“買賣不破租賃”規(guī)則在房屋征收中的類推適用

章 毅

（廈門大學 法學院，福建 廈門 361005）

《國有土地上房屋征收與補償條例》（下簡稱《征收條例》）在社會各界的翹首企盼中頒布施行，因引發(fā)諸多惡性事件而被視為“惡法”的《城市房屋拆遷管理條例》（下簡稱《拆遷條例》）遂壽終正寢。《征收條例》對房屋所有權(quán)人的保障，幾近達到了社會訴求的全部，無疑是對原有《拆遷條例》的極大完善。但在欣悅之余，卻發(fā)現(xiàn)原《拆遷條例》中對承租人等用益物權(quán)人的保障，在《征收條例》中卻了無痕跡，仿佛承租人成了征收的局外人，承租權(quán)在房屋征收中成為一個無法可依的空中樓閣。須知，房屋租賃在今天已成為了高房價下居住權(quán)實現(xiàn)的重要替代渠道。如在房屋征收中，無視承租權(quán)的實現(xiàn)，既有違《征收條例》的立法本意，又會引發(fā)諸多社會問題。所以，如何保護承租人的利益，實現(xiàn)公共利益、被征收人利益、承租人利益的平衡是司法面臨的重要現(xiàn)實問題。本文先從一個現(xiàn)實的案例作為引子，反映在現(xiàn)行法律法規(guī)之下，承租人面對房屋征收時的困境。并對“買賣不破租賃”規(guī)則進行分析透視進而給出問題的解決辦法——“買賣不破租賃的類推運用”。

一、提出問題：承租人在房屋征收中的權(quán)益保障困境

（一）從一個案例說起

案例：甲、乙于2008年5月1日簽訂房屋租賃合同，約定甲將其私有經(jīng)營性房產(chǎn)出租給乙開設食雜店，租賃期限自合同簽訂之日起至2013年4月30日止，雙方均依約履行。2011年4月21日，當?shù)乜h人民政府發(fā)布征收公告，宣布征收前述租賃房屋所在范圍內(nèi)的所有房產(chǎn)。甲選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補償方式與當?shù)胤课菡魇詹块T簽訂安置補償協(xié)議后，要求乙騰出租賃房屋，乙拒不搬離，甲遂向人民法院起訴，要求解除租賃合同。庭審中，乙表示同意搬遷，但是要求按照原租賃合同約定的租金標準繼續(xù)承租甲產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋，甲以租賃合同未約定且乙的主張缺乏法律依據(jù)為由拒絕。

如在現(xiàn)行的法律之下，本案的解析應為：甲乙簽訂的房屋租賃合同系雙方真實意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此應當認定為有效合同。在雙方履行合同的過程中，因政府對租賃房屋的征收行為導致合同無法繼續(xù)履行，而政府征收屬于《合同法》第117條規(guī)定的“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，應認定為不可抗力。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”屬于合同的法定解除情形，甲要求解除合同應當支持。合同解除后的法律效果，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，甲無須承擔違約責任，僅需退還押金及依照實際使用期間乙多支付的租金即可。至于乙要求按照原租賃合同約定的條件繼續(xù)租賃甲產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋的主張，缺乏法律依據(jù)，不應支持。

（二）承租人利益保障的困境

依照現(xiàn)行法律的規(guī)定做出上述處理方式似乎無懈可擊，但是仔細分析之后就會發(fā)現(xiàn)，這樣的判決雖然合法卻難稱公平合理，極易引起利益失衡的后果。就出租人一方而言，因為房屋被征收，其獲得了與被征收房屋市場價格相當?shù)姆慨a(chǎn)，而且無須繼續(xù)履行與乙簽訂的租賃合同，在當前房屋租金節(jié)節(jié)攀升的態(tài)勢下，再出租給他人，很可能獲得更加豐厚的收益；就承租人一方而言，由于其承租的房屋被征收，其不僅無法依照約定繼續(xù)占有、使用該房屋，而且無法繼續(xù)在原址進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，不僅原有客戶群無法維持，另尋經(jīng)營場所很可能要付出更加高昂的代價。

之所以會造成前述后果，最關(guān)鍵的原因即是《征收條例》未對被征房屋的承租人在征收中的法律地位進行界定，而且也未規(guī)定承租人利益如何保護，致使只能依照《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。應當說，與《拆遷條例》相比，雖然《征收條例》對被征收人利益的保護力度更強，但是在承租人利益保障方面，《征收條例》卻是倒退的。因為《拆遷條例》為承租人之利益，有專門性的條款予以保護。在《拆遷條例》第27條中明確規(guī)定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”該條的規(guī)定針對承租人的利益保護實際上確立兩項制度：一是規(guī)定了承租人損失補償制度。除被拆遷人個人的損失外，拆遷人還應在兩種情形下承擔補償責任：一種情形是被拆遷人與承租人解除合同；另一種情形是被拆遷人對承租人進行安置；二是規(guī)定了承租人租賃權(quán)保障制度。如果被拆遷人與承租人就解除租賃合同無法達成協(xié)議，則被拆遷人只能選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補償方式，且承租人有權(quán)繼續(xù)租賃產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋。該規(guī)定實際上體現(xiàn)了平衡兼顧被拆遷人與承租人利益的精神，通過對被拆遷人補償方式選擇權(quán)、締約自由權(quán)的限制維護承租人的利益，其基本原理類似于《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”規(guī)則。

在前文的案例中，就現(xiàn)行的《征收條例》而言，乙要求繼續(xù)承租甲產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋確實缺乏現(xiàn)實的法律依據(jù)，但是卻可以從失效的《拆遷條例》第27條規(guī)定所體現(xiàn)的“買賣不破租賃”規(guī)則中尋找出法理的支持。所以如能將此規(guī)則適用于該案中，從而支持乙的主張，仿佛可以達成三方之間的利益平衡。如欲適用“買賣不破租賃原則”，首先的命題在于明確這個概念的內(nèi)涵和外延。

二、分析問題：“買賣不破租賃”規(guī)則透視

（一）什么是“買賣不破租賃”規(guī)則

《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”該條文被視為“買賣不破租賃”規(guī)則在我國的明確規(guī)定。根據(jù)學界通說，[1]21所謂“買賣不破租賃”的基本內(nèi)涵是指租賃關(guān)系成立后，即使出租人將出租物賣與第三人，原來已存在的租賃關(guān)系仍對買受人有效，承租人仍然可以向受讓人主張其租賃權(quán)，受讓人所取得的也僅是負有租賃債權(quán)負擔的財產(chǎn)所有權(quán)。

《合同法》第229條雖只有區(qū)區(qū)26個字，但其內(nèi)涵卻很豐富：第一、所有權(quán)變動原因不限于買賣，亦即，凡屬發(fā)生所有權(quán)變動的場合，諸如贈與、互易、繼承等情形下，承租人均可對抗新的所有權(quán)人；第二、未區(qū)分租賃物是動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)，即凡是存在有效租賃關(guān)系的場合，承租人均可對抗新的所有權(quán)人；第三、未明確所有權(quán)變動后債權(quán)債務關(guān)系是否轉(zhuǎn)移，即對新的所有權(quán)人而言，對其發(fā)生的法律效果究竟是債的概括承受，還是債權(quán)債務轉(zhuǎn)移；對原所有權(quán)人即原出租人而言，其是否退出原租賃關(guān)系。

由于本文論證的是“買賣不破租賃”規(guī)則能否適用于房屋征收與補償之中，因此，對租賃關(guān)系的探討僅限于房屋租賃關(guān)系。

（二）“買賣不破租賃”規(guī)則的立法目的

在大陸法系中債權(quán)之間并無效力高低之區(qū)分，租賃關(guān)系與買賣關(guān)系均同屬債權(quán)之列，與其他債權(quán)關(guān)系并無二致，但為何卻偏偏規(guī)定租賃權(quán)可對抗所有權(quán)。所以，“買賣不破租賃”之原則必反映立法者對該制度價值的特殊認識。一般而言，[2]238“影響立法者價值選擇的因素是多方面的，如國家安全，公共利益，法律面前的平等、公平、道德標準的維持等。由此可見，法律兼顧多種價值，并積極尋求各種價值之間的綜合平衡”。“買賣不破租賃”規(guī)則即體現(xiàn)了法律的此項使命，其通過對所有權(quán)施加必要的限制，來實現(xiàn)對承租人利益的兼顧。

實際上，現(xiàn)代各國的法律并未將房屋租賃關(guān)系特別是住宅租賃關(guān)系局限為出租人與承租人之間的私法關(guān)系，當事人的意思自治被予以一定程度的限制，并通過一系列規(guī)定要求所有權(quán)承擔一定的社會義務。大陸法系各國普遍規(guī)定的“買賣不破租賃”原則正是這一精神的鮮明體現(xiàn)，英美法系各國同樣具有體現(xiàn)這一精神的相關(guān)規(guī)定。[3]62如在美國，租賃房屋逐步被視為相當一部分住宅承租人滿足基本居住需要的方式，截至21世紀初期，除了以阿肯色州為代表的少數(shù)幾個州的法律仍在維護房東“權(quán)威”之外，大多數(shù)州的立法都轉(zhuǎn)向保護承租人利益的立場。提供安全、舒適、健康的住宅不僅是房東的主要義務與責任，而且對房東終止租賃關(guān)系施加了嚴格限制，最典型的就是為聯(lián)邦和大部分州立法、判例確認的“正當理由驅(qū)逐保護”制度，根據(jù)該制度，租約到期，租戶可以要求更新租約，除非存在法律認可的正當理由，房東無權(quán)拒絕。

因此，無論是在大陸法系還是在英美法系，在出租人和承租人之間，都更加傾向于保障承租人利益是各國立法的基本立場。尤其是在當前我國房價太高，一房難求的背景下，加強對承租人利益的保護更是具有重大的現(xiàn)實意義。但是，在租賃房屋被征收的情形下，無論是《物權(quán)法》還是《征收條例》均無視承租人利益，將承租人排除在征收關(guān)系之外。其與出租人之間的租賃合同成為其維護自身利益的唯一屏障，但在無制度可以適用的情況下，這唯一的屏障僅是一紙空文。在這種情形之下，類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則似乎成了唯一的渠道。

三、解決問題：“買賣不破租賃”的類推適用

（一）類推適用概述

學界對類推適用概念的表述雖然存在差異，但是對其基本內(nèi)涵的界定沒有根本差別。一般認為，所謂“類推適用”是指[4]399“執(zhí)法、司法機關(guān)在處理案件時，對在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理”。

據(jù)此，“法律上沒有明文規(guī)定”是類推適用的前提條件，此即所謂的“法律漏洞”。王澤鑒先生認為，[5]24“法律漏洞是指依現(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設有規(guī)定，而未設規(guī)定之謂。”隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，成文法的局限性日益顯現(xiàn)，曾經(jīng)被視為萬能的法律無法涵蓋一切社會現(xiàn)象，自動售貨機式的裁判方法已經(jīng)不能適應客觀需要。任何法律均存在漏洞遂成為大陸法系學說判例公認的事實。

存在法律漏洞是類推適用的前提，司法活動是其成長的環(huán)境。類推適用只能存在于司法機關(guān)的司法活動之中，而并非作為社會活動所自由選擇的法律規(guī)范，所以在談及“類推適用”之時，必是在司法機關(guān)行使審判權(quán)的環(huán)境之下。這是因為，類推適用之目的在于解決“法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判”的問題。司法[6]9“以國家強制力確保權(quán)利救濟效果，如果法官拒不裁判，不僅司法的功能無以實現(xiàn)，而且往往會造成私力救濟方式泛濫”。 類推適用[7]“實質(zhì)上是法官發(fā)現(xiàn)可能法的有創(chuàng)意的認識過程”。所以，類推適用的開端必是當事人發(fā)起訴訟，因為無訴訟即無司法。放在本文中，則必是出租人提起民事之訴，提起“不破租賃”的訴求，也即繼續(xù)履行原租賃合同，這也是本文所討論命題所能繼續(xù)進行的必備前提。

既然法官不能以存在法律漏洞為由拒絕裁判，而類推適用即是確保法律適用順利推進，彌補漏洞的一種最重要補充方法。根據(jù)其基本內(nèi)涵可以確定，運用類推適用方法的前提條件有三：一是確認存在法律漏洞；二是不屬于禁止類推適用的情形；三是現(xiàn)有法律規(guī)定中存在最相類似的法律規(guī)定。在這三個條件中，如何判斷系爭案件與法定案型之間的類似性是應用類推適用方法的決定性因素。在學理上，一個法律規(guī)范通常被分為“要件事實”和“后果”兩部分，只要一個具體事實即小前提，滿足這個規(guī)范即大前提所規(guī)定的所有事實要件，則可運用邏輯推理得出相應的結(jié)果。[8]97這個過程被稱作“涵攝”（subsumtion），其經(jīng)典表達方式是：要件事實——法律規(guī)范—→結(jié)論。因此，類推適用中的所謂“類似性”就是指系爭案件事實與現(xiàn)行某個法律條文的“要件事實”部分具有類似性。針對案件事實與法律規(guī)范“小前提”部分的類似性的判斷標準，臺灣學者認為類似性的判斷標準為：[9]168“主張類似性的認定應探求法律規(guī)定之規(guī)范意旨；類似性的規(guī)定應兼采構(gòu)成要件類似與規(guī)范意旨之探求或者主張就個案進行評價。”大陸學者屈茂輝先生認為，[10]14“類似性的判定是一個多層次的、由不同要素綜合起作用的過程，這其中雖然有價值判斷的因素，但主要是事實判斷問題。判斷類似性的因素又往往不是在一個層面上的標準，而是一個效力上有層次的標準”。

綜合以上的觀點，確定類似性的判斷標應按照如下步驟進行判斷：首先，必須識別案件事實與擬援用的法律規(guī)范中的“小前提”的相同點與不同點；其次，要根據(jù)立法目的對相同點與不同點的重要程度進行判斷，確定擬援用法律的立法目的與系爭案件在價值上是否具有一致性，如擬援用法律體現(xiàn)的是法的秩序價值，則要就系爭案件是否屬于秩序范疇進行判斷。經(jīng)由上述程序，如果能夠確定系爭案件事實與擬援用法律中的“小前提”之間具有本質(zhì)上的相似性，則按照擬援用法律規(guī)定的效果處理系爭案件。

（二）“買賣不破租賃”規(guī)則的類推適用

在確定類推適用方法的運用程序后，則依此程序來判斷再來確定“買賣不破租賃”規(guī)則是否能夠類推適用于租賃房屋被征收的情形。故首先應從“買賣不破租賃”的構(gòu)成要素，即“所有權(quán)變動”，“對抗權(quán)之行使”以及“債權(quán)的流轉(zhuǎn)”此三個小前提判斷在房屋征收之中與買賣之中的異同；其次是對房屋征收中類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則與立法之價值是否符合。

1. “買賣不破租賃”與房屋征收中的所有權(quán)變動的異同

《合同法》第229條僅規(guī)定租賃物所有權(quán)發(fā)生變動的情形發(fā)生“不破租賃”的法律效果，未規(guī)定引起所有權(quán)變動的原因包括何種情形。但是可以肯定的是，既然《合同法》規(guī)定的是平等主體之間的權(quán)利義務關(guān)系，那么引起所有權(quán)變動的原因只能是民事法律行為或者事實行為，而不應包括因公權(quán)力行使而引起的物權(quán)變動，根據(jù)傳統(tǒng)的私法、公法分離理論，這似乎是毫無爭議的。由此可以導出的結(jié)論應是民事法律關(guān)系的所有權(quán)變動與房屋征收的行政行為似乎無法兼容。

仔細分析現(xiàn)行《征收條例》中的征收固然具有行政行為之強制性屬性，由國家強制力保障。但征收的前提條件卻為“實施房屋征收應當先補償、后搬遷”，而補償?shù)那爸脳l件為“房屋征收部門與被征收人……，訂立補償協(xié)議。”也就是說，房屋征收成立的必要條件是征收機關(guān)與被征收人之間達成補償協(xié)議。而補償協(xié)議的形成過程具有典型的民事特征。雙方之間地位平等，意思表達自由，遵循等價有償、誠實信用之原則，均系民事法律行為之構(gòu)成要件。這也可以從最高人民法院將“拆遷補償安置協(xié)議糾紛”歸類為民事訴訟案由第八項中得以印證。在本文所述的租賃合同繼續(xù)履行的訴求之下，承租人并不問征收之公共利益之所在，亦不問征收之行政行為合法與否。其所關(guān)注的僅是補償行為的適當性，因為租賃之目的在于房屋的使用機制。其實在承租關(guān)系的語境之下，房屋征收的民行之分對于“所有權(quán)變動”之小前提原無所謂民行相爭，只須此法定構(gòu)成要件成立即可。

以上文之所述，“買賣不破租賃”規(guī)則與房屋征收兩者中的“所有權(quán)變動”并無二致，其均構(gòu)成民事法律關(guān)系變動之事實，亦均可產(chǎn)生租賃權(quán)對抗所有權(quán)之訴求。所不同之處在于，“買賣不破租賃”之變動源于契約實現(xiàn)而歸買受人所有，即簡單的A→B的過程。而房屋征收之變動源于征收機關(guān)之行政許可，先歸征收人所有繼而轉(zhuǎn)至被征收人之所有，即A→B→C的過程。須注意的是，A與C本為同一所有權(quán)人，但其承受的是B即征收人之所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而非其原所有權(quán)之回復。這是因為房屋征收與買賣關(guān)系之中的“所有權(quán)變動”的最大差異并非其權(quán)利人之變換，而在于所有權(quán)之客體“物”的變換。

在房屋征收關(guān)系之中，“物”之變動系來源于房屋的“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”。至于征收人為何在租賃關(guān)系存續(xù)期間單取“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”之補償方式，下文將予以詳解，本處暫不贅述。“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”系指[11]30-32“拆遷人用自己建造或購買的產(chǎn)權(quán)房屋與被拆遷房屋進行調(diào)換產(chǎn)權(quán)，并按拆遷房屋的評估價和調(diào)換房屋的市場價進行結(jié)算調(diào)換差價的行為。也就是說以易地或原地再建的房屋，和被拆除房屋進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，被拆遷人失去被拆遷房屋的產(chǎn)權(quán)，調(diào)換之后擁有調(diào)換房屋的產(chǎn)權(quán)”。其包含有兩層含義：一是調(diào)換后之房屋取代原征收之房屋而存在。原房屋因拆遷而滅失，即此物已屬物理意義上消滅，但因租賃合同之存在，其并不會就此消失，其法律意義仍在存續(xù)之中。該“物”則被征收后之補償房屋所替換，成為物理和法律意義上的現(xiàn)實存在，產(chǎn)生“此物即彼物”之后果；二是原產(chǎn)權(quán)人因征收補償之行為而重新獲得現(xiàn)有房屋之產(chǎn)權(quán)。由于[12]27-29“該補償行為由政府主導，政府征必基于公信力的考量，對補償?shù)姆课葚撚袡?quán)利和現(xiàn)實瑕疵的擔保責任”。征收人之依其擔保責任而不得不補償房屋，原產(chǎn)權(quán)人繼受取得調(diào)換后房屋之所有權(quán)。綜上之所述，在此“所有權(quán)變動”放之于租賃關(guān)系之中，則租賃關(guān)系之標的物并無法律意義之變化，而其變化僅存在于物理意義之上。原產(chǎn)權(quán)人繼受征收人之補償房屋，成為新的所有權(quán)人，印證上文之中“A→B→C”之所有權(quán)流轉(zhuǎn)之過程。

2. “買賣不破租賃”與房屋征收中對抗權(quán)之異同

“買賣不破租賃”核心即是法律賦予租賃權(quán)的對抗效力，此為學術(shù)界對該規(guī)則的統(tǒng)一認識。至于對抗力之來源，學術(shù)界尚有“債權(quán)物權(quán)化”、“契約實現(xiàn)”以及“保護弱者”等諸多解讀。本文在此不作爭論，而只取承租人享有對抗權(quán)之結(jié)果。該對抗效力所對抗之權(quán)利，依大多數(shù)人之論斷，仿佛只針對房屋的所有權(quán)之繼受者。如王利明先生認為[13]223“出租人與承租人之間的租賃合同因出租人的退出導致租賃物的繼受人取得原出租人之地位，并對其產(chǎn)生法律拘束力”。進一步而言，原所有權(quán)人似乎已徹底從租賃合同中脫身，與承租者再不存在任何法律之關(guān)系。如此而論，在房屋征收中，出租人即被征收人則可完全自由選擇補償之方式，而勿論承租者之權(quán)利。如其選擇貨幣補償?shù)姆绞剑瑒t租賃合同無履行之標的物，租賃合同即陷入無法履行之窘境。

實際上，承租權(quán)之對抗效力及于出租人、承租人和繼受人等三方。只不過由于租賃物所有權(quán)之變動所導致的對抗力更多的約束繼受人，但絕非將出租人排除在法律后果之外。相反的是，原出租人還負有保證租賃合同可履行之責。因為，如其不負該責任[14]46-51“會使得當事人面臨可能不獲租賃物給付之風險，因此使創(chuàng)造該風險的出租人向被迫承受這一風險的承租人承擔保證責任是符合利益平衡原則”。承租人得以此責任而享有對抗出租人之權(quán)力。故該保證責任雖未在《合同法》第229條之中明示，但也為應有之意。出租人必采取合理之措施而降低租賃合同之風險。

如將承租人的對抗權(quán)放之房屋征收環(huán)境之中，其首先應為出租人不得自由處分房屋補償之債權(quán)，而拋棄承租人的權(quán)益。為使租賃合同繼續(xù)履行成為可能，其應采產(chǎn)權(quán)調(diào)換之方式，而去除租賃物滅失之風險；其次是繼受人即征收人亦應承受該租賃合同的義務，受合同之拘束，故不能放任出租人補償權(quán)的任意行使。當出租人選擇不當之方式侵害出租人利益之時，其可對該行為進行合理規(guī)制，保證租賃合同之履行；再次是次繼受人（即原出租人）在接受調(diào)換后之房屋，自應履行原租賃合同，而不能享有解除、終止之權(quán)力。因其承受的系此前依其意思表達之自由所形成的契約關(guān)系，當然不可被自己所否認。

買賣與房屋征收中對抗權(quán)的不同應為對抗之側(cè)重點不同，買賣關(guān)系之中更加偏向于對買受人之承受義務，而在房屋征收之中則強調(diào)對出租人之保證責任，但兩種對抗力之殊途同歸，均為出租人依租賃合同對抗所有權(quán)之行使，系租賃權(quán)保障承租人權(quán)益的合理延續(xù)。

3. “買賣不破租賃”與房屋征收中債權(quán)轉(zhuǎn)移之異同

國內(nèi)學界通說認為，“所有權(quán)變動”后，租賃合同的效力是在承租人與買受人之間得以維持。此系因買受人與承租人之間并無合同關(guān)系，欲使雙方維持原租賃關(guān)系，必須在其兩者之間創(chuàng)設合同意思。又因為雙方在此類買賣和租賃活動中，并無意思協(xié)商，故[15]690-691“就受讓人與承租人之間關(guān)系而言，租賃合同對受讓人繼續(xù)存在，即受讓人取代了原出租人，而與原承租人繼續(xù)發(fā)生租賃關(guān)系，租賃合同轉(zhuǎn)而存在于受讓人與承租人之間，此為一種法定債的轉(zhuǎn)移”。這種法定債的轉(zhuǎn)承使租賃合同關(guān)系在“所有權(quán)變動”后仍然得以維持，只是租賃合同關(guān)系的主體即出租人已經(jīng)發(fā)生了變更。當然這種主體的變更更具法定化之傾向，并且由出租人概括承受原合同之內(nèi)容。但是，此種基于買賣關(guān)系之中債權(quán)的順暢轉(zhuǎn)承，能否也在房屋征收之中同樣流轉(zhuǎn)，是不得回避之問題。

出租人之房屋在被征收之后，即產(chǎn)生“所有權(quán)之變動”，則繼受人即征收人概括承受原合同項下之權(quán)利義務關(guān)系。嗣后，因承租人對抗權(quán)之行使，征收人必采產(chǎn)權(quán)調(diào)換之方式對出租人予以補償。但對于承租人而言，此時，征收人既因原出租房屋之滅失，又因其對調(diào)換后之房屋不享有所有權(quán)。則即使其承受原合同義務，也未有履行之可能。以此而推導，債權(quán)流轉(zhuǎn)因征收的介入甫一開始即告終止呢？非也！答案即在新的《征收條例》之中。本次重新頒布之亮點，即在于對被征收人而言，補償先于搬遷，即無補償無拆遷。征收人雖無履行租賃合同之能力，但此時原出租人卻已具備繼續(xù)履行之條件。原出租人則可再次繼受征收人之義務，成為債權(quán)轉(zhuǎn)移之次繼受人。此時，債權(quán)流轉(zhuǎn)即成為可能。在此過程中，征收人并非真正的義務承擔者，但其也非僅僅只是一個義務承擔之符號而存在。其也負有對出租人和承租者及時有效之補償義務。

需要注意的是，僅僅推導債權(quán)流轉(zhuǎn)成為可能并非就解決“不破租賃”之問題。因為在實際之中，由于調(diào)換房屋的使用價值之差別，導致租金標準和數(shù)額也可能產(chǎn)生變化。如沿用原租賃合同，則會產(chǎn)生出租者或承租者一方利益之受損，有違公平之原則。而“不破租賃”，則要求須以法定之債的形式概括繼承原租賃合同。但是此“概括承受”并未剝奪雙方當事人的合同變更之權(quán)。其實即使是在單純的買賣關(guān)系之中，基于此種法定之債而將整個合同轉(zhuǎn)移給買受人，也逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因為[16]109-117“不僅將連帶引起承租人與買受人之間的權(quán)益均衡問題，如租押金、租賃期間。損害賠償債權(quán)如何行使等，還會使承租人與買受人同樣面臨不確定之因素，增加交易、履約之風險”。如欲克服上述之弊端，雙方重新達成合意，變更合同將是不二之選擇。承租人與買受人即可以依《合同法》第77條之規(guī)定，重新達成合意，修訂原租賃合同。亦可依據(jù)第54條之規(guī)定，以顯失公平為由，由一方訴求變更合同。如此看來，原《拆遷條例》第27條規(guī)定“產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同”，無疑具有法律和現(xiàn)實之基礎。經(jīng)上述繼受和變更之過程，房屋征收之中的債權(quán)流轉(zhuǎn)已由可能轉(zhuǎn)為可履行之現(xiàn)實。

如此而論，買賣之中的債權(quán)流轉(zhuǎn)與房屋征收之中的債權(quán)流轉(zhuǎn)實屬大同小異。首先是兩者之間債權(quán)之流轉(zhuǎn)均無法律和現(xiàn)實之障礙。房屋征收之中的債權(quán)流轉(zhuǎn)僅多出征收人的象征性承受一環(huán)，而在買賣關(guān)系中則相對單純和直接；其次兩者之間債權(quán)流轉(zhuǎn)均具可操作之現(xiàn)實性。區(qū)別也只在于房屋征收之中，或需合同變更權(quán)之修正，而買賣關(guān)系中則只能概括承受。兩者之間此種差異并非涇渭分明，僅是技術(shù)性之修改。

4. “買賣不破租賃”與房屋征收中立法價值之趨同

“買賣不破租賃”原則之確立是取其公平之價值，立法者出于利益平衡之目的，基于社會秩序，降低風險成本。保護弱勢群體等方面之考量，對承租人予以傾斜的保護。而房屋征收雖其意指“公共利益”之行使，但《征收條例》的出臺，無疑宣布從以前過分強調(diào)“公共利益”轉(zhuǎn)為平衡公私利益，追求行政權(quán)力行使中的公平。兩者對公平的追求是一致的。如考慮目前我國房地產(chǎn)之現(xiàn)狀和社會的現(xiàn)實，進行實益分析，更會發(fā)現(xiàn)兩者之間立法價值的高度趨同。

首先是維護社會秩序穩(wěn)定的需要。王澤鑒先生針對房產(chǎn)的“買賣不破租賃”規(guī)則指出，[17]186“居住為人生之基本需要，房價高昂，購買不易，承租人多屬經(jīng)濟上的弱者，實有特別保護之必要。”就經(jīng)濟地位而言，承租人相對于出租人往往處于弱勢地位，特別是在當前房價高企、城市化進程快速推進的社會背景下，承租人特別是由農(nóng)村進城謀生的群體根本無力購買房屋，而房產(chǎn)交易又屬社會常態(tài)，如果不對承租人施加特殊保護，勢必引發(fā)租賃合同頻繁解除而承租人被迫頻繁搬遷甚至流離失所的嚴重后果，極易危害社會秩序穩(wěn)定。

其次是穩(wěn)步推進城市化進程的需要。所有權(quán)與使用權(quán)的“兩權(quán)分離”是體現(xiàn)物盡其用原則的重要制度安排，租賃權(quán)雖然不是法律明文規(guī)定的用益物權(quán)種類，但是卻被賦予類似于用益物權(quán)的效力，除了維護秩序穩(wěn)定的考慮之外，還體現(xiàn)著中國特殊的國情要求。農(nóng)村人群進城是我國城市化進程的主要途徑，而穩(wěn)定的居住、經(jīng)營環(huán)境是確保城市“新居民”安居樂業(yè)的基本保證，“買賣不破租賃”規(guī)則實際上就是為承租人提供租賃關(guān)系穩(wěn)定性的預期，通過保護信賴利益解除承租人的后顧之憂，從而確保城市化進程的穩(wěn)步推進。

綜上之所述，“買賣”與“征收”雖有小異，實則大同。雙方之間對于承租人而言，“所有權(quán)變動”、對抗權(quán)行使以及債權(quán)流轉(zhuǎn)此三個“小前提”均有可相對照之比擬，其法律效果也基本相同。其之間的“小異”，也非溝壑分明，實不存在法理上難以逾越的障礙。更重要的是，征收與買賣中對公平這一價值的追求是高度趨同的。“買賣尚不破租賃”，更何況對保障民生的“征收”而言，更不應無視承租人的利益之所在。在此認知之下，面對承租人尚無法律可支持其權(quán)利的窘境，選擇“買賣不破租賃”原則在征收中的類推適用，是現(xiàn)實和法律的需要。

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