治安拘留決定司法化研究

張曉菲,劉建會

(中央司法警官學院,河北保定071000)

治安拘留決定司法化研究

張曉菲,劉建會

(中央司法警官學院,河北保定071000)

通過對治安拘留決定程序的反思和對外國相關制度的借鑒,可以得出我國治安拘留決定程序改革的兩個思路:一種是不打破體制地對現有決定程序規則進行具體優化的保守思路;另一種是司法化的改革思路,具體包括兩種方案,一是處罰決定采刑事訴訟程序,二是處罰決定采行政訴訟程序。經過相關論證和瓶頸問題的解決,最終確定了適用刑事訴訟程序的科學性和可行性。

治安拘留;程序;決定權;司法化

在公安執法中,程序法與實體法不對稱是導致公安執法“重實體、輕程序”的主要原因。當前,以治安拘留決定程序的規范性最容易被忽視。因此,深入、系統地比較研究外國相關制度并以此為鑒,找出適合我國的治安拘留決定程序的改革出路,有著重要的理論意義和現實意義。

一、治安拘留決定司法化的含義

(一)治安拘留決定司法化的概念、特點

治安拘留決定司法化,就是以治安管理處罰法為實體法依據,以公安機關建議給予治安拘留處罰的違法行為人為審判對象,由基層人民法院通過刑事訴訟中的簡易程序加以審理的活動。其實質就是擴大簡易程序的適用范圍,即增加治安拘留的實體內容。具體講,治安拘留決定司法化有如下特點:

1.實體法依據不變。治安拘留決定司法化是專門針對程序方面而言的,對于實體內容仍以治安管理處罰法為依據。

2.程序法依據改變。治安拘留決定司法化的新的程序法依據應當是刑事訴訟中的有關制度。該制度在程序規則方面既不同于刑事訴訟中的一般程序也不同于特別程序,而是適用刑事訴訟中的簡易程序。

3.公安機關只有案件事實調查權和處罰建議權。在公安行政處罰模式下,公安機關不僅有治安拘留的事實調查權、處罰建議權,甚至擁有處罰決定權。但處罰程序司法化后,公安機關將只留有實施調查權和處罰建議權。

4.處罰決定權由公安機關移至人民法院。治安拘留決定程序司法化是針對程序規則而言的,所以像其他訴訟程序一樣人民法院只擁有事實裁判權、處罰決定權。

(二)治安拘留決定司法化與相關概念的辨析

很明顯,治安拘留決定程序司法化既不同于刑事訴訟,又不同于行政訴訟。

1.與刑事訴訟的聯系與區別。二者的聯系在于:治安拘留決定司法化后采用的是刑事訴訟中的簡易程序,在程序意義上是包含關系。二者的區別主要在于實體法依據、處罰性質和處罰后果的不同:前者的實體法依據仍然是行政法即治安拘留處罰法,后者的實體法依據乃刑法;前者的處罰性質沒有改變仍是行政處罰,后者的處罰性質乃刑事處罰;前者的處罰后果與一般行政處罰后果相同,輻射影響一般不嚴重,后者的處罰后果是實行前科制度,輻射影響一般較嚴重。

2.與行政訴訟的聯系與區別。二者的聯系在于:治安拘留決定司法化與行政刑事訴訟的實體法依據都是行政法性質。二者的區別主要在于:決定權主體、適用程序、控辯關系、法律意義不同:前者的決定權主體在于刑事法院,后者的決定權主體在于行政法院;前者的適用程序是刑事訴訟程序,后者的適用程序是行政訴訟程序;前者的控辯關系主要是“官告民”,后者的控辯關系主要是“民告官”;前者的法律意義在于程序正義,后者的法律意義在于對行政權監督。

3.與行政處罰的聯系與區別。二者的聯系在于:治安拘留決定司法化不改變處罰結果的性質和不加重處罰程度,仍是行政處罰。二者的區別主要在于處罰決定的程序、事實裁判的準確性不同:前者的處罰決定程序的核心是庭審,增加了處罰對象的訴權,后者處罰決定程序的核心是書面審批,不利于處罰對象的訴權保障;前者在事實認定過程中引入質證和辯護規則從而有利于事實裁判的準確,后者一般只是公安機關內部法制部門的書面審批從而對準確把握事實相對不利。

二、治安拘留決定司法化的立論基礎

(一)對外國違警訴訟模式的借鑒

從建設社會主義法治國家的基本國策和加強人權保障的理念出發,加強我國程序法與外國相關制度的對比分析和合理借鑒是非常重要而且必要的。

1.對英美法系“對抗式審判模式”的借鑒。在美英等國,法律上占主導地位的公正程序是審判式聽證:兩方或多方當事人之間存在利益沖突,他們承擔了收集信息并在聽證中提交信息的主要責任。這種模式在上述國家獲得主導地位的原因之一,就是因為律師受訓于該模式之下,因此傾向于相信它是公正的和準確的;另一個理由可能是,最高法院作出的解釋行政領域的正當程序的許多早期判例都涉及管理機關,而管理機關的活動相比福利機構的活動更接近刑事模式。這樣一來,人們就自然傾向于在相關活動中適用刑法原則。例如,美國法學會擬制的《模范刑法典》按刑罰輕重把犯罪分為四等:重罪、輕罪、微罪、違警罪。微罪的最高刑期為30天,違警罪只能判處罰金。對這四種罪行的確認和處罰都要經過刑事法院的刑事審判程序。

然而,公安行政處罰的原則之一是要以事實清楚為決定前提,對抗式審判主要適用于涉及利益沖突的情形,那么在發現真相上是否有效呢?發現真相和減少錯誤的成本是交織在一起的,因為確定真相就減少了錯誤。所以,對抗式審判并不是負擔決定的最恰當模式。而只有當剝奪自由具有更大的重要性以及對抗式審判能提供更大程序保障時,該模式才是最適當的[1]。

2.對大陸法系“官僚調查模式”的借鑒。在“官僚調查模式”下,決定人承擔了調查證據和事實以作出決定的主要責任。官僚調查決定的對象是發現事實并對案件進行整體定性或分類,進而借這種確定性和規則性實現長期穩定性。官僚調查模式最適合那種存在精確標準的非沖突的情形……也可適用于某些非贏決定,只要此種決定中個人可能損失很小的數額。這種決定中的問題不夠重要,所以將對抗式審判模式所具有的通常都比官僚調查模式更高的直接成本花在這些問題上是不合理的。

雖然目前我國治安拘留的行政處罰模式以官僚調查模式為藍本,但官僚調查模式在多大程度上符合我國當前的情形呢?它不像對抗式審判那樣助長爭議,因為它并不將決定構建成當事人之間的沖突。作為一種發現事實的方法,他可能要比對抗式審判更可取。但是,官僚調查中當事人的參與程度比對抗式審判要低,對錯誤事實的糾正力量薄弱。

綜上,通過對“對抗式審判模式”和“官僚調查模式”的比較發現,官僚調查模式和對抗式審判之間的界限也變得模糊不清,不能完全說哪個模式更好。所以,吸取二者的長處成為治安拘留處罰模式改革的出路。改革中應當考慮到:一是“以事實為依據”的原則不變;二是處罰程序不管屬于哪種模式抑或“不倫不類”,目的是要保證程序的完整、科學、公正;三是訴諸于理性人,他們在其希望生活的社會中愿意接受什么樣的規則。

(二)治安拘留決定司法化的必要性

1.當前治安拘留決定程序在事實裁判準確性方面存在缺陷。治安拘留以行為人具有特定的違法事實為前提,查清違法事實是一項法定職責。這里的查清事實,是指對違法行為的認定必須要有證據準確證明。但治安拘留處罰的配套證據規則并沒有嚴格依照上述規定落實,主要表現在:一是規則中缺少對證明標準的要求,更沒有專門性規定。如《治安管理處罰法》第93條規定“公安機關查處治安案件,對沒有本人陳述,但其他證據能夠證明案件事實的,可以作出治安管理處罰決定”,其中對“能夠證明案件事實”的標準未作進一步規定。二是缺少對違法證據的嚴格審核、質證。如《治安管理處罰法》第94條雖規定了“違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見,對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據成立的,公安機關應當采納。公安機關不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰”,但對違法行為人的質證權、申辯權的保護措施卻只字未提。上述兩點缺陷以及最后一關的“書面式”審核方式,足以嚴重影響對事實裁判準確性。這當然與刑事訴訟在證據方面的對質、辯論、傳聞證據等規則無法相提并論。

2.治安拘留決定司法化能有效解決公安權力過于集中的問題。根據我國現行法院體制,行使審判職能的法庭有三種,民事審判庭、行政審判庭和刑事審判庭。民庭職能是解決平等主體間的權利糾紛問題,行政庭職能是處理民告官案件,刑庭職能是審理刑法上規定的犯罪案件。那么,為什么要選擇刑事訴訟的路徑?原因在于,我國當前不可能引進西方“治安法庭”的模式,我國刑法上兼具定性與定量的雙重限制,這也是我國刑法的結構性缺陷,而其他國家刑法犯罪概念都沒有定量限制,所以不需要類似我國的勞動教養制度和治安處罰制度。治安拘留的處罰決定權由國家行政系統行使這一結論在邏輯上并無障礙,所以現有公安行政處罰缺陷的根本原因不在于處罰權由行政系統掌握,而在于事實發現、證據認定和處罰決定權集中于公安機關一身,使執法者缺乏中立性和有效監督。治安拘留決定司法化正是將處罰決定權剝離公安機關轉至人民法院,實現權力制衡,提高過程和結果的公正性。

3.治安拘留決定司法化能有效解決公安實體與程序不對稱的問題。我國治安處罰種類并不復雜。根據我國2005年頒布的《治安管理處罰法》規定,治安處罰共有五種:警告、罰款、暫扣證照、吊銷證照、拘留。根據處罰標的不同可分為以下四種:第一種精神罰,包括警告;第二種財產罰,包括罰款;第三種資格罰,包括暫扣(吊銷)證照;第四種人身自由罰,包括治安拘留。精神罰和財產罰的決定和操作比較簡單,而資格罰和人身自由罰相對復雜。這是因為,警告可以通過道歉消除影響;罰款(金錢屬不特定對象的身外物)和吊銷(暫扣)證照可以通過退換、補發彌補損失;但治安拘留這類處罰是對相對人的一段時間的行為和處所進行限制,所造成的損失不能簡單彌補且不易恢復原狀。所以對此類處罰的決定必須謹慎,應當給相對人一個申辯、說理的機會。而我國目前的行政審批、行政復議主要以書面形式,都沒有賦予相對人充分地申辯、說理甚至與具體執法警察對質的權利和機會;而聽證制度和行政訴訟程序都是選擇性的程序,對于弱勢群體來說他們根本不善于甚至不懂得如何利用這些權利,只能干吃“啞巴虧”。所以治安拘留決定唯有通過司法化才能起到體現程序差別、維護公正的目的。

(三)治安拘留決定司法化的重大意義

1.治安拘留決定司法化是國家法治建設進程中的重大突破。在法治化的新形勢下,公安機關和司法機關必須不斷開展執法和司法創新,以更好地維護社會公平正義。“長期以來,公安機關形成了一整套方針、政策、原則和傳統。其中有些需要繼續堅持,有些則需要更新和發展,才能適應和諧社會建設的要求。”[2]筆者通過實際談話了解到①隨機性訪談。談話對象:粉刷工人,河北人,34歲,孩子3歲,工齡7年,無固定工作團隊,零散接活。,普通百姓看待罰款和行政拘留的態度是截然不同的。例如,對于交通違章罰款,違章者很容易接受警察的當場處罰,對當前的處罰決定程序一般無異議甚至比較滿意;對于可能給予治安拘留的處罰,被處罰人普遍很不滿當前的處罰程序,很難接受辦案警察“直接”決定“拘否”和“拘幾天”,而是希望有個說理、辯解的地方,但同時又希望能快點。這其中,合理區分自由罰、資格罰和財產罰,將自由罰即治安拘留的處罰決定權轉移給人民法院進而建立治安刑事訴訟制度正是對公平正義的尊重和法治建設的遵守。公安機關面對這項改革時,應本著以人為本的精神,從公平正義的角度出發,以人民公安為人民的姿態,正確看待社會問題和矛盾的多元表達、多元解決方式。

2.治安拘留決定司法化是人權在訴權方面的體現和落實。法治化對全社會的影響是全方位的。突出表現是:尊重和保障人權觀念逐步深入人心。全體國民維護自身權利的意識空前高漲,各種維權活動急劇增加,通過訴訟來解決爭端和抵制行政侵權的比例大大增加。將人權兌現于訴權成為公民維權的主要傾向。在現代社會中,訴權思想已經深入人心,其內涵從抽象的正義口號轉向關注包括罪犯和一般市民生活在內的社會弱者的權利救濟。我國治安管理處罰模式近年來取得了明顯成效,具有鮮明的中國特色,但從整體上看,該模式“重權力、輕保護”。治安拘留決定司法化是在現行公安工作政策的基礎上增加訴權保障因素,有助于保護社會弱勢群體。相應地,傳統觀念中高高在上的警察職能將發生實質性轉變,警察的服務和社會保障功能會更加突出,而這一切已經體現在公安“三項建設”的主題之中。這里筆者所主張的辯護權以及訴權保障思想,并不是“為虎作倀”。不錯,實際中不乏有“刁民”存在,但為了區區少數“刁民”而把范圍擴大化這種寧錯勿縱的思想觀念,其實是在承認自己無能的同時侵犯他人的正當權益,其根本性質是權力濫用。

三、治安拘留決定司法化的可行性分析

(一)治安拘留決定程序改革方案辨析

公安程序法的改革是公安執法規范化的應有之義。對于治安拘留決定程序問題,當今的執法實踐和法學討論者中交織著三代人的世界觀和方法論。參考當今國際上典型做法,目前有兩種中國化模式可供選擇:一是在不打破現有體制的前提下完善治安拘留決定程序規則,并加強審查監督。然而40多年來的經驗告訴我們,把處罰程序仍限制在公安機關,無法實現程序的有效改良,這種監督形同虛設。二是走司法化的道路,“公安辦案,法院決定,檢察院負責法律監督”,這既不同于普通法系又不同于大陸法系的特征,但符合現行國際公約的精神,即人人享有自由,任何公民非經司法程序,人身自由不受非法剝奪或限制。百家之談,何者見長,要以我國的現實狀況及其發展作為主要參考依據。綜合考慮發現,采取司法化的道路相對更加科學。更深一步研究發現,司法化的三種具體途徑:一是將處罰決定權轉至行政法院直接由行政訴訟做決定;二是將治安案拘留的實體內容收入刑法,與刑事訴訟相統一;三是保持實體法依據不變,引入行政刑法和行政犯概念,在程序方面采刑事訴訟簡易程序。筆者贊同最后一種途徑,理由如下:

我國的《治安管理處罰法》是獨立的、綜合的法律制度,有自己的組織規范、實體規范、程序規范和執行規范。而在國外,沒有一種獨立的制度與之相對應。再來看我國的客觀情形:以第一種途徑觀察,我國的行政訴訟解決的是民告官的問題,其訴訟機制和程序規則都不適合審理官告民的治安拘留案件;以第二種途徑觀察,治安拘留的適用行為非常廣泛,如果將治安拘留的適用行為犯罪化,將“極大地擴大我國的犯罪圈,這與我國傳統犯罪文化不符,而且過多的‘犯罪烙印’不利于違法犯罪者的自新,從整體上也不利于人權的保障,國內許多學者在這一點上有逐漸趨同的見解”[3];以第三種途徑觀察,我國的犯罪概念與國外不同,目前我國治安拘留屬嚴重行政處罰,而在外國或香港屬于輕微刑事處罰。因此,建立治安刑事訴訟制度使之與當前的刑事訴訟和行政訴訟加以區別不失為一個好辦法。

(二)治安拘留決定司法化必須突破的瓶頸

法學研究應當有廣度和深度。在廣度上,應當能夠打開盲區,拓展視野,縱橫捭闔。在深度上,能夠釋開疑惑,突破成見,探尋規律。治安拘留決定司法化將在理論、立法和體制三方面實現重大突破。

1.理論突破——治安拘留決定司法化是以行政刑法、行政犯為理論前提的。林紀東認為,行政刑法是指在行政法規中所附加規定的有關犯罪與刑罰的刑事規范的總稱[4]。我國學者在理論上已經基本承認行政刑法的稱謂,并努力使之與我國的刑事立法與司法實踐相聯系[5]。行政犯是指為了實現行政目的的法規,包含有各種禁止規范與命令規范,違反這種行政法規范因而構成的“犯罪”,即行為本身不具有罪惡性,只是由于法律的規定,才使之成為“犯罪”的就是行政犯。

2.立法突破——治安拘留決定司法化實現了司法程序和實體法依據兩方面的立法突破。當前,司法體制改革正在逐步深入,司法職權將逐步優化,司法行為將進一步規范,訴訟制度的實用性、權威性和創新性將得到更大發揮。同時要求公安機關也要重新審視警察職能,規范警察權的行使,相關的公安法規和規章制度要進行立、改、廢。

3.體制突破——治安拘留決定司法化打破了行政與司法體制的壁壘,符合刑事一體化的觀念和方法。這給公安機關出了一道難題:對警察辦理治安案件的水平要求提高了。警察執法水平的提高是新形勢、新觀念下的必然要求,公安隊伍必須適應,不僅包括辦理治安案件的警察,而是應當包括公安隊伍中的每一位干警。此外,對公安體制和司法體制也產生影響。解決問題的難點在于如何使公安機關將處罰決定權讓位,如何確保人民法院有充分的資源和快速的適應能力來承接這項權力。當然,國外和香港地區的經驗是值得借鑒的,眼下就看改革的力度、公安機關的氣度和人民法院的態度。

四、結論

歷史的經驗已經反復證明理論上很完美的制度并不一定可以付諸實踐,而行之有效的制度卻未必是“成體統”的。我國沒有行政刑法的立法規定,沒有行政犯的理論研究,治安刑事訴訟顯得“不倫不類”。但這些都不應是阻止治安刑事訴訟制度建立并執行的理由。目前,在我國香港和一些英美及大陸法系國家已在立法中確立了行政刑法、行政刑事訴訟制度。實踐中,行政刑事訴訟制度的執行也相當科學。這至少證明治安拘留決定司法化是可行的并且有前車之鑒。治安拘留決定司法化就是要強調程序并把“程序超越體制”作為支撐點和突破口。這對于我國這樣一個重實體輕程序的國家,有其不可估量的理論和現實意義。至于我國建立治安刑事訴訟制度的效益和科學性,當然要靠制度設計和實踐磨煉來提高。

[1]邁克爾·D·貝勒斯.程序正義——向個人的分配[M].鄧海平,譯.北京:高等教育出版社,2005:221-222.

[2]趙永琛.論公安執法環境的八大變化及其影響[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2008,(5):2-3.

[3]儲槐植.理性與秩序——中國勞動教養制度研究[M].北京:法律出版社,2002:329.

[4]李曉明.行政刑法屬性的論爭及其定位[J].北方法學, 2008,(4):26.

[5]彭洪毅.行政犯概念初探——以我國法律為依據[J].四川行政學院學報,2007,(3):45.

[責任編輯:王澤宇]

Jurisdiction of Decision2making of Security Detention

ZHANG Xiao2fei,L I U Jian2hui

Reflection on the decision2making of security detention and reference to foreign2related systems help to identify two ideas on the decision2making law:one is optimizing the existing rules of procedure but not breaking the system;the other is the Jurisdiction of Justice Reform,which includes two programs:first,the cr iminal procedure is adopted to the decision on punishment;second,administrative proceedings are adopted to the decision on punishment.Through the demonstration,the Cr iminal Procedure ismore appropriate for security detention decision.

security detention;procedures;decision2making right;jurisdiction

DF71

A

1008-7966(2011)02-0115-04

2011-01-06

中國人民公安大學2010年博士基金專項:外國違警罪訴訟制度比較研究部分研究成果(GDBZ2010SK12);中央司法警官學院2010年課題“涉及人身自由的公安行政處罰程序改革”研究成果(XYY201009)

張曉菲(1981-),女,黑龍江牡丹江人,警察管理系講師,中國人民公安大學2008級訴訟法學專業博士研究生;劉建會(1971-),男,甘肅西峰人,政治部副主任,副教授。