酌判斷,而認定構(gòu)成要件所保護之法益果真存有具體危險時,始能成立犯罪之危險犯。”抽象危險犯“系指符合構(gòu)成要件中所預定之抽象危險之危剛已。……行為只要符合構(gòu)成要件所描述之事實,即可認定具有此等抽象危險,無待法官就具體案情而作認定。”[15](P106)通說認為,刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪是危險犯,但是本罪屬于抽象危險犯還是具體危險犯,存在不同的觀點,有人認為,本罪應當是抽象的危險犯,我們不需要證明危險的存在,或者說不需要判斷是否發(fā)生了危險;這種危險的存在是被推定的,只要行為人實施一定的行為,當然就對法益構(gòu)成威脅而成立犯罪既遂。[16]有人認為,本罪是具體危險犯。[8]我國《刑法》公共危險犯中典型的具體危險犯主要有:第114條的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險的方法危害公共安全罪,……,等等。[17]應當認為第二種觀點更具有合理性,認為本罪屬于具體的危險犯,有助于我們嚴格限定本罪的成立條件,避免其作為“兜底”罪名容易擴張適用的弊端。雖然我國刑法第114條沒有明確列舉以危險方法危害公共安全罪的犯罪行為導致的特定危險狀態(tài),但該罪之行為須導致“足以發(fā)生危害公共安全實害結(jié)果的法定危險狀態(tài)”是刑法學界普遍認可的。而且,是否構(gòu)成以危險的方法危害公共安全罪是需要法官結(jié)合個案情況進行具體的司法判斷。
作為危險犯的以危險方法危害公共安全罪是未遂犯還是既遂犯問題,我國刑法學界有不同的觀點:第一種觀點主張危險犯未遂說,認為“刑法分則規(guī)定的危險犯,實際上是犯罪未遂”,無既遂可言。[18](P198)第二種觀點主張危險犯既遂說,認為危險犯只有既遂形態(tài),不可能有未遂及其他未完成形態(tài)。[10](P169)第三種觀點主張危險犯法定既遂說,認為危險犯實際上是實害犯的未遂犯,而被立法者設(shè)置為既遂。[19](P126)第四種觀點主張折衷說,認為危險犯作為一種獨立的犯罪類型,既有既遂形態(tài),也有未遂等未完成形態(tài)。[20](P131)應當認為第三種觀點更具有合理性。以危險方法危害公共安全罪實際上是實害犯的未遂犯,但出于社會安全的需要而被立法者獨立出來作為一種獨立的既遂類型加以規(guī)定。這是風險社會語境下的刑法理論對犯罪性質(zhì)認識的改變。“事實侵害犯是古典刑法的核心,然而,在風險社會的刑法當中則恰好相反,危險犯才處于刑法關(guān)注的中心……因此,從社會安全的角度來觀察,立法者應將刑法的防線向前推置,這是歷史發(fā)展的必然性。”[21]也就是說鑒于以危險方法危害公共安全罪危害性質(zhì)特別嚴重,于是立法上表現(xiàn)為直接將其規(guī)定為獨立犯罪,即犯罪化前置——被立法者設(shè)置為既遂。
那么,以危險方法危害公共安全行為沒有達到既遂之前,是否存在未遂呢?如前面所說,危險犯實質(zhì)上是實害犯的未遂犯,對于未遂犯而言,是不可能還存在未遂形態(tài)的。如果對危險犯再設(shè)有未遂的處罰,也就是處罰未遂的未遂,使刑罰前置再前置,那么不但在理論上沒有任何意義,同時也會造成違反責任原則的結(jié)果,沒有任何的可罰性基礎(chǔ)。所以危險犯是不存在未遂形態(tài)的。對于與危險犯相對應的實害犯,通說為了說明危險犯是既遂犯罪而非實害犯的未遂犯,就把實害犯解釋成危險犯的結(jié)果加重犯,即認為第114條規(guī)定的是危險犯,而第115條則相應規(guī)定的是其結(jié)果加重犯。此觀點值得商榷,應當認為,第115條規(guī)定之罪不是第114條規(guī)定之罪的結(jié)果加重犯,相反只是同一罪名的既遂形態(tài)和未遂形態(tài)而已。換言之,第115條是以危險方法危害公共安全罪這一實害犯的既遂形態(tài),而第114條只是此罪的未遂形態(tài)——危險犯罷了。
根據(jù)犯罪中止理論,犯罪中止存在于兩種狀態(tài)下,一種是預備階段的犯罪中止,另一種是實行階段的犯罪中止。兩種中止的區(qū)別主要在于所發(fā)生的時間條件不同,前者處于犯罪預備階段,即行為人尚未著手實施犯罪,而是在預備犯罪的過程中主動放棄犯罪,從而阻斷了犯罪進程的繼續(xù)進行。這一階段的危險犯成立危險犯的犯罪中止在理論界是沒有太大爭議的。也就是說,對刑法第114條規(guī)定的作為危險犯以危險的方法危害公共罪的預備階段存在犯罪中止是沒有異議的。但對實行階段,即對于法定危險狀態(tài)發(fā)生后,行為人自動采取一定措施解除危險狀態(tài)從而防止了實害結(jié)果發(fā)生的行為,能否認定為成立犯罪中止,學界在不同的觀點:[22](P205)第一種觀點,認為可以成立危險犯的中止犯。第二種觀點,認為可以成立實害犯的中止犯。第三種觀點,構(gòu)成危險犯的既遂,不成立中止犯。
應當?shù)诙N觀點更為合理。因為危險犯的犯罪過程和實害犯的犯罪過程并不是截然分開的兩個獨立的過程,而是具有密切聯(lián)系的統(tǒng)一的整體,危險狀態(tài)的出現(xiàn)雖然意味著危險犯的犯罪過程的終結(jié),但也預示著實害犯的犯罪過程的開始。因此,在危險狀態(tài)出現(xiàn)以后,認定成立危險犯的犯罪中止所需要的時間條件就已經(jīng)不復存在了。危險犯在達到危險狀態(tài)后,實害結(jié)果尚未形成前,行為人有中止行為并防止實害結(jié)果出現(xiàn)時,仍然可以成立犯罪中止,但是這一階段的犯罪中止只能是與危險犯相對應的實害犯的犯罪中止,而不是危險犯的犯罪中止。
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